Resumo: Este artigo faz uma análise da aplicação do instituto da imunidade tributária recíproca das empresas públicas, em especial da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, quando prestam serviços que não são objeto de monopólio.
Palavras-chave: Imunidade Tributária. Monopólio. Empresas Públicas. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Direito Tributário.
Abstract: This article analyzes the application of the institute of reciprocal tax immunity of public companies, especially the Brazilian Postal and Telegraph Company, when they provide services that are not subject to monopoly.
Keywords: Tax Immunity. Monopoly. Public companies. Brazilian Postal and Telegraph Company. Tax law.
Sumário: 1 Introdução; 2 A Imunidade Tributária Recíproca e a Exploração de Atividade Econômica pelo Estado na Constituição Federal 3 O Monopólio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; 4 O Posicionamento do STF acerca da Possibilidade de Extensão da Imunidade Tributária Recíproca às Empresas Públicas e às Sociedades de Economia Mista; 5 O Posicionamento do STF em Relação à Extensão da Imunidade Recíproca à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. 6 A Orientação do Ministro Joaquim Barbosa; 7 O Recurso Extraordinário 601.392; 8 Conclusão; Referências.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo analisar a evolução jurisprudencial da imunidade tributária recíproca das Empresas Públicas, em especial da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT no que se refere ao direito à fruição do referido benefício constitucional na prestação de serviços que não são tidos como monopólio.
Antes de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal entendia que à ECT era aplicável a imunidade recíproca, independente de qual serviço fosse prestado.
No entanto, em maio de 2011, quando o Ministro Joaquim Barbosa apresentou o relatório do Recurso Extraordinário n° 601.392, foi criada uma controvérsia no que se refere à prestação dos serviços que não são objeto de monopólio, sendo que o referido Ministro passou a entender que a imunidade recíproca somente deveria ser aplicada em relação aos serviços tidos como monopólio.
Em um primeiro momento acompanharam o voto do Ministro relator os Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Cézar Peluso, Ricardo Lewandowski e a Ministra Carmem Lúcia. Já o Ministro Ayres Brito abriu divergência, reconhecendo direito à ECT de usufruir da imunidade tributária no referido caso, divergência que foi seguida pelos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Melo.
Na mesma sessão de julgamento, que foi realizada em 16 de novembro de 2011, o Ministro Dias Toffoli pediu vistas ao processo e o julgamento foi retomado em 28 de fevereiro de 2013, no qual o Ministro Dias Toffoli decidiu pelo provimento do recurso da ECT, tendo sido acompanhado pela Ministra Rosa Weber.
Ainda na mesma sessão, o Ministro Ricardo Lewandowski, mudou seu entendimento alterando seu voto, fazendo com que a ECT passasse a ter 6 (seis) votos favoráveis ao provimento do recurso, tendo sido reconhecido o direito à fruição da imunidade tributária, tanto na prestação de serviços objeto de monopólio, quanto não monopólio.
Diante do resultado final do julgamento desse recurso vislumbramos a possibilidade de desenvolver um artigo sobre o tema, pela sua grande importância no campo do direito tributário.
O presente artigo será desenvolvido da seguinte forma, após esta introdução, faremos no segundo tópico uma breve exposição do instituto da imunidade tributária recíproca e da exploração de atividade econômica por parte do Estado.
No terceiro tópico falaremos sobre a ECT, empresa pública que detém o monopólio da prestação dos serviços postais no Brasil.
No quarto tópico será apresentada uma exposição de como se formou, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento jurisprudencial de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista poderiam usufruir do benefício constitucional da imunidade tributária recíproca em contraponto com a interpretação literal do texto constitucional.
No quinto tópico abordaremos, especificamente, a questão de como se formou o entendimento jurisprudencial da possibilidade de extensão da imunidade recíproca à ECT, descrevendo ainda, quais as correntes que se formaram a respeito.
No sexto tópico falaremos sobre a orientação do Ministro Joaquim Barbosa em relação à aplicação da imunidade recíproca à ECT.
No sétimo tópico trataremos do Recurso Extraordinário 601.392, que teve seu julgamento finalizado no Supremo Tribunal Federal em fevereiro de 2013.
Ao final, faremos uma conclusão sintetizando o que foi dito ao longo do trabalho, e expondo o que parece ser o melhor entendimento para o caso.
2 A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA E A EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
As imunidades, como descrito por Ricardo Alexandre, “são limitações constitucionais ao poder de tributar consistentes na delimitação da competência tributária constitucionalmente conferida aos entes políticos” (ALEXANDRE, 2010, p. 170).
A Constituição Federal, em seu art. 150, proibiu os entes federados de instituírem impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros, estendendo referido benefício às autarquias e fundações públicas, desde que o patrimônio, a renda ou serviços estivessem vinculados às suas atividades essenciais.
Entretanto, o legislador constituinte, vedou no § 3° do art. 150, que a referida imunidade se aplique ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços e tarifas pelo usuário.
Segundo Roque Antônio Carraza, o princípio da imunidade recíproca “decorre seja do princípio federativo, seja do princípio da isonomia (igualdade jurídica) das pessoas políticas” (CARRAZA, 2004, p. 27).
Explicitando seus pressupostos, Carraza diz que “decorre do princípio federativo porque, se uma pessoa política pudesse exigir impostos de outra, fatalmente acabaria por interferir em sua autonomia” (CARRAZA, 2004, p. 27).
Decorre do princípio da isonomia, pois “[…] entre as pessoas políticas reina a mais absoluta igualdade jurídica. Umas não se sobrepõem às outras. Não, pelo menos, em termos jurídicos. É o quanto basta para afastarmos qualquer ideia de que podem sujeitar-se a impostos” (CARRAZA, 2004, p. 28).
A Constituição Federal, em seu art. 173, caput, estabelece que o Estado somente poderá explorar, diretamente, atividade econômica, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.
O § 2° do referido artigo, visando coibir a concorrência desleal, estabeleceu que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Na visão de Roque Antônio Carraza,
“Não podemos deixar de aplaudir a exigência constitucional, pois de pouco valeria o caput do precitado art. 173 declarar competir preferencialmente à iniciativa privada a exploração de atividades econômicas, se as empresas públicas e as sociedades de economia mista, intervindo no mercado, pudessem desfrutar unilateralmente de privilégios fiscais. Com isto, acabariam promovendo verdadeira concorrência desleal, já que seus produtos ou serviços, livres de custos da tributação, tenderiam a ser mais baratos que os das empresas privadas. Na prática, pois, a exploração preferencial das atividades econômicas pertenceria ao Estado (contrariando diretriz de nosso sistema jurídico)” (CARRAZA, 2004, p. 36).
Diante do que foi dito, podemos dizer que o legislador constituinte, queria afastar o Estado do comando de empresas exploradoras de atividade econômica, autorizando-o apenas em casos excepcionais.
E mais, caso o mesmo estivesse atuando, seja sob a natureza jurídica de empresa pública, seja sob a forma de sociedade de economia mista, não poderia gozar de privilégios não extensivos ao setor privado, sob pena de prática de concorrência desleal.
3 O MONOPÓLIO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS
O Decreto Lei n° 509/69 transformou o Departamento de Correios e Telégrafos em empresa pública que recebeu o nome de Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.
Em 1978, foi criada a Lei n° 6.538/78 ratificando o Decreto Lei n° 509/69 e regulando os direitos e obrigações concernentes ao serviço postal e ao serviço de telegrama em todo o território brasileiro.
A referida lei, em seu art. 9°, estabeleceu que: o recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; o recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada; e a fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal, seriam explorados, em regime de monopólio, exclusivamente pela União.
Roque Antônio Carraza, expõe claramente qual a natureza jurídica da ECT, conforme se extrai da transcrição que segue:
“A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) é uma empresa pública, criada por meio de lei, com o escopo de prestar, em caráter privativo (“sob regime de monopólio”), os serviços postais a que alude o art. 21, X, da CF. Seu patrimônio e seus serviços típicos são incontendivelmente públicos, submetendo-se, destarte, ao regime jurídico próprio da espécie” (CARRAZA, 2004, p. 125).
Com o passar dos anos diversas empresas de distribuição foram criadas em todo o território brasileiro, sendo que a ECT, invocando o monopólio previsto na Lei n° 6.538/78, ingressou com diversas ações judiciais com o objetivo de impedir que tais empresas prestassem os serviços para os quais foram criadas.
Diante dessa objeção criada pela ECT, em 2003, a Associação Brasileira das Empresas de Distribuição (ABRAED) propôs uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n° 46 – com o objetivo de reparar lesão a preceito fundamental, alegando que a Lei n° 6.538/78 teria sido tacitamente revogada pela Constituição Federal de 1988.
Em relação à recepção ou não da Lei n° 6.538/78 pela Constituição Federal de 1988, Luís Roberto Barroso defendia a ideia da não recepção, conforme trecho transcrito abaixo:
“O serviço postal é uma atividade econômica obrigatória para o estado, por força de mandamento constitucional, mas desenvolvida em regime concorrencial. De fato, a Constituição de 1988 só tolera os monopólios por ela instituídos e, dentre eles, não se encontra o serviço postal. Lei anterior à Carta em vigor e que dispunha em sentido diverso não foi recepcionada, consoante regra elementar de direito intertemporal” (BARROSO, 2000, p. 211)
Contudo, em agosto de 2009, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento da referida ADPF, que teve o Ministro Eros Grau como relator para o acórdão, decidindo que a Lei n° 6.538/78 foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, portanto, reconhecendo a existência do monopólio, entretanto restringindo este monopólio apenas às atividades expressamente definidas no art. 9° da referida lei.
Diante de tal decisão, restou-se caracterizado que a ECT somente poderia impedir a atuação de empresas de distribuição quando viessem a prestar serviços caracterizados como monopólio.
De acordo com Aline Lícia Klein,
“A corrente que prevaleceu no Plenário afirmou a necessidade de se dar interpretação conforme ao texto legal, para se excluir do conceito de carta comercial, que se submete ao regime de exclusividade, a distribuição de diversas comunicações que ora são majoritariamente entregues por empresas privadas. Tais empresas encontravam-se constantemente ameaçadas em suas atividades, inclusive diante da caracterização ampla do crime de violação do privilégio postal da União, previsto no art. 42 da Lei n° 6.538/78” (KLEIN, 2009, p. 4).
Assim, a ECT detém o monopólio dos serviços postais no Brasil, conforme disposição constante na Lei n° 6.538/78 e decisão prolatada na ADPF n° 46, não podendo criar objeção para que outras empresas prestem serviços iguais ao que ela presta hoje, quando não se trata de monopólio.
4 O POSICIONAMENTO DO STF ACERCA DA POSSIBILIDADE DE EXTENÇÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA ÀS EMPRESAS PÚBLICAS E ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
Como já foi verificado, fazendo uma interpretação literal do texto constitucional, somente os entes federados, as autarquias e fundações públicas, as duas últimas com a condição imposta pela Constituição, poderiam usufruir do benefício da imunidade tributária recíproca.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal passou a enfrentar diversas ações em que empresas públicas e sociedades de economia mista pleiteavam o direito de usufruir da imunidade recíproca, sendo que, nas decisões destas ações, passou a ter o entendimento de que elas, na qualidade de prestadoras de serviços públicos obrigatórios, também poderiam usufruir do referido benefício.
Corroborando os dizeres constantes no parágrafo anterior, o Professor Marciano Seabra de Godoi, aponta o seguinte:
“Nos últimos cinco ou seis anos, a jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que a imunidade recíproca tem aplicação quando se trata da prestação de serviço público (seja por autarquia, por empresa pública ou por sociedade de economia mista) derivada de delegação legislativa, mesmo que se tenha a cobrança de tarifa ou outra forma de contraprestação do usuário dos serviços” (GODOI, 2011, p. 49).
Como exemplo de decisões que levaram à formação deste novo entendimento, merece destaque os julgados da Infraero, do Serviço Autônomo de Água e Esgoto do Município de Senador Firmino – SAAE e da Petrobrás, que foram unânimes na Segunda Turma, porém, provocaram divergência no Plenário. (GODOI, 2011, p. 50)
No primeiro caso, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal enfrentado questão em que o Município de Salvador cobrava da Infraero ISSQN oriundo de prestação de serviço executado pela referida empresa, entendeu que:
“[…] a Infraero, que é empresa pública, executa, como atividade-fim, em regime de monopólio, serviços de infra-estrutura aeroportuária constitucionalmente outorgados à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária de serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alínea “c’ da lei fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, “a”), do poder de tributar dos entes políticos em geral” (BAHIA, 2007).
No segundo caso, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, diante de demanda ajuizada pelo Estado de Minas Gerais contra a SAAE exigindo o pagamento de IPVA sob os veículos de sua propriedade, entendeu que:
“É aplicável a imunidade tributária recíproca às autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público, desde que, entre outros requisitos constitucionais e legais não distribuam lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenham por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhem atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência)” (MINAS GERAIS, 2010).
Já em relação à Petrobrás, empresa com natureza jurídica de sociedade de economia mista, o Professor Marciano Godoi de SEABRA expôs muito bem o entendimento proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, conforme se encontra descrito no trecho abaixo:
“Já quando se tratava de atividade exercida por sociedade de economia mista (Petrobrás) com notórios propósitos lucrativos no desempenho da atividade econômica stricto sensu, o Tribunal negou a aplicação da imunidade recíproca com relação ao IPTU (RE-AgR 285.716, Segunda Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 26.3.2010). Destacou o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, que se mostrava irrelevante o fato de a atividade constituir monopólio da União (art. 177, IV, da Constituição. Coerente com os votos que proferiu nos recursos extraordinários (REs 451.152, 253.472 e 434.251) relativos à imunidade recíproca no caso de bens públicos cedidos a particulares, o Ministro Joaquim Barbosa ressaltou que as atividades da Petrobrás visam a produzir dividendos para seus acionistas (públicos e privados), e que a tributação de uma atividade econômica lucrativa e que demonstra a mesma capacidade econômica de uma empresa completamente privada não supõe qualquer risco ao pacto federativo, resguardado pela imunidade recíproca” (GODOI, 2011, p. 49/50).
Outra decisão que exemplifica a orientação que vinha sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal remonta ao ano de 2007, quando do julgamento da Ação Cautelar n° 1.550-2, na qual foi concedido, a uma sociedade de economia mista prestadora de serviço público obrigatório de saneamento básico, o direito de usufruir da imunidade recíproca.
Assim sendo, verificamos que existiam diversos entendimentos jurisprudenciais que estendem o benefício da imunidade recíproca às empresas públicas e às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos.
5 O POSICIONAMENTO DO STF EM RELAÇÃO À EXTENSÃO DA IMUNIDADE RECÍPROCA À EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS.
Após tratarmos da questão de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos poderão usufruir do benefício da imunidade recíproca, passaremos a demonstrar, especificamente, como se formou o entendimento jurisprudencial no caso da ECT, sendo que este entendimento vinha sendo consolidado em função de diversas decisões do Supremo Tribunal Federal referente a impostos específicos.
Em julgamento proferido em 2000, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a ECT era prestadora de serviço público, de competência da União Federal, não exercendo atividade econômica (STF. Recurso Extraordinário 229.696-7 Pernambuco. Rel. Min. Ilmar Galvão, 2000).
Em 2004, a segunda turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 407.099, firmou entendimento de que a atividade exercida pela ECT, na qualidade de empresa pública, constitui serviço público de prestação obrigatória pelo Estado, estendendo a ela o benefício da imunidade recíproca.
Como a ECT estava tendo problemas em relação à cobrança do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA, por parte dos Estados que não concordavam com a ideia de que a referida empresa poderia usufruir do benefício da imunidade recíproca, ela passou a ingressar com diversas ações cíveis originárias, com o objetivo de não ser compelida a pagar o imposto que lhe estava sendo cobrado.
Como já dito, várias ações foram propostas, sendo que a primeira a ser julgada foi a Ação Cível Originária n° 765-1, proposta pela ECT contra o Estado do Rio de Janeiro.
Na referida ação, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a autora não seria obrigada a pagar o IPVA por estar amparada pela previsão legal constante no art. 150, VI, ‘a’ da Constituição Federal, conforme trecho extraído da ementa do referido acórdão que segue abaixo:
“Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, ‘a’ da Constituição Federal alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da autora, que não se confundem com as empresas públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Com isso impõe-se o reconhecimento da imunidade recíproca supracitada” (RIO DE JANEIRO, 2009).
Durante o julgamento da referida Ação Cível Originária, o Ministro Menezes Direito suscitou questão de ordem para que a decisão tomada no plenário fosse aplicada às demais ações que tivessem objeto idêntico, de forma monocrática e definitiva, pois, não havia sentido que ações com o mesmo objeto fossem julgadas novamente. Tal questão foi autorizada pelo Plenário, sendo que todas as Ações Cíveis Originárias que estavam para ser julgadas obedeceram aos termos desta decisão.
Assim, diante de diversas decisões que demonstraram claramente qual o entendimento majoritário adotado pelo Supremo Tribunal Federal, difícil seria pensar que em um futuro próximo existiria alguma possibilidade da ECT não usufruir do benefício da imunidade recíproca.
Porém, apesar de existir uma corrente minoritária e uma corrente majoritária, Marciano Seabra de Godoi descreve, como veremos abaixo, que além destas, uma nova orientação se formou em relação à questão, conforme Ação Cível Originária n° 765 julgada no Supremo Tribunal Federal em 2009.
“No julgamento das diversas ações movidas contra os Estados pela ECT tendo por objeto o IPVA, formaram-se três correntes. (cf. ACO 765, Redator para o acórdão o Ministro Menezes Direito, julgamento em 1.5.2009, DJ de 4.9.2009). Uma corrente minoritária […] considerou que a imunidade não se aplicava a uma empresa pública como a ECT, nos termos da literalidade do art. 173, parágrafo 2°, da Constituição. A corrente majoritária manteve o entendimento da Segunda Turma […] e do já referido acórdão do RE 229.696, no sentido de que a ECT não realiza exploração econômica e sim presta serviço público explorado diretamente pela União, mediante uma instrumentalidade sua, sendo por isso aplicável a imunidade recíproca (GODOI, 2011, p. 50).
Uma Terceira Orientação foi adotada pelo Ministro Joaquim Barbosa que considerou que o pleito da ECT devia ser julgado procedente em parte, aplicando-se a imunidade recíproca somente em relação aos bens e serviços relacionados com as atividades que constituem serviço público exclusivo da União (serviço postal e correio aéreo nacional), mas não às demais atividades exercidas pela ECT em regime de concorrência” (GODOI, 2011, p. 51)
Após analise das três correntes, verificamos que a corrente minoritária, capitaneada pelo Ministro Marco Aurélio e pelo Ministro Ricardo Lewandowski, vai contra toda a construção jurisprudencial que vem sendo feita sobre o assunto, pois ela nega a imunidade recíproca às empresas públicas, não considerando nem o fato de serem ou não prestadoras de serviço público, utilizando como premissa, conforme exposto por Godoi, apenas a interpretação literal dos artigos. 150, parágrafo 3°, e 173, parágrafo 2°, da Constituição Federal.
A corrente majoritária foi fruto da construção jurisprudencial advinda das diversas decisões judiciais oriundas das ações propostas pela ECT contra os Estados ou Municípios que dela exigem cobrança de impostos, como o IPVA.
Já em relação à terceira corrente, nas palavras de Godoi, terceira orientação capitaneada pelo Ministro Joaquim Barbosa, nos deparamos com uma nova ideia que será objeto de análise mais pormenorizada no próximo capítulo.
Portanto, a ideia, que à época era predominante, de que a ECT seria beneficiária da imunidade tributária recíproca, passou a ser questionada, no que tange à prestação de serviços que não são objeto de monopólio, a partir da nova orientação que foi levada ao Plenário do Supremo Tribunal Federal.
6 A ORIENTAÇÃO DO MINISTRO JOAQUIM BARBOSA
A orientação do Ministro Joaquim Barbosa, constante no voto proferido nos autos da Ação Cível Originária 765-1 Rio de Janeiro, apresentou um novo cenário para a aplicação da imunidade tributária recíproca à ECT, estabelecendo que o benefício somente deveria ser aplicado nos casos em que houvesse a prestação dos serviços enquadrados como monopólio.
Como já vimos, a Lei n° 6.538/78 estabeleceu quais os serviços seriam prestados em regime de monopólio pela ECT.
Vimos também que, após o julgamento da ADPF n. 46, ficou pacificado que a lei supracitada foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, e que só seria objeto de monopólio os serviços especificados em seu art. 9°.
Um dos impeditivos que fizeram com que a nova orientação do Ministro Joaquim Barbosa não prosperasse no julgamento da Ação Cível Originária 765-1, foi o fato da dificuldade de mensurar qual parte do imposto sobre propriedade de veículos automotores seria devido em função da prestação de serviço objeto de monopólio, e quanto seria devido em função da prestação de serviço do que não fosse monopólio.
Assim, pelo o que era observado, existia grande chance de que o Supremo Tribunal Federal, em decisões futuras, mudasse o entendimento em relação à imunidade recíproca da ECT, no que tange às atividades exercidas para consecução de objetivos da instituição não ligados ao monopólio.
Exemplo do que foi dito no parágrafo anterior, poderia ter ocorrido no julgamento do recurso extraordinário 601.392, que será objeto de análise do próximo tópico.
7 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.392.
O Recurso Extraordinário n. 601.392 foi interposto pela ECT contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª região, haja vista que o Tribunal entendeu ser possível a Prefeitura de Curitiba tributar através do ISS os serviços arrolados no item 95 da lista anexo ao Decreto-Lei n° 56/1987, sendo que, dentre os serviços que podem ser tributados pelo imposto estão: as cobranças e recebimentos por conta de terceiros; protestos de títulos; sustação de protestos; devolução de títulos pagos; manutenção de títulos vencidos; fornecimento de posição de cobrança ou recebimento; e outros serviços correlatos à cobrança ou ao recebimento.
O referido Recurso Extraordinário teve a repercussão geral conhecida em função da sua relevância jurídica e econômica e, quando foi julgado em definitivo, teve sua decisão aplicada aos processos idênticos que tramitavam nas instâncias inferiores.
O Ministro Joaquim Barbosa, relator do processo, proferiu voto pelo desprovimento do Recurso Extraordinário no julgamento que teve início no dia 25 de maio de 2011.
Iniciando a fala, o Ministro Joaquim Barbosa disse que o seu voto “[…] não tem o objetivo de alterar a jurisprudência da corte acerca da imunidade recíproca da ECT, e, sim, calibrar essa imunidade a luz de balizas já conhecidas, para impedir que a orientação não seja desvirtuada nas funções que a imunidade tributária recíproca exerce no nosso sistema constitucional” (STF. Recurso Extraordinário 601.392. Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2011).
O argumento utilizado pelo Ministro foi o de que a ECT estaria prestando serviços diversos dos autorizados pela Constituição Federal, estando, também, auferindo lucro na prestação desses serviços, contrariando a Constituição Federal que, em seu art. 150, § 3°, veda o benefício da imunidade recíproca quando houver exploração de atividade econômica regida pelas normas de direito privado.
Os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Cezar Peluso desproveram o recurso, acompanhando o voto do Ministro Relator.
Já os Ministros Ayres Brito, Gilmar Mendes e Celso de Mello votaram favoráveis ao provimento do recurso.
Os argumentos dos Ministros Ayres Brito e Celso de Mello se assemelham, uma vez que utilizam do fundamento do subsídio cruzado, este também aventado pela recorrente, como forma de dar à ECT a saúde financeira para poder prestar os serviços objeto de monopólio, que são deficitários.
O subsídio cruzado nada mais é do que a utilização, pela ECT, do superávit oriundo da prestação dos serviços que não são monopólio, para custear a prestação dos serviços objeto de monopólio, que, como já dito, são deficitários.
O julgamento foi suspenso em 16 de novembro de 2011, devido ao pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
Naquele momento, dos onze ministros que compunham o Supremo Tribunal Federal, seis tinham votado a favor da manutenção do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª região, e três tinham votado contra, sendo favoráveis ao pleito da ECT, faltando apenas os votos do Ministro Dias Toffoli e da Ministra Rosa Maria Weber.
Se os Ministros que já tinham votado não mudassem seus votos, independente dos votos que faltavam, era certo que a ECT não obteria êxito na sua pretensão, sendo obrigada a pagar ISS sobre a prestação dos serviços definidos pela decisão, decisão essa, que contrária à do IPVA, poderia ter sido plenamente operacionalizada na prática, tendo em vista que em relação ao ISS, poderia ser verificado facilmente sobre qual serviço incidia e sobre qual não incidia a imunidade.
Em consonância com esse entendimento, citamos abaixo trecho do Professor Marciano Seabra de Godoi:
“No caso da ACO 765, acima comentada, a proposta do Ministro Joaquim Barbosa – de reconhecer somente em parte a imunidade da empresa – esbarrava em problemas de operacionalização prática, tendo em vista que se tratava de cobrança de IPVA sobre os veículos da ECT que são utilizados em diversos contextos. Mas no caso da cobrança do ISSQN, por exemplo, parece-nos que essa orientação deve prevalecer no plenário, não sendo caso de se admitir a imunidade recíproca no caso da tributação de serviços que, segundo o próprio Tribunal (ADPF 46) se submetem à livre concorrência” (GODOI, 2011, p. 54).
Apesar do próprio Ministro Relator dizer que o seu voto não tinha o condão de alterar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em relação à imunidade tributária recíproca da ECT, vislumbramos que seria plenamente possível a mesma ser inovada, no sentido de somente ser cabível nos casos de prestação de serviço que seja objeto de monopólio, haja vista que quando ela se aplica sobre a prestação de serviços que não são tidos como monopólio, prejudicava diretamente a livre concorrência, pois, empresas privadas concorreriam deslealmente quando da prestação dos mesmos serviços.
Não obstante tudo encaminhar para o desprovimento do recurso extraordinário, no dia 28 de fevereiro de 2013, na sessão de retomada do julgamento, o Ministro Dias Tofoli votou a favor do provimento do recurso, sendo seguido pela Ministra Rosa Weber e o inesperado, que era uma possível mudança de voto, aconteceu, o Ministro Ricardo Lewandovski mudou seu voto, e a ECT teve o recurso provido por 6 (seis) votos a 5 (cinco).
7 CONCLUSÃO
Quando iniciamos o presente artigo, tínhamos como objetivo analisar se a ECT teria direito a usufruir do benefício da imunidade tributária recíproca em relação aos serviços que não são objeto de monopólio.
Vimos que o entendimento majoritário que se formou no Supremo Tribunal Federal estendeu à ECT o referido benefício, tendo em vista que o serviço prestado por ela é público e obrigatório.
A nova orientação trazida pelo Ministro Joaquim Barbosa em relação ao caso, atentou para o fato de que a ECT estava usufruindo do benefício mesmo ao prestar serviços que não são monopólio, concorrendo deslealmente, em um mercado onde existem empresas privadas prestando o mesmo serviço.
Ao final do referido julgamento, tal entendimento não prosperou e a ECT teve o seu recurso provido, passando a usufruir da imunidade tributária em relação, tanto às atividades objeto de monopólio quanto as que não eram objeto de monopólio.
Concluindo, com a data máxima vênia, discordamos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, pois, entendemos que a ECT não deveria ter direito à imunidade recíproca, quando presta serviços que não são monopólio, pois, tais serviços não são públicos e exclusivos, sendo prestados também por empresas privadas que não podem sofrer o ônus de concorrer em regime de desigualdade com uma empresa pública que explora atividade econômica.
Informações Sobre o Autor
Clayton Alexandre Ferreira
Agente de Polícia Federal. Bacharel em Direito e Administração de Empresas pela PUC Minas. Pós-Graduado em Direito Público pelo IEC PUC Minas
