A aplicabilidade do princípio da afetividade como mecanismo de concessão de pensão por morte

Resumo: Consiste o presente trabalho em demonstrar a possibilidade da flexibilização do princípio da legalidade que norteia a administração pública, para fins de concessão de benefício de pensão por morte, para além daqueles constantes do rol de dependentes, ou sem maiores exigências.

Palavras-chave: Previdência. Pensão. Noiva. Enteado. Possibilidade.

Abstract: This study consists in demonstrating the possibility of loosening the principle of legality which guides public administration, for purposes of grant of pension benefit per kill, beyond those set out in list of dependents, or without much requirements.

Keywords: Security. Pension. Bride. Stepson. Chance

Sumário: Introdução. 1. A seguridade social no Brasil. 2. INSS como Administração Pública e a concessão de pensão por morte na Lei 8.213/91. 3 Família: base social protegida elo Estado. 3.1 O menor enteado e o (a) noivo (a) como dependentes de primeira classe do segurado. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

O presente estudo, de forma prática e objetiva, abordará o histórico da Previdência Social no Brasil, tendo como marco inicial o Decreto Legislativo nº 4.682, de 24/1/1923, conhecido como Lei Eloy Chaves, e o que é disciplinado atualmente pela Constituição de 1988, desdobrando as garantias abrangidas pela Seguridade Social, sendo: Saúde, Assistência e Previdência Social.

Mister expor a natureza jurídica do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, como ente integrante da administração pública federal indireta, e sua estreita obediência ao princípio da legalidade, quando da elaboração de atos administrativos, respeitando a vontade da Lei, vez que no regime jurídico de direito público, não é possível prevalecer a autonomia da vontade.

Entretanto, buscar-se-á por aplicação analógica ao princípio da afetividade, aplicável no direito de família, no direito previdenciário, tendo em vista a proteção especial dispensada por parte do Estado a Família, por ser a base da sociedade, no intuito de flexibilizar a obediência ao princípio da legalidade que alcança a administração pública e para que a lei possa atingir o seu fim social, e garantir aos integrantes daquele núcleo, o mínimo existencial.

1. A SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL.

Segundo a melhor doutrina, "Foi com a Lei Eloy Chaves, na verdade o Decreto Legislativo nº 4.682, de 24/1/1923, que se implantou em nosso país a Previdência Social." (Eduardo, 2013, p. 30)

O citado diploma legal, considerado como marco inicial da Previdência Social no país, criou as “caixas de aposentadorias e pensões” que tinham como destinatários os grupos de funcionários de cada empresa ferroviária, e os benefícios era: aposentadoria por invalidez, aposentadoria por tempo de contribuição, pensão por morte e assistência médica.

Todavia, cumpre salientar que a expressão Seguridade Social, como sinônimo de segurança social, só surgiu emergiu com o advento da Constituição Federal de 1988, e é definida pela constitucionalmente como:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”

A doutrina conceitua Seguridade Social sendo:

“A Seguridade Social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustendo de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida.” (IBRAHIM, 2012, p. 1)

No mesmo sentido:

“Pela definição constitucional, a seguridade social compreende o direito à saúde, à assistência social e à previdência social, cada qual com disciplina constitucional e infraconstitucional específica. Trata-se de normas de proteção social, destinadas a prover o necessário para a sobrevivência com dignidade, que se concretizam quando o indivíduo, acometido de doença, invalidez, desemprego, ou outra causa, não tem condições de prover seu sustento ou de sua família.” (SANTOS, 2011, p. 35).

Verifica-se então, que a Seguridade Social, consiste num conjunto de ações de iniciativa solidária entre o Estado e a Sociedade, que busca a proteção dos direitos a saúde, assistência e previdência social.

A proteção oriunda da seguridade busca garantir o mínimo existencial à sobrevivência digna do cidadão brasileiro, visando a consecução do bem-estar condizente à justiça social e redução das desigualdades.

A seguridade social é regida pelo princípio da universidade, o que implica dizer, que de alguma forma, todos aqueles que habitam o território brasileiro, em sua universalidade, encontram-se abrigados pelo direito social constitucional, e, independentemente de sua condição, o mesmo faz jus a algum tipo de proteção legal.

Em sendo o cidadão, um segurado da previdência social, o mesmo, fará jus a um benefício previdenciário referente ao risco social que lhe aflige. Não sendo segurado, o mesmo poderá gozar de um benefício assistencial, desde que passe a enquadrar-se nos requisitos legais. No que tange a saúde, todos, sem qualquer distinção, possuem a mesma garantia, é o que dispõe o art. 196 da Constituição Federal.

O direito a Saúde encontra previsão legal no art. 196 da Constituição Federal, sendo "direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que vise a redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação."

Como já declinado anteriormente, o direito a saúde física e mental, atende estritamente ao princípio da universalidade, seja do atendimento, por garantir o acesso a todos, e de forma e igualitária, seja da cobertura, vez que se presta a promoção, proteção e recuperação.

A execução dos serviços voltados a garantia do direito a saúde daqueles que se instalam no território nacional é de inteira responsabilidade do Sistema Único de Saúde – SUS, definido pela Lei nº 8.080/90, em seu art. 4º como sendo o “conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público.”

Cabe ressaltar ainda que, como Administração Pública, a prestação de serviços de Saúde, poderá ser descentralizada para o setor privado.

A Assistência Social, conforme art. 203 da nossa Carta Magna, "será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social". É regulado pela Lei nº 8.742/93 e tem como fito, o amparo aqueles que não dispõem de meios suficientes para prover o mínimo social, individual ou no seio familiar.

"Para a CF a Assistência Social é instrumento de transformação social, e não meramente assistencialista. As prestações de assistência social devem promover a integração e a inclusão do assistido na vida comunitária, fazer com que, a partir do recebimento das prestações assistenciais, seja "menos desigual" e possa exercer atividades que lhe garantam a subsistência" (SANTOS, 2011, p. 99).

É através do assistencialismo que se busca reduzir os índices de pobreza e desigualdade sociais, com o objetivo de proteger a família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso, tudo isso, através de programas de benefícios e serviços.

Já a Previdência Social, consiste, segundo o art. 201 da Constituição, numa organização, sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, visando atender as contingências taxativamente previstas, sendo: cobertura dos eventos de doença – auxílio doença, invalidez – aposentadoria por invalidez, morte – pensão por morte, e idade avançada – aposentadoria por idade; proteção à maternidade – salário maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário – seguro desemprego; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

Tem-se que para gozar da cobertura a previdenciária faz-se necessário que o segurado verta contribuições ao sistema, para fins de aquisição da qualidade de segurado da Previdência Social, e preenchimento do requisito carência à cobertura correspondente.

Dentre as inúmeras coberturas acima descritas, o presente trabalho irá ater-se exclusivamente ao benefício previdenciário da pensão por morte devida a pessoa do (a) noivo (a) e ao menor enteado, tendo em vista a atenção dispensada pelo Estado a formação e manutenção da entidade familiar e a aplicação efetiva do princípio da afetividade.

2. INSS COMO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE NA LEI 8.213/91.

Segundo dispõe o art. 17 da Lei nº 8.029/90, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS possui natureza jurídica de autarquia federal decorrente da fusão entre o IAPAS e o INPS. Convém delinear que, por possuir regime jurídico de direito público, como administração indireta, cabe a esta, reger-se essencialmente pelo princípio da legalidade expresso no art. 37, caput, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos PRINCÍPIOS DE LEGALIDADE, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (grifo nosso)

 Alexandre Mazza, 2013, com seu brilhantismo, disserta sobre o referido princípio:

“Inerente ao Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei.”

E ainda:

“O princípio da legalidade é o mais importante princípio específico do Direito Administrativo. Dele derivam vários outros, tais como: finalidade, razoabilidade, isonomia e proporcionalidade. CONCEITO: A Administração Pública só pode praticar as condutas autorizadas em lei.”

Assim, tem-se que a administração pública está autorizada a agir apenas quando a conduta a ser praticada encontre expressa previsão legal, e que, conforme interpretação do princípio da legalidade em sentido negativo, não podem os atos administrativos contrariar as previsões legais.

Neste sentido é o entendimento de Maria Sylvia Zenalla Di Pietro, 2012, dispondo que “Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite; no âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe.”

Desse modo, segundo a legislação e o entendimento doutrinário, resta clara a vedação a concessão de direitos de qualquer espécie, através de ato administrativo, uma vez que para isto, depende-se exclusivamente de previsão legal.

Todavia, entende-se que a estrita legalidade por vezes acaba por tolher o exercício de direitos e garantias já adquiridos, bem como ainda, impedir de que se inicie o seu exercício, causando danos irreparáveis aqueles que mais necessitam do amparo legal, como no exemplo do benefício previdenciário de pensão por morte, previsto nos art. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91, conceituando o respectivo benefício como sendo “o benefício pago aos dependentes em virtude do falecimento do segurado”.

Para ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo, 2014, pensão por morte “é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos a minimizar, a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes.” Nas palavras de IBRAHIM, 2012, “A pensão por morte é benefício direcionado aos dependentes do segurado, visando à manutenção da família, no caso da morte do responsável pelo seu sustento.”

Para a sua concessão, a título de carência do benefício, basta o requerente comprovar que o segurado sustentava tal qualidade quando do óbito, para fins de concessão aos seus dependentes, estes, individualizados no art. 16 da LBPS:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II – os pais;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

Em razão do objetivo do presente trabalho, importa-nos deter-se posteriormente, apenas a análise do inciso I do artigo supra por razões lógicas para aplicação do princípio da afetividade, o que cabe ressaltar em síntese, que o benefício de pensão por morte, inicialmente, deverá atender aos dependentes de primeira classe, sendo, o cônjuge/companheiro e o filho, observados as respectivas condições.

A data de início do benefício será fixada na data do obtido do segurado, quando o requerimento se der até 30 (trinta) dias do óbito; da data do requerimento administrativo, quando ultrapassado aquele prazo e; quando nos casos de morte presumida, da decisão judicial que assim o reconhecer.

3. FAMÍLIA: BASE SOCIAL PROTEGIDA PELO ESTADO.

Convém delinear inicialmente acerca da especial proteção dispensada pelo Poder Estatal em favor do núcleo familiar, rotulado pela Constituição Federal em seu art. 226: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”

O núcleo familiar é Constitucionalmente previsto como base da sociedade, e que, no âmbito previdenciário, sofre determinadas limitações, que não guarda relação com o Direito Civil, por aquele não acompanhar a evolução legal e os desdobramentos principiológicos.

Depreende-se da interpretação do mandamento constitucional supra, que o constituinte não visou fazer referência a qualquer tipo de unidade familiar, fazendo com que, qualquer tipo de família socialmente constituída seja objeto da respectiva proteção Estatal, não podendo a família ser violada pelo Estado, sob pena de a base social ser inteiramente atingida.

Sobre as espécies de família, exorta Paulo Lôbo:

“O direito brasileiro não utiliza apenas um modelo de família, no que concerne aos que a integram e o grau de parentesco. Na atualidade, a família predominante é a nuclear, isto é, a constituída dos pais e seus filhos. O direito a ela se volta como referência primacial.”

LÔBO, ainda em sua obra, conceitua o princípio da afetividade sendo:

“(…) o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família brasileira, nas últimas décadas do século XX, refletindo-se na doutrina jurídica e na jurisprudência dos tribunais.”

Muito embora tenha o Direito Civil atribuído “tipos” de unidade familiar que tem sido completamente adotado pelos Tribunais Superiores no âmbito civil, até mesmo sob o fundamento da afetividade, cabe enaltecer que a realidade previdenciária carece de reformulações e/ou declarações de inconstitucionalidade, visando acompanhar as novas interpretações legais, com o objetivo principal de outorgar proteção aqueles que não se encontram insertos no rol legal anteriormente mencionado, deve-se, em razão das semelhanças entre os casos concretos, equiparando-se o enteado ao filho, e os noivos a companheiros, aplicando-se o disposto no art. 5º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, relativizando a subordinação dos atos da administração pública ao princípio da legalidade – art. 37, caput da Constituição Federal, embora, assegurem alguns doutrinadores, não poder o Estado assim proceder.

3.1 O MENOR ENTEADO E O (A) NOIVO (A) COMO DEPENDENTES DE PRIMEIRA CLASSE DO SEGURADO.

Como já sabido, filhos e esposa ou companheira, segundo o art. 16 da Lei nº 8.213/91, são beneficiários, na qualidade de dependentes do segurado do RGPS, não se exigindo para tanto, prova da dependência econômica entre eles por ser esta presumida, o que lhe difere do rol de dependentes das demais classes.

Inicialmente, cabe dispor acerca do menor enteado, perfilhando a linha de raciocínio da desnecessidade de apresentação de declaração do segurado, informando acerca da existência do enteado, uma vez que, por força do § 2º, do art. 16 da Lei supra, equipara-se a filho, nas condições do inciso I, daquele artigo, e que, quando da equiparação, a comprovação da dependência econômica, torna-se ilegítima.

Para melhor entendimento, dispõe o art. 16:

“São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. (…)

 § 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.”

Muito embora tenha o legifero à intenção de equiparar à pessoa do enteado a figura do filho, visando resguardar direitos de um mínimo existencial e a dignidade humana, no mesmo passo, legislou de modo contrário dificultando o exercício de tais garantias, quando, no § 4º do mesmo artigo, dispõe que “A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada”.

Logo, resta claro que tal dispositivo carece de declaração de inconstitucionalidade, contrariando o pensamento do ilustre doutrinador Sérgio Pinto Martins, sustentando que “não haveria inconstitucionalidade na alteração perpetrada no § 2º do art. 16, (…)” vez que, ao tempo que busca equiparar pessoas, exige destas, situações jurídicas diversas, o que lhes trás maior embaraço quando da luta para efetivação de suas garantias previdenciárias, contrariando frontalmente o princípio constitucional da isonomia, contido no art. 5, caput.

Ademais, o elo entre o menor enteado e o segurado é decorrente da posse de estado de filho, hodiernamente, designada como reconhecimento jurídico de afeto. Acerca do referido princípio, cabe asseverar o pensamento de Maria Berenice Dias, 2013:

“O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais.”

 Embora o entendimento supra preserve a aplicação da afetividade apenas entre filhos biológicos e adotivos, cediço fazer a discussão alcançar a ideia prática do enteado, que para muitos, mesmo que não sejam biológicos, à aquele, dispensam o mesmo tratamento e respeito, e que, em razão da convivência e estabelecimento de relação afetiva sólida, é desejo do segurado, quando do acometimento deste por qualquer dos riscos sociais, em especial, a morte, que tal fato jurídico não culmine em prejuízo patrimonial para o menor enteado.

Frise-se que não há que se falar em menor sob guarda, vez que, neste exemplo, já há um posicionamento jurisdicional no sentido de atribuir a alguém a responsabilização pelo menor, o que não é objetivo do presente estudo, uma vez que, a temática que por hora se debate, versa sobre a possibilidade de concessão de benefício de pensão por morte em benefício do menor em detrimento do vínculo afetivo para com o segurado instituidor do benefício.

Seja por uma questão de ordem sentimental, moral, social ou legal, o que se busca é a garantia da igualdade de todos os filhos independentemente de sua origem, em atenção ao que dispõe o art. 227, § 6º da Carta Magna.

O pensamento que por hora se sustenta, deve de igual modo, ser aplicado em sua inteireza, quando da morte de segurado em estado de “noivo”, mesmo que, até então, não reste configurada união estável.

Maria Berenice Dias, 2013, disserta acerca do instituto da união estável do seguinte modo:

“A lei não define nem imprime à união estável contornos precisos, limitando-se a elencar suas características (CC 1.723): a convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família. Preocupa-se em identificar a relação pela presença de elementos de ordem objetiva, ainda que o essencial seja a existência de vínculo de afetividade, ou seja, o desejo de constituir família.”

Sabe-se que o noivado não goza de proteção legal para fins de herança, tão pouco, proteção aos riscos sociais e consequente concessão de benefício previdenciário, por falta de previsão legal.

Forçoso salientar que, tal “estado” precede a formação de um núcleo familiar, que goza de inteira proteção estatal, despiciendo se matrimônio ou união estável, até porque, deve prevalecer sobre a entidade familiar, a afetividade, conforme destaca Maria Berenice Dias apud José Lamartine C. de Oliveira e Francisco José F. Muniz que “A família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimentos entre os seus membros: valorizam-se as funções afetivas da família.”, até porque, até a Lei Maria da Penha define família como sendo uma relação íntima de afeto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É imprescindível que a aplicação da legislação infraconstitucional, como é o caso da Lei 8.213/91, seja feita de acordo com o texto constitucional, de tal forma que seus dispositivos estejam em consonância com o mesmo, bem como, atentando-se para que através da aplicação da lei, deva o magistrado atender aos fins sociais e as exigências do bem comum, conforme preceitua o art. 5º da LINDB.

Conforme já demonstrado, não há previsão legal para a concessão do benefício em comento para as figuras do menor enteado, este, sem exigência da apresentação de declaração de dependência pelo segurado, o que lhe difere isonomicamente da equiparação a qualidade de dependente como filho, e ainda, a pessoa do (a) noivo (a), por não enquadrar-se como convivente ou cônjuge.

Da forma tratada pela legislação previdenciária, entende-se pela violação direta ao princípio constitucional da Isonomia, por não guardar respaldo jurídico quando da tentativa de equiparação de qualidade de beneficiários, obstaculizando o exercício e a garantia de direitos, até mesmo, a um mínimo existencial.

Resta clara violação ainda a igualdade, quando não se prevê como dependente de primeira classe do segurado instituidor, o (a) seu noivo (a), por ser este estado, o qual precede o matrimônio e/ou união estável, e que o desejo de constituir a entidade familiar fundamenta-se exclusivamente na existência de vínculo puramente afetivo.

Por fim, conclui-se que opor ser o menor enteado legalmente equiparado a filho, e mantenedor de vínculo afetivo para com o segurado, bem como, do objetivo de constituição de família pelos noivos, e que um destes é acometido pelo risco social morte, faz jus ao benefício de pensão por morte, cabendo, desta feita, ao INSS, muito embora se trate de administração pública indireta, e obediente a estrita legalidade, relativizar a aplicação ao referido princípio, tendo em vista o fim social ao qual a lei se destina.