Análise crítica do artigo 223 g § único da Lei 13.467 de 2017

Resumo: o presente artigo busca analisar, sob um viés crítico, a recente  Lei 13.467/2017 que inseriu na CLT o § único do artigo 223 G que dispõe sobre a fixação dos valores, pelos magistrados, na condenação em dano extrapatrimonial. De proêmio, cabe asseverar que o presente artigo não pretende exaurir o tema, mas apenas contribuir para uma discussão sobre o papel de cada Poder da República, sobretudo o Poder Judiciário. Quem, de fato, irá se debruçar sobre a matéria é a jurisprudência e a doutrina que nos permitirá a ter conclusões mais lúcidas sobre as mudanças na CLT. Como a vacatio legis para que a Lei 13.467/2017 entre em vigor é de 120 dias, não se sabe como reagirá a jurisprudência.

Palavras Chaves: 1. Introdução. 2. Hermenêutica interpretativa versus juiz boca da Lei. 2.1 aplicação do  § único do artigo 223 G da CLT no caso concreto- insegurança jurídica. 3. Inconstitucionalidade do § único do artigo 223 G da CLT. 2.2 Derrotabilidade ( Defeasibility) do  § único do artigo 223 G da CLT. 4. Conclusão.

Sumário: 1. Introdução. 2. Hermenêutica interpretativa versus juiz boca da Lei. 2.1 aplicação do único do artigo 223 G da CLT no caso concreto- insegurança jurídica. 3. Inconstitucionalidade do único do artigo 223 G da CLT. 2.2 Derrotabilidade Defeasibility do único do artigo 223 G da CLT. 4. Conclusão. Referências.

1.INTRODUÇÃO

Recentemente o Presidente da República sancionou o projeto de Lei 6787/2016,  transformando-se, conforme publicação no diário oficial, na Lei ordinária de nº 13.467, ora denominada de Lei da reforma trabalhista.

 O projeto de Lei 6787/2017 teve início na câmara dos deputados com poucos artigos. Porém, no transcorrer do tempo, e talvez por “forças externas”, o número de artigos do aludido projeto de Lei foi, exponencialmente, dilatado.

Após a aprovação na câmara de deputados, durante o seu trâmite no senado não teve qualquer alteração, sendo noticiado na imprensa que, em razão de acordo entre o governo e os senadores, o projeto de Lei alhures seria aprovado o mais rápido possível.

Bem se nota que a Lei 13.467/2017, da forma que hodiernamente se encontra, parece uma “coxa de retalhos” feita sem uma análise profícua –, rectius: sem qualquer debate com a sociedade civil — e que impõe ao Poder Judiciário Trabalhista a condição de retórica vazia, sem qualquer independência e autonomia para pacificar a litigância social.

Sem embargo de dúvida, vivemos em uma sociedade de informação, e que diante os inúmeros instrumentos de comunicação de massas ( redes sociais, imprensa etc.), por consectário lógico as pessoas têm mais acesso aos seus direitos. Visto sob esta ótica, exsurge, de forma inquestionável, a imprescindibilidade de pequenas correções na CLT, de modo a adequá-la aos anseios mais comezinhos da sociedade consentânea.

Entrementes, não obstante a necessidade de uma inflexão na CLT, o Poder Legislativo na ânsia de flexibilizar os direitos trabalhistas, adentrou em áreas sensíveis.

Mesmo sob uma juízo de delibação, bem se nota que o legislador parece ter utilizado o método indutivo para alcançar o seu mister na Lei 13.467/2017, relegando premissas concretas que só juiz pode conhecer,–já que este julga os fatos e não aquele.

Iniludivelmente, a Lei 13.467/2017 tem várias falhas no seu sistema jurídico, e que, sem embargo de dúvida, dever-se-á ser colmatada pela jurisprudência

Contudo, o presente debate apenas se aterá a uma análise crítica do § único do artigo 223 G da Lei sói descrita, máxime porquanto a tentativa explícita de alocar o Poder Judiciário Trabalhista em posição submissa ao Poder Legislativo.

2.  A HERMENEUTICA INTERPRETATIVA VERSUS O JUÍZ BOCA DA LEI.

Antes da revolução francesa, a magistratura não tinha qualquer prerrogativa, uma vez que os juízes eram apenas longa manus do Reis. Conforme ensina Pedro Lenza[1], “ de fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador francês [Montesquieu] inovou  dizendo que tais funções intimamente conectada a três órgãos distintos, autônomos independentes, entre si. Cada função corresponde a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano”. ( sic…).

Empós tal desiderato, a magistratura passa a ter autonomia, cuja função precípua é a aplicar as Leis confeccionadas pelo Poder Legislativo. No entanto, a autonomia do juiz era relativa, ao passo que não cabia a ele interpretar a Lei, mas apenas aplicá-la. Era o juiz boca da Lei.

Veja, portanto, a subserviência de um Poder da República a outro. Entretanto, com as mutações sociais, o juiz passou a exercer uma função relevante na interpretação da Lei, consoante pode ser visto historicamente na Escola Histórico Evolutiva formulada por Savigny; Escola de Interpretação Científica que teve a contribuição de autores como Bufuoir, Saleilles, Gény, dentre outros, e, por fim, a Escola da Livre Investigação ou Direito Livre, formulada por Bulow.

Observando a transição histórica do papel do juiz na aplicação da Lei, mormente com o escopo da entrega de uma prestação jurisdicional lídima e escorreita, sobretudo empós o pós- positivismo, assaz evidente que o § único do artigo 223 G  da CLT é um verdadeiro retrocesso jurídico.

Neste diapasão, vejamos o artigo alhures:

“§ 1o  Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:  

I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; 

II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; 

III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;  

IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.”  

Verifica-se que o legislador deu contornos objetivos no momento em que o juízo for condenar a parte no dano extrapatrimonial. É importante frisar que apesar de o legislador ter inserido o termo “até” — o que é uma falsa conotação subjetiva–, não se pode olvidar que o próprio dispositivo legal em comento impõe ao juiz o dever de seguir, in totum, uma tarifação, data venia, absurda.

Ora, o juiz tem a ampla liberdade de apreciar os fatos, devendo, por conseguinte, julgá-los de acordo com a Lei, princípios, precedentes, jurisprudência, e, o mais importante em seu critério interpretativo, ter a sabença de que a Constituição é a sua fonte primordial de inspiração; isto, sem olvidar a fonte integrativa e interpretativa advinda do Direito Internacional.( Supralegalidade e convencionalidade)

E, dessa forma, o § único do art. 223G da CLT trouxe uma “versão moderna” do juiz boca da Lei, como cediço em linhas pretéritas, pois o magistrado trabalhista ter-se-á que seguir os contornos delimitados pelo legislador, cuja margem de interpretação é mínima.

Nesta senda, querer tornar um Poder autônomo e independente como mero longa manus do Poder Legislativo não coaduna com a essência do Estado Democrático de Direito, conforme esposado no art. 2° da CF/88.

Mitigar a interpretação do juiz trabalhista na aplicação da Lei é desconhecer as conquistas históricas do Poder Judiciário e que tem inúmeras prerrogativas exatamente para assegurar que o juiz seja imparcial, ou no máximo, equidistante das partes.

2.1. APLICAÇÃO DO § ÚNICO DO ARTIGO 223 G DA CLT NO CASO CONCRETO – INSEGURANÇÃ JURÍDICA

Feitas as elucubrações acima, passemos analisar quais os efeitos que surgirão na prática, caso seja aplicado o § único do artigo 223 G da CLT, já que este dispositivo legal buscou, em nome de uma “segurança jurídica”, mitigar o livre convencimento motivado do juiz.

Imaginemos o seguinte exemplo: Pedro exerce a função de balconista em uma grande rede de lanchonetes há mais de cinco anos. Sua remuneração é de R$ 1.000,00 por mês.   Durante este interregno, Pedro sempre foi um funcionário exemplar, e, acreditando que o seu patrão aceitaria negociar reposições salariais, Pedro, então, lhe pede um aumento.

Como resposta, o Patrão de Pedro além de xingá-lo, humilhá-lo, o agrediu fisicamente, levando a necessidade de internação de Pedro em razão dos vários hematomas.

Pedro ajuíza reclamação em face do seu empregado, e, dentre os pedidos, há o de dano moral. Ao analisar as provas, especialmente as filmagens em que mostram Pedro sendo covardemente agredido, o juiz, por sua vez, chega a conclusão de que a conduta do empregador de Pedro foi gravíssima e o condena a pagar dano moral na quantia equivalente a cinquenta vezes o último salário contratual de Pedro.

Agora imaginemos outro exemplo: João exerce a função de pedreiro na construção de grandes obras, nas quais exigem que o obreiro esteja não só habilitado para tal intento, mas, outrossim, que use corretamente os equipamentos de segurança. Sua remuneração é de R$ 1.000,00.

Durante o seu labor, João sofre um acidente fatal o que veio culminar no seu óbito. Durante as investigações, descobriu-se que João não estava utilizando o equipamento de segurança. E, mais, descobriu-se que sequer o seu empregador fornecia tais equipamentos, que, sem dúvida, evitariam o acidente.

A esposa de João ajuíza reclamação trabalhista pleiteando, dentre outros direitos, o dano moral. O juiz, ao analisar as provas, chega a conclusão de que o empregador de João incorreu em conduta culposa, sendo, por isso, necessário a sua condenação em dano moral.

Utilizando os parâmetros do § único do artigo 223 G da CLT, o juiz entende que a conduta do empregador foi gravíssima e o condena a pagar dano moral no valor equivalente a cinquenta vezes o último salário contratual de João.

Apresentados os casos concretos, que, diuturnamente, chegam ao Judiciário trabalhista, façamos um cotejo entre ambos.

A priori, verifica-se que as condutas dos empregadores de Pedro e João devem ser reprovadas pelo direito, sobretudo por afrontar a dignidade humana dos dois empregados, e, inquestionavelmente, são gravíssimas ao extremo.

No entanto, apesar da gravidade de tais condutas, Pedro, além de vivo, poderá continuar a trabalhar; por outro lado, João, que era arrimo de família, faleceu em decorrência do acidente.

Desse modo, levando-se em conta a última remuneração dos dois empregados, os dois empregadores condenados serão compelidos a pagarem, respectivamente, R$ 50.000 a título de dano moral.

Reparem que o artigo em voga dar o mesmo tratamento jurídico para casos totalmente distintos. E isso é uma anomalia jurídica, data venia.

Sob este ângulo, verifica-se, ademais, a antinomia contida no próprio art. 223 G da CLT. Isto porque o juiz ao julgar, dever-se-á, levar em conta: ( i)a natureza do bem jurídico tutelado; (ii) a intensidade do sofrimento ou da humilhação;  ( iii) a possibilidade de superação física ou psicológica; ( iv) os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão( v)  a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;  ( vi)  as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; ( vii)  o grau de dolo ou culpa.

Porém,  se buscarmos nos pressupostos fáticos e jurídicos que serão a fonte jurídica para  a condenação e fixação do quantum, o juiz não poder-se-ia aplicar o mesmo direito a casos totalmente diferentes.

Mais uma vez, resta inconteste a “coxa de retalhos” que é a Lei 13.467/2017, eis que o legislador pecou ao tentar controlar a forma pela qual o juiz irá apreciar os fatos. Isto é, cada fato tem a sua história, cada fato necessita a aplicação do direito de acordo com a sua intensidade, e o único capaz de mensurar o quão relevante a prestação jurisdicional se mostra, é o juiz.

Superada as contradições existentes no artigo em debate, o juiz poderá trilhar dois caminhos para resolver este imbróglio, declarar a inconstitucionalidade do artigo 223 G da CLT ou, até mesmo, reconhecer no caso concreto a sua derrotabilidade.

3. INCOSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO § ÚNICO DO ARTIGO 223G DA CLT

Sabe-se que na interpretação das Leis, a CF/88 exerce um papel fulcral, de modo que os seus efeitos irradiaram para todo o ordenamento jurídico, devendo o interprete ter na “ Lei Maior” a sua principal fonte de inspiração.

Da mesma forma é o processo de criação das Leis, conforme adverte Pedro Lenza[2], “o legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na ‘Lei Maior’.” ( sic…)

E aqui, indiscutivelmente, o § único do artigo 223 G da CLT viola frontalmente inúmeros dispositivos constitucionais, demonstrando nonsense do legislador ao preterir a nossa “ Lei Maior” ao inserir o artigo acima descrito, por meio da Lei 13467/2017, na CLT.

Na verdade, a inconstitucionalidade do artigo alhures é tão ululante que, parafraseando as palavras do Min Aires Brito, trata-se de uma inconstitucionalidade latente ( olhar aqui.).

Explica-se.

O próprio ordenamento jurídico pátrio há muito tem à sua disposição elementos necessários para que o julgamento não seja guiado por questões ínsetas ao próprio julgador, já que, ao julgar, deve magistrado considerar o arcabouço probatório e, o mais relevante, buscar na Lei, princípios, precedentes, inclusive os vinculantes e jurisprudência a sua fonte interpretativa.

É o que a doutrina denominou de livre convencimento motivado, sendo um direito fundamental da própria sociedade, inserto no artigo 93, IX, da CF/88.

José Miguel Media[3], ao discorrer sobre o tema afirma, “esse assunto assume importância de relevo, não apenas em razão do modo em que é estruturado o sistema normativo, mas também, em razão da complexidade como se apresentam os problemas sociais. Identificar o que é problema, no plano dos fatos, diz respeito às provas”. ( sic…).

Mais à frente alerta o jurista[4] acima citado alerta, “a Constituição e a Lei processual brasileiras deixam bastante claro- até com extremada contundência- a opção pela fundamentação racional das decisões judiciais ( art. 93, IX, da CF/1988; art. 11 do CPC/2015)”. ( Sic…).

Insta destacar que o livre convencimento do juiz não se confunde com discricionariedade, ao passo que julgador, como dito anteriormente, deve fundamentar as suas decisões no arcabouço jurídico existente no direito.

Ademais, o artigo 489, § 2º do NCPC determina que a fundamentação seja exaustiva, compelindo, inclusive, o magistrado correlacionar conceitos indeterminados aos casos concretos.

Com efeito, o § único do artigo 223 G da CLT, ao impor critérios objetivos, vai de encontro ao direito fundamental da sociedade ter um julgamento de acordo com os fatos e provas, já que tolhe, profundamente, o direito de o juiz decidir em consonância com os fatos e provas

Urge salientar, ainda, que a própria CLT tem normatização jurídica acerca da liberdade dos juízes decidirem nos moldes da fundamentação racional, na forma do art. 765.

Aliás, o § único do artigo 223 G viola outros dispositivos constitucionais, v.g., o princípio da separação dos poderes ( art.2º da CF/88) e as garantias constitucionais que asseguram aos juízes a necessidade de imparcialidade e ser equidistante  das partes.

3.1. DERROTABILIDADE ( DEFEASIBILITY) DO § ÚNICO DO ARTIGO 223 G DA CLT.

Sabe-se que o direito não é uma ciência exata e que posições conflitantes fazem parte da ratio. Como base nesta premissa, há posições contrárias a tese de inconstitucionalidade, nos moldes expressados alhures. Sendo assim, tendo em vista a insegurança jurídica que balizará os casos concretos, em que pensem as discussões por danos extrapatrimoniais, há que se gizar uma outra saída jurídica no tocante à aplicação do § único do artigo 223 G da CLT.

O respeito às regras faze parte de uma sociedade organizada, e, sem embargo de dúvida, não seria correto afastá-las somente porque se mostram injustas.

Neste azimute, a derrotabilidade não se confunde com inconstitucionalidade, uma vez que esta é a incompatibilidade de atos normativos com a Constituição, já aquela é a possibilidade de, no caso concreto, superar a imposição de uma regra que, apesar de não conter nenhum vício, promoverá instabilidade jurídica para o jurisdicionado.

Tem-se, portanto, como no exemplo dos dois trabalhadores Pedro e João, que o juiz  do trabalho poder-se-á superar os parâmetros trazidos no §único do artigo 223 G da CLT, tendo em vista que as ofensas de natureza gravíssimas não serão tratadas de maneira idêntica.

Entrementes, para a utilização da derrotabilidade é preciso ter certo cuidado para que não possa desembocar  um verdadeiro hiato jurídico das normas de condutas  e a própria sociedade organizada.

Destarte, nos socorremos da lição preciosa do professor Humberto Ávila[5], que propõe alguns parâmetros a serem seguidos pelos juízes. Dentre eles, pode-se dizer que para a superação da regra é importante que não prejudique a essência moral da regra superada.

Afinal, se o que se busca é a segurança jurídica, ser-lhe-ia soar bastante contraditório não aplicar uma regra em que inexiste qualquer vício.

Neste diapasão, é exatamente para que não ocorra uma ruptura no sistema normativo é mister essencial para a superação da regra,  que o juiz obtempere justificativas palatáveis. Mais que isso, a justificativa não deve ser genérica, e sim pontual, devendo fundamentá-la para que não desague em um verdadeiro ato arbitrário.

Não só isso. A fundamentação deve ser condizente, posto que, por mais que o juízo tenha à disposição um sistema jurídico bastante denso, a sua fonte inspiradora para a superação da regra deve ser o caso concreto.

Desta feita, s.m.j., e respeitando os posicionamentos contrários, nos exemplos outrora apresentados nada obsta, dado a gravidade dos dois casos, mas necessitam de soluções distintas, que o juiz possa superar as determinações contidas no § único do artigo 223 G da CLT, para, desta feita, tratar desigualmente casos como o João e Pedro.

Por último e não menos importante, destaque-se que a tese da derrotabilidade ainda pouco utilizada no Brasil,  indicando que, na sua aplicação, é imperioso ter bastante cuidado.

4. CONCLUSÃO

Feitas as digressões, fica hialino que os juízes do trabalho devem ter uma postura firme na condução dos processos, e que não sejam meros executores do legislativo; porque, afinal, a independência e autonomia do Poder Judiciário são valores caros para a consolidação de um Estado Democrático de Direito.

A propósito, com a justificativa de trazer segurança jurídica para as relações trabalhistas, a Lei 13. 467/2017 promoveu uma ruptura singular entre os anseios mais comezinhos da nossa sociedade, e as medidas escorreitas para saciá-la de acordo com a nossa Constituição.

É fato notório que só o tempo dirá qual foi intenção do legislador ao dizer expressamente como o juiz do trabalho deverá se de proceder e como reagirá a jurisprudência.

O que é certo, é que § único do artigo 223 G da CLT fere gravemente inúmeros dispositivos constitucionais, notadamente o princípio do livre convencimento motivado, já arraigado no nosso ordenamento jurídico.

Tourt court, deve sempre ser ressaltado que para solucionar a litigância social, principalmente na seara trabalhista, o Poder Judiciário trabalhista tem um papel fundamental, pois é este que se depara no cotidiano com os inúmeros casos que advêm tanto das grandes cidades brasileiras, como dos rincões  do nosso Brasil.