Resumo : Este artigo trata dos princípios tributários e a sua constitucionalização. Enfoca precipuamente a acolhida da idéia acerca da sua força normativa, e repercussões no plano axiológico e de aplicação do direito em resposta às demandas dos cidadãos. Volta-se, em especial, para tais questões no espaço das relações tributárias, onde emergem as figuras do Estado e do contribuinte. Faz-se referência à processualidade histórica na qual se definem a força do poder estatal, manifesta no exercício do seu poder soberano, e da afirmação dos direitos individuais com o reconhecimento da cidadania e das necessárias limitações a esse poder. Com a constitucionalização dos direitos, acolhem-se os princípios, contexto em que se estabelece o debate sobre a sua força normativa. Voltando-se para essa questão central, demonstra-se aqui que a força normativa dos princípios tributários pressupõe a transposição do mundo metafísico para o fático, pela via da interpretação extensiva e corrente dos aplicadores do direito, requisito não somente para a legalidade, mas para a legitimidade da relação do fisco com o cidadão contribuinte.
Palavras-chave: Direito Natural. Constitucionalização. Princípios Tributários. Força Normativa.
Abstract: This article discusses the tax principles and its constitutionalization. Focusing on the reception of the idea about its normative force, and reflected on the axiological and law enforcement in response to citizen demands. Turns, in particular, to such questions in the space of tax relations, which emerge the figures of the state and the taxpayer. Reference is made to the historical processuality which defines the strength of state power, manifested in the exercise of its sovereign power, and the affirmation of individual rights with the recognition of citizenship and the necessary limitations to this power. With the constitutionalization of rights, welcome to the principles, context which establishes the debate on its normative force. Turning to this central question, we show here that the normative force of tax principles requires the implementation of the metaphysical world to the factual, through the broad interpretation of the applicators and current law, a requirement not only for the legality, but for regarding the legitimacy of the tax with the citizen taxpayer.
Keywords: Natural Law. Constitutionalization. Tax Principles. Normative Force.
1 INTRODUÇÃO
A relação entre Estado e contribuinte tem sido objeto de intenso debate. É fulcro de uma luta histórica da qual nasceram os pressupostos fundamentadores da afirmação dos direitos.
Antecedendo a construção de um ordenamento jurídico onde o exercício do poder de tributar ficou clarificado, e os direitos dos contribuintes assegurados, esse processo histórico foi marcado pela dinâmica dialética do confronto das idéias.
Assim, não foi no plano fático, mas axiológico, metafísico, que se estabeleceram os fundamentos do que viria a consubstanciar, na norma positiva, a regulação do interesse estatal em estabelecer e cobrar tributos, delimitando-se o sentido e alcance da responsabilidade do contribuinte em responder a esse propósito.
A tradição histórica situou primeiramente no Direito Natural a fonte e substrato da origem do Direito, expressando a compreensão dos direitos humanos em contraposição ao Estado.
A idéia de valores e normas não positivas, antecedendo ao Direito, tornou-se a referência para firmar-se um consenso coletivo de oposição legítima ao ente estatal autoritário. No final do século XVIII, esse pressuposto de direitos humanos com gênese nu direito natural foi decisiva para que se firmasse a supremacia da vontade geral sobre a vontade exclusiva do governante.
O desenrolar histórico do racionalismo do qual emergiu essa idéia, porém, conduziu a caminho alternativo: a negação desse direito natural, colocando a primazia e exclusividade da norma positiva. Os rumos do juspositivismo culminaram com a teoria pura do direito de Kelsen e em uma tendência de interpretação e aplicação do Direito na qual os princípios jurídicos, embora albergados nas Constituições de todo o mundo, não tiveram senão um papel de referência, sem força normativa.
Um retorno ao diálogo entre a axiologia e a normatização substitui o rigor da interpretação juspositivista, delineando o cenário do reconhecimento da força normativa dos princípios, o que motivou a realização deste estudo, em razão das implicações para a garantia e efetividade dos direitos humanos e, mais especialmente, dos direitos do cidadão contribuinte.
Este artigo, partindo do registro da processualidade histórica da qual emanaram as idéias sobre o direito natural, o direito positivo, trata da inclusão dos princípios nas Cartas Constitucionais.
Nessa seara, emergem como igualmente relevantes os princípios tributários, base deste trabalho. Demonstra-se a imprescindibilidade não somente de ser acolhida a tese da sua força normativa, mas de se concretizá-la, a partir da superação definitiva da visão juspositivista, de modo que possa ocorrer o real encontro da norma com os valores essenciais a todo ser humano.
2 O DIREITO NATURAL E INFLEXÕES SOBRE AS TEORIAS SOBRE O PODER
As bases do Direito contemporâneo derivam da contraposição entre o direito natural e o positivo. O primeiro fundamentou as idéias da corrente jusnaturalista, a qual entendia ser o direito natural constituído por “valores, princípios, obrigações e também as regras da própria natureza, que influenciam a vida do homem em sociedade” (SABADELL, 2002, p. 22).
Segundo o jusnaturalismo, o poder do Estado
“[…] tem um limite externo: que decorre do fato de que, além do direito proposto pela vontade do príncipe (direito positivo), existe um direito que não é proposto por vontade alguma, mas pertence ao indivíduo, a todos os indivíduos, pela sua própria natureza de homens, independentemente da participação desta ou daquela comunidade política. Estes direitos são os direitos naturais que, preexistindo ao Estado, dele não dependem, e, não dependendo do Estado, o Estado tem o dever de reconhecê-los, não pode violá-los, pelo contrário, deve assegurar aos cidadãos o seu
livre exercício” (BOBBIO, 2004, p. 15-16).
A inflexão da tradição jusnaturalista antiga pode ser encontrada na distinção dada por Glück (1888) apud Bobbio (1995, p. 21):
“O direito distingue, segundo o modo pelo qual advém à nossa consciência, em natural e positivo. Chama – se direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizeram – se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como condições e meios de consecução dos próprios objetivos […] chama–se direito positivo, ao contrário, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declaração, vêm a ser conhecidas.”
O direito natural, no sentido teorético, resultou do pensamento reflexivo clássico[1]. Nos gregos estão as referências primordiais sobre a questão. O jusnaturalismo universal tem as suas fontes na Grécia Antiga, daí ser “uma referência permanente para os juristas” (GONÇALVES, 2007, p. 9).
Foi o pensamento filosófico que levou à reflexão profunda sobre o ser e o mundo, daí nascendo a visão grega do homem como ser dotado de entendimento, que pode alçar vôo até compreender a mais recôndita das verdades, aquela acerca da sua natureza[2].
O embate entre a razão e as crenças místicas conduziu os gregos à filosofia, como momento em que se firma a construção de um conhecimento baseado no pensamento autônomo do sujeito, de onde nasceu a idéia de uma universalidade do caráter humano, expressa no “princípio da irmandade universal da humanidade” (GONÇALVES, 2007, p. 12).
A razão tornou-se o instrumento de acesso a verdades comuns, universalmente postas e partilhadas por todos os homens. Por meio da racionalidade o homem pode compreender e identificar valores que transcendem as culturas e os tempos, tais como a liberdade e a igualdade.
A valoração do homem pode ser entendida como uma posição do pensamento grego com o que até então se entendia por existência humana. A filosofia deixou de buscar referências em crenças e mitos que explicavam o mundo, e colocavam o ser humano na dependência da vontade de deuses e na submissão a um destino inexorável.
A razão, colocando o homem não mais como objeto de vontades exteriores, mas como ser auto-determinado, que pode elaborar um sentido e um significado ao seu viver, também o conduziu à concepção dos direitos naturais.
Não está dissociada dessa idéia outro entendimento, vinculando a origem do direito natural na divindade[3]. Porém, com a afirmação da racionalidade, a partir do desenvolvimento do pensamento filosófico, ganhou força o sentido de lei natural, não como criação do homem, mas como conteúdo que pode ser compreendido por meio da razão.
Portanto, o acesso da razão à imanência do direito natural como fundamento das construções normativas humanas e gênese de valores inseparáveis do homem como ser para si, estabeleceu o descentramento em relação à perspectiva da sujeição a forças e desejos de seres sobrenaturais.
Compreende-se a importância desse caminho alternativo para dimensionar o direito natural em relação ao homem, enfocando a subjetividade e a razão[4] como partes indissociadas, das quais se pode elaborar uma forma de explicação e compreensão do viver em sociedade como uma relação pautada não somente em objetivos partilhados, mas, sobretudo, em regras de convívio.
Remetendo ao pensamento filosófico, é importante comentar a visão de Aristóteles[5], para quem o direito natural deve ser compreendido como uma força que supera a mera vontade dos homens, tendo validade universal e sendo a-temporal, ao contrário do direito dos homens[6], ainda que estes encontrem sua fundamentação e razão nesse direito da natureza. É sua tal distinção quando faz menção à justiça:
“A justiça política é em parte natural e em parte legal. A parte natural é aquela que tem a mesma força em todos os lugares e não existe por pensarem os homens deste ou daquele modo. A legal é o que de início pode ser determinado indiferentemente, mas deixa de sê-lo depois que foi estabelecido” (ARISTÓTELES, 2007, p. 117).
Embora o pensamento aristotélico tenha sido pautado em fundamentos racionais, nele ainda se identifica a idéia da transcendência do direito natural como indiscutível relação com um mundo superior, na ordem espiritual.
Essa perspectiva foi abandonada pelos filósofos estóicos, que também estabeleceram uma visão dogmática dissociando o direito natural do positivo, entendendo que são duas vias distintas, sendo este último produto da imperfeição e limitação humana.
De acordo com Del Vecchio (2004), os estóicos separaram o Estado civil do estado de natureza. As leis naturais somente em parte se aproximam das leis humanas, mas têm como distinção em relação a estas uma validade universal, o que lhes confere uma superioridade e uma posição de referência elementar para todos os homens. Estes, pela razão, podem chegar ao fundamento último de toda a existência e do cosmos, isto é, o âmbito insuperável do direito natural.
O cerne do pensamento grego pode ser compreendido quando se leva em conta a visão cosmológica, em torno da qual a sua filosofia foi construída. De onde se pode distinguir uma preocupação em compreender o mundo a partir da perspectiva racional, identificando uma ordem no universo. A razão é uma força que permeia todo o universo, e por isso se transforma, segundo os estóicos, na única fonte possível de convergência entre o homem e a realidade para além da existência imediata. Referem-se assim à razão com mediação para o acesso a valores imutáveis a serem observados na organização e nas condutas da vida em sociedade.
Essa percepção de uma ordem natural foi assim lógica[7] decorrente da cosmovisão grega:
“[…] o Direito Natural clássico dos gregos compreende uma concepção essencialista ou substancialista do Direito Natural: a natureza contém em si a sua própria lei, fonte da ordem, em que se processam os movimentos dos corpos, ou em que se articulam os seus elementos constitutivos essenciais. A ordem da natureza é permanente, constante e imutável. Trata-se da concepção cosmológica da natureza, que marcou o pensamento grego pré-socrático, destacando-se três pensadores – Anaximandro, Parmênides e Heráclito” (TEIXEIRA, 1990, p. 126).
Porém, não foi a concepção dos filósofos gregos que orientou o entendimento romano sobre o direito natural. Neste particular, é possível discernir outra lógica, subjacente ao olhar dos romanos em geral sobre o mundo e o homem. Sobretudo em princípio, se ocuparam das questões práticas, relativas à organização da coletividade, a res publica[8].
Somente com a interpenetração entre a cultura romana e helênica, aportaram as idéias gregas de onde iria emergir a idéia do direito natural, consubstanciada nas ponderações de Cícero. Não fez referência a um direito nascido da natureza no sentido estrito dos gregos, mas a um direito inerente à natureza do homem em si, como ser, sujeito. Foi, portanto, menos metafísico e mais subjetivista, colocando que “Para explicar a natureza do direito, é preciso ir descobri-la na natureza do homem” (De Legibus, I, 17, apud BARROS, 2006).
Os juristas romanos, como Ulpiano, inscreveram o direito natural como referência para o desenvolvimento do arcabouço jurídico que iria transpor gerações. Porém, nesse caso, houve uma mudança de perspectiva em relação à visão de Cícero e os filósofos estóicos.
Encaminhando seu trabalho jurídico no sentido de uma práxis, mais do que num sentido metafísico, os juristas romanos estabeleceram eixos norteadores para a interpretação do direito natural, conformando-o ao conjunto normativo no contexto do trabalho de positivação do Direito romano[9].
Daí emergiu “um direito natural que fica enquadrado na legislação romana, fazendo firmes certos conceitos fundamentais e certas máximas axiomáticas fundamentais” (SCHULZ, 1990, p. 55).
O cristianismo aportou outras importantes referências para a construção de novas compreensões das relações individuais e coletivas, com a preocupação de construir uma cosmovisão e uma interpretação do homem e do mundo a partir do olhar dos valores e conceitos próprios do cristianismo.
O pensamento cristão, inicialmente, aproximou-se da herança clássica. O direito natural, na visão cristã primordial, foi abordado com base nas idéias dos filósofos estóicos. Tomou deste a concepção de um direito natural absoluto e, com base na crença da “queda” bíblica do homem, firmou o entendimento de que, em princípio, os homens viviam em estado de natureza, livres dos vícios, sem necessidade do Estado e de uma normatização jurídica impondo restrições e regras comportamentais[10]. Essa concepção cristã sobre o direito natural cristaliza-se mais firmemente com Santo Agostinho[11] (354-430 d.C.), principal representante da Patrística[12].
Mais adiante, no século XI, outro eminente pensador buscou a conciliação das crenças cristãs com a filosofia, Tomás de Aquino (1226-1274), partindo também da idéia de um direito natural anterior ao homem.
Sua doutrina moral e política, mais conhecida como tomismo, a qual pode ser rastreada até dois elementos-chave: a lei e a ordem. Argumenta Reale (1991, p. 638) que a lei compreende “uma ordenação da razão no sentido do bem comum, promulgada por quem dirige a comunidade”.
A lei assume valor universal, pois não diz respeito apenas à regulação da vida dos homens. É norma absoluta, aplicável a todas as coisas, ao universo. E a ordem, nesse cosmos, é o sentido ou produto da normatização cuja gênese está no criador do universo, isto é, Deus.
Por meio da lex eterna, se estabelecem as bases pelas quais o homem e tudo o mais podem coexistir, sendo nesse sentido uma razão universal que permeia o ser em si. A lei divina é essa razão revelada, consubstanciada nas leis escritas pelas quais os homens podem aproximar-se da ordem natural: “A lei divina, de certa forma, é lei positiva, porque é lei posta, tornada explícita por Deus para conhecimento dos homens, incapazes de determinar por si mesmos todos os princípios da vida prática” (REALE, 1991, p. 638).
Encontra-se aqui o teor do pensamento tomista com relação ao que entende por lei, não no sentido moderno da norma jurídica positivada, mas enquanto regra vinculada a valores emanados da divindade, informadores de todas as condutas e da organização social e política humana.
A sociedade política nada mais é, portanto, do que a sociedade de homens cuja origem está em Deus, e cujo destino é retornar a ele. Daí o entendimento de que o Estado, embora distinto da Igreja, não é substancialmente diferente de tudo o mais, já que tem origem na criação divina: “O Estado é desejado por Deus e tem, como função atribuída por Deus, o dever de servir de instrumento à expressão da natureza social do homem” (MORRISON, 2006, p. 83).
A afirmação da convencionalidade como substrato da organização da vida em sociedade e efetivação de princípios elementares para uma ordem prática, independendo de considerações metafísicas surgiu apenas no Renascimento, o que é atribuído por Bobbio (1995) ao surgimento do Estado moderno, num período de recrudescimento ou retorno da razão frente à antiga visão medieval de base teológica.
Pode-se afirmar então que nesse momento estavam presentes os fundamentos para a superação de antigos paradigmas[13] de pensamento destacando-se, porém, que para isso contribuiu um processo anterior de progressiva desconstrução das bases teóricas da abordagem das questões políticas, tais como fundamentos do poder do estatal, relações entre Estado e indivíduo, formas de exercício do poder político, entre outros aspectos.
A despeito da contribuição de pensadores medievais que preparam o caminho para a emergência de uma nova visão do homem e do mundo, é inquestionável a figura de Machiavel, que aparece como aquele que primeiro traça um percurso novo para o pensamento político, libertando-se das amarras de um aporte prévio, sob influências dogmáticas e concepções pré-existentes, sobretudo a teológica e metafísica.
Nesse sentido, o pensamento maquiavélico supera o idealismo encontrado nos debates teológicos medievais, preocupados em discernir elementos valorativos na relação entre a autoridade e seus súditos.
Maquiavel não se ocupou das suposições sobre a essência do poder, mas com os aspectos práticos do seu exercício[14], transpondo assim o modelo escolástico de raciocínio até então predominante. Para isso, buscou na realidade histórica elementos que permitissem analisar as formas e meios pelos quais os governantes estabelecem relações de autoridade com seus súditos ou governados.
Analisando o foco posto por Maquiavel na realidade como fonte originária da compreensão do poder em sua concretude e efetividade[15] como ação, e não quanto aos seus significados possíveis, Ricciardi (2005, p. 39) comenta: “Se o objetivo for uma ação política digna de êxito, é necessário ler os tempos e suas contínuas mudanças, ainda que a realidade não seja completamente disponível à ação consciente e virtuosa.”
Enfocando a imanência do poder político, historicamente situado na trama das relações concretas e imediatas entre os homens, e não num plano transcendental, metafísico, Maquiavel define o percurso do pensamento racional para se chegar à compreensão das questões práticas relativas ao exercício do poder.
Em sua obra “O Príncipe”, Maquiavel deixa claro que não podia mais subsistir uma idéia de poder na condição de situação abstraída da realidade, ou seja, idealizada filosoficamente ou com base nas crenças religiosas voltadas para a gênese e a justificação da sua existência na vontade divina.
Maquiavel proclamou a necessidade de se concentrar na “verdade efetiva”, para daí se extrair os elementos fáticos, os princípios que fundamentam o poder enquanto práxis, e não como conjunto de valores ou dever-ser.
A construção lógica do pensamento maquiavélico caracteriza, portanto, um modo próprio de abordar o poder político, deixando de lado tudo o que não fosse aplicável, como conhecimento útil para os atos e decisões de governo.
O direito natural na órbita do pensamento de Maquiavel pode ser entendido então como o adensamento da questão de uma base legal para o exercício do poder político, abstraindo-se os valores que, justamente pelo enfoque da práxis como necessária relação com objetivos do exercício do poder, são abstraídos nesse enfoque.
Esse centramento estrito nas escolhas pessoais do indivíduo, na condição de governante, é considerado como o momento de enraizamento da modernidade que se volta apenas para o homem e sua vontade. Em decorrência, as críticas a Maquiavel voltaram-se para a depreciação do seu pensamento, considerado não somente a-moral, mas “imoral”.
Deu-se assim a supervalorização do indivíduo, substituindo o período medieval da preocupação com o mundo espiritual, no qual o homem assumia condição coadjuvante, ou pelo menos, onde a sua compreensão somente se dava pela conexão com o divino.
Cabe fazer menção a Voegelin (1982) e suas críticas a essa modernidade que se inicia com um novo olhar sobre o homem e seu lugar no contexto sócio-político. O autor entende que se trata de uma perda de perspectiva sobre o ser em si, conduzindo a um caminho no qual a política e as questões cruciais da sociedade se tornam objeto de pura racionalização, como se toda consideração de ordem metafísica ou questão moral fosse pura introspecção destituída de validade.
Seguindo esse percurso histórico, outro importante pensador moderno, Thomas Hobbes, também elaborou suas idéias no intuito de tratar das coisas terrenas, embora faça menção à vontade divina. Mas seu foco preciso foi tratar das ações humanas, desenvolvendo a sua teoria sobre as origens do poder político, na figura do Estado.
Utiliza o direito natural como forma de realçar a importância e necessidade do direito positivo, como expressão da vontade do Estado e instrumento pelo qual é possível subtrair-se a sociedade da situação de violência que existia quando os homens viviam em estado de natureza.
O contrato social surge do que Hobbes chama de terceira lei natural. É um pacto emergente da razão que leva os homens a perceberem a inelutável relação entre os desejos pessoais, a liberdade irrestrita e a perenidade dos conflitos.
As leis naturais conduzem os homens à busca do convívio e da proximidade, porém não são suficientes para garantir a paz entre eles. Em decorrência, é preciso que se elaborem as leis não-naturais, e isso só ocorre quando a razão os conduz à criação do Estado.
A efetividade do contrato social está na garantia que o ente estatal oferece, de que o contrato não será violado: “Embora possa haver alguma tendência natural a usar os contratos, estes serão inúteis a menos que exista algum poder capaz de fazê-los cumprir – e punir seu rompimento -, mas tal poder é, ele próprio, criado pelo pacto” (MORRISON, 2006, p. 110).
É essa mesma garantia estatal que define de forma precisa a propriedade como direito, pois fora da estabilidade assegurada pela força superior do Estado torna-se impossível qualquer posse perene pacífica. Num estado de liberdade irrestrita, todos podem fazer o que bem entenderem, e a apropriação do que é do outro não é senão o direito que o tomador se arroga. A ausência de regras torna a posse violenta uma regra natural.
O contato social cria o Direito, e com ele surge a figura do soberano. Este é mais do que a figura do rei ou do indivíduo que governa, é uma instituição emergente da vontade dos que cederam parte da sua liberdade nesse pacto coletivo. Designa tanto um homem, como uma assembléia de indivíduos.
O soberano representa a vontade geral que assume, pelo pacto coletivo, a forma de uma vontade única na figura do Estado, “de cujos atos cada um dos membros de uma grande multidão, por acordos mútuos, transformou-se em autor, a fim de que ela possa usar a força e os meios de todos eles, como lhe parecer oportuno, tendo em vista a paz e a defesa comuns a todos (LEVIATÃ, 18:122 apud MORRISON, 2006, p. 112).
Há que identifique no pensamento hobbesiano a glorificação do poder irrestrito do soberano, a justificação do absolutismo inglês, pois Hobbes considera inadmissível que aquele que foi designado pelo pacto social para sobrepor-se a todos os demais, a fim de garantir que os homens não façam o que bem entenderem, em prejuízo uns dos outros, seja limitado por esses mesmos indivíduos:
“O soberano de um Estado, quer se trate de um homem, quer de uma assembléia, não tem de sujeitar-se às leis civis. Como tem o poder de criar e revogar as leis, deve libertar-se dessa sujeição quando bem lhe aprouver, revogando as leis que o incomodam e criando novas leis; e, conseqüentemente, já era livre antes, uma vez que é livre todo aquele que pode ser livre quando quiser” (LEVIATÃ, 26:184 apud MORRISON, 2006, p. 112).
Embora essa afirmativa possa ser considerada como a validação da imperatividade absoluta do soberano, deve-se observar que Hobbes não pretende derrogar o direito individual ao afirmar que a vontade do rei se sobrepõe a todas as vontades individuais. Entende que o soberano não pode ele afastar-se do propósito que levou todos os homens a abdicarem de parte da sua liberdade para o surgimento do Estado, isto é, a garantia da proteção de cada indivíduo e da ordem social.
Assim, apesar de ser interpretado por muitos como um dos articuladores da defesa do poder absoluto do rei ou de um Estado forte e autoritário, Hobbes também tem sido apontado como criador de um “raciocínio político no qual a autonomia se converte na defesa dos direitos individuais” (SKINNER, 1978 apud MORRISON, 2006, p. 91).
Em direção contrária, John Locke[16] utilizou o direito natural para fixar os limites do exercício do poder do soberano. Entende ser o pacto social não a busca da proteção individual, mas da garantia da propriedade pessoal[17], ameaçada no estado de natureza pela liberdade ilimitada de todos, ou seja, pela igualdade sem limites derrogada no contrato social.
Na concepção de Locke, os homens, por esse pacto, renunciaram ao direito de fazer justiça, mas preservaram os seus direitos naturais, tais como o direito à vida, à liberdade e à propriedade. Há uma diferença diametralmente oposta com relação ao modelo hobbesiano quanto ao significado desse acordo coletivo:
“[…] o pacto de instituição do poder público, o Estado, é muito diferente do que Grócio[18] imaginava e do que Hobbes prescrevia. O primeiro pensa num contrato que liga os cidadãos entre si, por um lado, e, por outro, tais cidadãos enquanto coletividade e a instância suprema; o segundo o concebe como cessão integral que obriga os súditos e não implica nenhuma obrigação por parte do Estado. Locke tem uma posição diversa na medida em que, em sua opinião, a sociedade enquanto tal – no estado da natureza – possui a capacidade de se organizar de modo harmonioso, sem que haja necessidade de recorrer à ordem política. O que impõe a instauração dessa ordem é a impotência a que se encontra reduzida uma tal sociedade, quando sua organização natural é ameaçada por inimigos internos e externos. Os direitos naturais não têm força: é indispensável constituir um poder que os enuncie e formalize – que lhes dê força de lei – e que imponha sua efetividade (mediante a coerção)” (CHÂTELET, 1985, p. 122).
Com a idéia de um estado natural antecedente ao Estado, a teoria lockeana redimensiona o sentido do poder, delimitando com maior precisão um propósito subjacente à ordem derivada do pacto social, que não é, como afirma Locke, a natureza belicosa permanente do ser humano.
Pelo contrário, entende que o Estado surgiu em um cenário no qual se destacava a razão como elemento mediador das relações individuais, porém esta, por si só, não era suficiente para assegurar a igualdade entre todos, principalmente quando a população aumenta e se estabelecem os conflitos de interesse envolvendo a propriedade.
De forma que a concepção lockeana não se refere a uma natureza humana inelutavelmente determinante de um conflito social permanente, mas a um convívio naturalmente harmonioso. Somente quando essa harmonia tende a ser quebrada, com o surgimento da divergência de interesses em torno da propriedade, é que o Estado passa a ser necessário como mediador: “A finalidade maior e principal, portanto, de os homens unirem-se em Estados e submeterem-se a um governo é a preservação de sua propriedade, para o que o estado de natureza carece de muitas coisas” (LOCKE apud MORRIS, 2002, p. 149).
As idéias lockeanas representam um panorama convergente no cenário europeu da época voltado para o questionamento do absolutismo, buscando-se no centramento do indivíduo, e no seu atributo natural, o direito à liberdade, o ponto de partida para discutir os fundamentos do exercício do poder político.
Trata-se de um momento histórico no qual passaram a ser revistas as bases justificadoras do poder absoluto dos soberanos. A idéia do direito natural é encontrada também em outros teóricos do século XVIII que se debruçaram sobre o poder e da sua necessária limitação, com destaque para Rousseau e Montesquieu.
Definiu-se nesse cenário a idéia de um poder constituinte derivado, o qual não se confunde com o poder originário que lhe dá forma, que se encontra no povo[19] e não pode por isso ser transferido.[20]
De modo que o poder constituinte originário tem a sua fundamentalidade na própria gênese, que ocorre na sociedade civil, sendo esta a fonte soberana que deve definir as como tal poder será exercido.[21]
Em Thomas Paine[22], um dos expoentes da revolução norte-americana que culminou com a independência dos Estados Unidos, encontra-se a ponte entre os direitos naturais e direitos do homem, tendo sido o primeiro a designá-los como tal em sua obra “Rigths of Man” (Direitos do Homem) de 1791.
Apoiando-se no direito natural, nega qualquer validade e justificativa para diferenciação entre os homens, como ocorre com a aristocracia. Em suas críticas, observou que:
“A natureza e o caráter da aristocracia revela-se na lei da primogenitura: é uma lei contra todas as leis naturais e a própria natureza é quem exige sua destruição […] O que vemos agora no mundo, porém, a partir das revoluções da América e da França, são uma renovação da ordem natural das coisas, um sistema de princípios tão universal como a verdade e a existência do homem, combinando moral com felicidade política e prosperidade nacional” (FLORENZANO, 1996, p. 8-9).
Paine utilizou o direito natural como fonte e base de todo poder civil, nele ancorando a necessária resistência dos cidadãos frente a qualquer despotismo ou governo que não esteja centrado na vontade geral, concebendo o indivíduo como ser dotado de tal direito pela simples condição humana, que não pode ser outorgada por ninguém.
Daí afirmar que os direitos humanos representam “a conjunção dos direitos naturais, que correspondem ao Homem pelo mero fato de existir, e dos direitos civis, vale dizer, aquele conjunto de direitos que correspondem ao Homem pelo fato de ser membro da sociedade” (TAVARES, 2008, p. 447).
As idéias de Paine podem ser representadas a culminância do processo histórico de afirmação do direito natural, nesse momento transformado em instrumento para a práxis política, sendo ele uma das figuras mais representativas da passagem da era absolutista para a era da constitucionalização como instrumento democrático de referência e controle ao exercício do poder.
Apresentou-se, para o Direito, como momento de reflexão e debate sobre os meios pelos quais poderia esse controle ser exercido na prática, a questão dos princípios constitucionais.
3 OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS: CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS
Conceitualmente, o princípio consiste em um elemento basilar, ordenador de uma estrutura de pensamento, e no campo jurídico, de comportamento[23]. Como explica Celso Bandeira de Mello apud Espíndola (2002, p. 116) consiste num “[…] mandamento nuclear/alicerce do ordenamento jurídico, disposição fundamental que compõe o espírito das demais normas, servindo de critério para a sua compreensão, exatamente por definir a lógica, o sentido harmônico e a racionalização do sistema normativo.”
Mais do que instrumento informativo, o princípio é dotado de força e eficácia normativa, como observa Espíndola (2002, p. 60) ao comentar que
“[…] existe uma unanimidade em se reconhecer aos princípios jurídicos o status conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica. Para este núcleo de pensamento, os princípios têm positividade, vinculatividade, são normas, obrigam, têm eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, como as regras e outros princípios derivados de generalizações mais abstratas.”
O caráter normativo dos princípios representa um retorno a sua valorização como substrato necessário à eficácia e amplitude das normas, observando Joseph Esser apud Bonavides (2000, p. 243) que, ainda que não tenham natureza e caráter de lei, “como ratio legis – prossegue o abalizado jurista – são, possivelmente , direito positivo, que pelos veículos interpretativos se exprimem, e assim se transformam numa esfera mais concreta.”
Compreende-se nessa exposição o teor e alcance dos princípios na ordem jurídica contemporânea, momento em que se tornam mais evidentes e necessárias as relações entre a aplicação do direito em sentido amplo e a resposta a variadas e complexas situações sociais.
É preciso levar em conta que os princípios em sua aplicação devem ser vinculados a situações fáticas, mas levando-se em conta outros princípios.
Alexy (1993, p. 62) pontua que
“El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimiziación, los principios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor media posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que puden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos.”
Larenz entende que os princípios, por fundamentarem a interpretação e aplicação do direito, definem o sentido do ordenamento jurídico em sua aplicabilidade, o que impende considerá-lo como espécie diretiva de norma ou fundamento normativo, tendo nesse sentido uma função normativa como as normas em sentido estrito.
Orientam os princípios a busca da regra que se pode considerar mais apropriada para aplicação em um caso específico, embora os princípios em si mesmos não sejam diretamente aplicados no sentido de substituir a norma para a resolução de uma situação específica.
Habermas (2002), ao tratar da comunicação entre os sujeitos, apresenta a razão comunicativa como via necessária para a superação da perspectiva racionalista ao extremo dos iluministas, e, por outro lado, na negação absoluta da racionalização nos termos postos por Nietzsche[24], entre outros.
Assim, entende ser possível encontrar na comunicação elementos comuns para uma efetiva aplicação dos princípios, superando o problema da relativização dos valores que opera pela via de interpretações subjetivas e de níveis diferentes de valoração do fato.
Esse pressuposto conduz à identificação de “consensos de fundo” como elementos basilares comuns de entendimento, constituindo o que ele denomina de “idéia de mundo da vida” (HABERMAS, 2002, p. 83).
A solução desse filósofo aponta para a necessária confluência das razões particulares, ínsitas em cada indivíduo, de maneira a se criar uma ponte por meio da prática dialógica, o que permitirá superar as barreiras da relativização dos valores que influencia mentes e comportamentos no mundo pós-moderno.
A questão que se coloca nesse caso, é quanto à resistência dos julgadores com relação ao caráter normativo elementar dos princípios, considerando-os como sendo irrelevantes juridicamente, denotando assim um dogmatismo de caráter positivista.
Esse problema é comentado por Guimarães (2006) ao referir-se às decisões do Supremo Tribunal Federal, remetendo também à indiscutível dogmática posição do doutrinador Canotilho (2003, p. 1045):
“[…] os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras, enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa […] enquanto um direito constitucional pode ser directamente invocado em tribunal como justificativo de um recurso de direito público, já a inobservância de um princípio é considerada insusceptível de, por si só, fundamentar autonomamente um recurso contencioso. Seria, por exemplo, difícil fazer valer uma pretensão em tribunal invocando-se tão somente o princípio da proporcionalidade. Os princípios fundamentais, fornecendo embora directivas jurídicas para uma correta análise dos problemas constitucionais, não possuem normatividade individualizadora que os torne suscetíveis de aplicação imediata e autônoma.”
Em direção oposta, o entendimento predominante tende a firmar a primariedade dos princípios em sua força normativa, como necessário caminho para que não se dissociem as normas do alcance necessário desejado para a satisfatividade dos direitos, que de outro modo deixam de ser efetivamente usufruídos para se tornarem meros objetos idealísticos.[25]
Nesse sentido, os princípios podem ser considerados não como expressão a-priorística do direito natural e como postulados de ordem meramente metafísica enquanto conteúdos relacionados às aspirações humanas, mas instrumentos para que a positivação do direito tenha real efetividade[26] no vínculo com a realidade humana, a qual não se restringe a questões de ordem fática, mas a anseios, a necessidades imateriais indissociáveis do que se entende por pessoa humana.
Para Espíndola (2002, p. 34), devem ser considerados como “normas jurídicas vinculantes, dotados de efetiva juridicidade, como quaisquer outros preceitos encontráveis na ordem jurídica; consideram as normas de direito como gênero, dos quais os princípios e as regras são espécies jurídicas.”
Em decorrência, se depreende que os princípios passam a ser vistos como dotados de imperatividade. Não se trata de negar a força da norma positiva, como expressão imediata e concreta de uma vontade social transposta pela via legislativa na forma de lei escrita que, por força da estrutura normativa na qual se inscreve, dotada de legitimidade e conforme as exigências da sua validade jurídica, não pode deixar de ser observada e aplicada.
Todavia, os princípios não podem ser considerados apenas como referências secundárias ou sem caráter normativo, por encerrarem valores. Não somente a norma jurídica em si de alguma forma traz em seu bojo referência a um mundo de valores, como os princípios não podem ser dissociados da vontade coletiva, ainda que representam valores em sua mais alta abstração, sendo mais difusos quanto ao conteúdo e genéricos quanto aos casos em que podem ser aplicados.
Consoante a explanação de Rothenburg (2003, p. 18), os princípios são dotados de “um significado determinado, passível de um satisfatório grau de concretização […]”. Seus efeitos têm caráter restritivo para a aplicação das regras, e também fixam conteúdos específicos para as normas. Ao se debruçar sobre a questão, Clève (2006, p. 33) afirma que
“A dimensão objetiva também vincula o Judiciário para reclamar uma hermenêutica respeitosa dos direitos fundamentais e das normas constitucionais, com o manejo daquilo que se convencionou chamar de filtragem constitucional, ou seja, a releitura de todo o direito infraconstitucional à luz dos preceitos constitucionais, designadamente dos direitos, princípios e objetivos fundamentais” (grifo nosso).
A dimensão de peso (dimension of weight)concebida por Dworkin (2007) é apontada por ele como o núcleo da diferenciação entre princípios e regras. Estas, ao contrário dos primeiros[27], em caso de conflito entre si, não podem ser ponderadas, pois só existe uma solução: ou a regra é válida, e aplicável, ou é inválida não cabendo sua aplicação (é o que ele chama de modo do tudo ou nada).
Assim, com relação ao conflito entre princípios, Dworkin (2007) aponta como solução a ponderação entre eles, entendendo que cada um tem peso diferenciado. Em casos difíceis, deve-se dimensionar o peso ou importância dos princípios envolvidos, para escolher o que tem mais peso no caso em questão[28].
Embora em geral admita-se como relevante essa ponderação da teoria de Dworkin, pois fundamenta o que chamou de teoria da integridade do Direito, uma alternativa ao dogmatismo positivista, não se pode deixar de considerar que existem ressalvas à idéia da possibilidade de uma decisão adstrita a um valor supremo, ínsito nos princípios, que por si só é suficiente para dar bom termo a cada caso concreto.
Essa crítica consubstancia o entendimento da carga de subjetividade envolvida na decisão, no sentido de que toda decisão tem sempre um substrato ideológico que impregna a formação, as experiências, o modo de pensar do julgar, que não está isolado no mundo, mas vivendo nele. Conseqüentemente a sua decisão nunca pode subtrair-se a isso.
Nesse sentido, afirma Azevêdo (2009, p. 66) que o ato de decisão judicial pode ser associado a um ator, e como tal é sujeito comprometido com a dogmatização do Direito. Esse ato representa um
“[…] elemento constitutivo do subsistema social do direito, e que deve se prestar a reproduzi-lo dentro do sistema social e, ao mesmo tempo, diferenciá-lo dos demais subsistemas sociais, a exemplo da economia. Quanto maior a diferenciação do subsistema social do direito, maior a aparência da imparcialidade do ato de decisão judicial. Quanto maior a reprodução do subsistema social do direito, maior a importância do ato de decisão judicial, à medida que aumenta sua disseminação em meio ao tecido social”.
O autor ampara-se na teoria dos sistemas de Luhmann (2005), para daí extrair fundamentos sobre a interrelação entre o direito e outros subsistemas, de onde não se pode pretender a construção de uma isenção absoluta, o que incide inclusive sobre a possibilidade de atuação do julgador, que nunca será totalmente neutro nesse sentido. Para Azevêdo (2009, p. 66)
“[…] não se deve inferior destas ponderações que o fechamento operacional do subsistema social do direito implique, necessariamente, isolamento do direito autopoieticamente organizado e, por conseqüência, do ato de decisão judicial em relação aos demais subsistemas sociais, como a política, a economia, dentre outros. Fechamento operacional não significa isolamento, mas estabelecimento de critérios para admissão das influências desses outros subsistemas sociais. Critérios que são impostos pelo próprio direito positivo ‘mediante seus procedimentos de modificação e de adaptação, tais como novas legislações, jurisdição constitucional e concretizações jurisprudenciais em geral.”
Com base nessa idéia, é inadmissível negar a influência ideológica de todo um conjunto de determinações às quais o Direito, e seus aplicadores, não podem subtrair-se em razão da permeabilidade entre os subsistemas nos quais estão inseridos.
Deve-se observar também que a pretensão da total neutralidade (que não se confunde com imparcialidade do juiz) seria, nesse caso, voltar ao dogma kelseniano da pretendida cientificidade pura do Direito, que levou à busca de alternativas para a superação desse entendimento juspositivista, problema este que será abordado a seguir.
Por outro lado, é importante observar que Dworkin (2007) não nega a possibilidade de um Direito que se aproxima da sociedade, superando o problema de uma postura presa ao passado, influenciada por situações e idéias cristalizadas. Sua perspectiva de aplicação dos princípios é de uma prática em constante mutação, acompanhando as novas tendências e necessidades sociais, num processo de comunicação constante.
Como explica Arêas (2005, p. 581):
“O juiz, portanto, que aceita o direito como integridade está sempre apto a abandonar princípios já seguidos no passado, pois, ora, é justamente esse argumento que diferencia a tese de Dworkin do pragmatismo e do convencionalismo. Nesse diapasão, o direito como integridade estaria a consagrar que os juízos formulados no passado possam ser futuramente modificados, conforme a melhor interpretação a ser no presente seguida.”
4 INFLEXÕES DO DIREITO NATURAL NA CONSTITUCIONALIZAÇÃO: UM OLHAR SOBRE OS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS NO DIREITO BRASILEIRO
Embora os princípios do direito natural tenham sido incorporados às Constituições a partir do século XIX, não tinham então papel decisivo, destituídos da força normativa, em contraposição à norma positiva, o que caracterizou um período de prevalência da lei, e não valores abstratamente considerados. Estes tinham papel apenas subsidiário, no caso em que as lacunas da lei exigiam a integração do Direito.
A influência da Escola Histórica do Direito foi importante para que se firmasse uma perspectiva positivista, principalmente por negar qualquer validade e utilidade para o direito natural, influenciando o desenvolvimento e consolidação do juspositivismo.
A preocupação com a construção de uma rigorosa ciência jurídica eliminou a presença de qualquer influência metafísica, fixando a exegese do aplicador da norma adstrita à norma posta, subtraindo-se qualquer apreciação valorativa. Conforme a análise de Bobbio (1995, p. 35)
“[…] o positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais. Ora, a característica fundamental da ciência consiste em sua ‘avaloratividade’, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico: a ciência consiste apenas em juízos de fato”.
Para Kelsen e sua dogmática jurídica, era preciso a todo custo estabelecer uma neutralidade, própria do pensar e do agir científico, mas o que na verdade acabou fazendo foi erigir um sistema em que a idéia do dever-ser se torna ela própria destituída de sentindo, já que, excluindo qualquer consideração axiológica, prende-se apenas à justificativa de que “assim deve ser”.
Em outros termos, seu pensamento circular fecha-se em si mesmo, tornando-se ele próprio uma crença dogmática esvaziada de sentido quando posto à análise crítica mais severa do rigorismo em que se pauta. A suposta neutralidade é uma falácia, já que com essa postura a negação de qualquer crença como algo inadequado ao rigor exigido para o cientificismo jurídico acaba contraditoriamente se transformando em uma crença também.[29]
O próprio Kelsen acabou por contradizer-se ao inserir certos pressupostos em sua teoria, portanto ultrapassando a seara do mundo concreto, da realidade fática, apropriando-se assim de elementos metafísicos, comentando Vasconcelos (2003, p.209):
“[…] ao admitir a franca entrada do fato em seu mundo jurídico, Kelsen renuncia, automaticamente, ao princípio da pureza metódica, por esse meio descaracterizando, de modo definitivo, seu projeto original; de outra parte, ao aceitar tenha a norma conteúdo, renega o formalismo, um dos dois suportes fundamentais de sustentação de sua teoria […] ademais, seu antijusnaturalismo é vencido pela entrada de um mínimo de metafísica e de Direito natural em sua teoria, através, principalmente, de uma das reformulações da doutrina da norma fundamental hipotética. Em conseqüência, admitiu francamente Kelsen, a ciência jurídica teve de ultrapassar a fronteira do positivismo puro.”
As contradições postas em evidência pela crítica do pensamento kelseniano ocasionaram um retorno à flexibilização da exclusividade da norma, na forma do que se denomina pós-positivismo.
Trata-se de uma redefinição dos olhares em relação à norma positiva, superando a posição dogmática de Kelsen, em busca de melhor entendimento sobre a necessidade de acolhida dos valores, por ele refutados de forma absoluta.
Pela concepção pós-positivista, a norma não pode efetivamente ser considerada de modo absoluto, mas relativo, o que significa que os princípios são considerados igualmente importantes, não somente por representarem o fundamento ou gênese das normas genericamente consideradas, mas também porque a efetividade das normas depende da consideração de tais princípios por estarem no próprio âmago do objetivo do Direito em relação aos sujeitos e seus direitos.
De acordo com Sarmento (2004, p. 78), o pós-positivismo supera a postura inflexível da negação do caráter normativo dos princípios que passam a ter, no ordenamento constitucional, caráter hegemônico, “convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico os novos sistemas constitucionais”.
Mais do que essa flexibilização do que antes era o dogmatismo positivista como encontrado em Kelsen, também retorna com força, justificada em razão dos seus efeitos para a garantia ampla dos direitos, as premissas em torno do direito natural.
Nesse sentido, passa-se a considerar igualmente válida e necessária não somente a efetivação da força normativa dos princípios explícitos no texto constitucional, como também aqueles que não estão referenciados expressamente, mas que podem ser inferidos a partir da consideração dos valores e da sua relação com determinadas necessidades de garantia de direitos e da resposta concreta por parte do Direito. Como expõe Costa (2011, p. 1):
“Com efeito, ninguém duvida que o “princípio da função social da propriedade”, explícito no art. 5º, inc. XXIII, da CF/88, deve ser por todos observado, sobretudo por se tratar de norma elevada à categoria de cláusula pétrea ou, como preferem alguns, garantia de eternidade. Por outro lado, bem mais difícil é admitir a juridicidade de princípios tais qual o da proporcionalidade, ou mesmo da unidade da Constituição, que carecem de disposição expressa. No entanto, deve-se ter em conta – e isto já é pacífico, apesar das intermináveis discussões em torno do Direito Natural, que parece estar superada em face do surgimento dessa nova teoria pós-positivista que, ao “valorizar” a norma, considera que o Direito Natural está “positivado” – que os princípios não necessitam estar expressos num determinado diploma jurídico para ter força vinculante, vez que eles podem ser encontrados “de forma latente” no ordenamento.”
Fazendo referência a Bonavides (1998, p. 229), o autor acima conclui: “Assim como quem tem vida física, esteja ou não inscrito no Registro Civil, também os princípios gozam de vida própria e valor substantivo pelo mero fato de serem princípios, figurem ou não nos Códigos”.
A despeito da convergência doutrinária para a necessária repercussão da força normativa dos princípios, nem sempre se observa a acolhida dessa posição quando se trata de dar solução aos casos concretos.
Um exemplo é comentado por Lima (2011, p. 1) quando faz referência à postura dogmática ou antiprincipiológica manifesta em decisão do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:
“[…] não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário – ao contrário do que pretende a Constituição – meio de ataque à aplicação à legislação infraconstitucional” (STF, AgRg 170637-7, rel. Min. Moreira Alves).
Por essa via de entendimento, fica evidente que a posição dos eméritos julgadores no papel de arautos da defesa da Constituição, mostram-se em casos como esse refratários a uma ampliação da possibilidade de interpretação, para além do “porto seguro” daquilo que pode ser extraído de imediato do texto constitucional.
Mas o que pode parecer uma “aventura” no campo da abstração pura, ou na seara difusa do direito natural é, na verdade, uma necessária retomada de paradigmas essenciais na aplicação do Direito, como afirma Lima (2011, p. 1) com relação ao caso em comento:
“[…] quando a Constituição determina que caberá recurso extraordinário quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição (art. 102, III, a), é inegável que, se a decisão recorrida contrariar princípio constitucional, configurado está o pressuposto para o cabimento do recurso extraordinário. Nem se diga que, no caso, a contrariedade seria “reflexa” ou “mediata”. Primeiro, porque a Constituição não exige que a contrariedade seja direta; segundo, porque os princípios constitucionais são normas jurídicas e, por isso, sempre que a decisão contrariar o princípio estará contrariando a norma constitucional diretamente e na sua pior forma de violação, que é a contrariedade a princípio. Do contrário, o princípio constitucional seria mero ideário político, destituído de força sancionatória, e todos se sentiriam “à vontade” para os contrariar.”
Certamente, se não se pode ser apontado princípio expresso constitucionalmente, nesse caso é possível depreender do conjunto normativo constitucional, adentrando no campo do direito natural, um princípio válido e aplicável para que o direito que pode ser efetivado não acabe sendo apenas expectativa, frustrada por entendimento que prefere assumir uma posição “neutra”, pendendo para a fixação apenas aos princípios evidentes por si mesmo porque expressos na Constituição Federal.
Acertada nesse encaminhando das reflexões aqui apresentadas o questionamento enfático de Lima (2011, p.1) com relação à decisão do STF acima transcrita, em contramão à ampla acolhida da força normativa dos princípios constitucionais:
“Por que há quem afirme que o princípio não pode fundamentar uma pretensão jurídica em juízo? Por que há quem defenda que um mandado de segurança não pode ser impetrado com base unicamente em princípios? Será que um princípio não pode ser um “direito” em líquido e certo? Por que a violação a princípio constitucional, segundo a orientação vetusta do Supremo Tribunal Federal, não enseja o cabimento de recurso extraordinário?”
Transpondo essas questões para a órbita do Direito Tributário, é importante comentar sobre os princípios constitucionais tributários em um sentido genérico, remetendo ao conceito oferecido por Ferreira (2011, p. 9):
“Os princípios, sejam eles gerais, específicos, explícitos ou implícitos, conservam a sua normatividade e podem indicar o rumo a seguir, amparando, aos poucos, os direitos fundamentais dos cidadãos, assegurando direitos subjetivos dos contribuintes e realizando a idéia fundamental: o Estado de Direito.”
À luz das teorias e da doutrina mais recente sobre a força normativa dos princípios, pode-se afirmar que os princípios constitucionais tributários são instrumentos a serviço da efetividade dos direitos do cidadão frente ao Estado o qual, mesmo dotado do poder de fisco, não pode subtrair-se aos princípios que consubstanciam a superioridade dos direitos e garantias fundamentais consagrados na Carta Magna.
Esta, ao mesmo tempo em que definiu o campo de atuação estatal, por meio do exercício das suas competências tributárias, estabeleceu, por meio de tais garantias, e dos princípios a elas relativas, os meios processuais cabíveis para a sua efetividade, dentre eles o mandado de segurança e o direito de representação (FERREIRA, 2011).
Não se trata, porém, apenas de garantir a segurança jurídica, princípio essencial aos que propugnam uma relação tributária pautada na certeza e na objetividade do conteúdo das normas regulando as questões tributárias. Há que se considerar, mais do que esse objetivo primordial, aspectos nem sempre expressos de forma explícita, mas que podem e devem ser considerados extraindo-se aspectos valorativos a partir do que é consagrado no texto constitucional.
Esse é o entendimento manifestado por Dworkin (2007) quando se refere a um núcleo do sistema de direitos presente na Constituição, expresso em dois princípios basilares de tais direitos: a liberdade e a igualdade.
Para o referido filósofo, esses princípios representam o núcleo originário de todos os demais direitos, tendo validade universal por seu fundo ou conteúdo moral, não podendo ser dissociados da pessoa humana. Sua explicitação no texto constitucional não exclui outros princípios que podem ser inferidos no contexto do sistema já positivado, ainda que não venham a ser expressamente inseridos na Constituição.
Habermas (2004) se posiciona no sentido de identificar o “desvendamento” de outros princípios como um progressivo trabalho de interpretação do texto constitucional, num processo de alargamento das bases de aplicação do Direito frente às situações que se definem no viver individual e coletivo, o que permite uma constante aproximação entre a aplicação das normas constitucionais e o espaço dos valores que não estão definidos de forma objetiva no texto da Constituição, mas que não podem ser relegados pela sua importância no contexto mais amplo da afirmação e garantia de direitos.
Para esse filósofo alemão, “[…] quando ocorre de novos fundamentos morais encontrarem situações jurídicas existentes à luz de outras circunstâncias históricas, os princípios constitucionais – até moralmente fundamentados – exigem que o direito siga as idéias morais” (HABERMAS, 2004, p. 42).
Na seara do direito tributário, as questões relativas aos princípios nucleares relativos aos direitos dos contribuintes, a saber: a legalidade, a igualdade e a capacidade tributária.
O princípio da legalidade é apontado como o primeiro a emergir de uma nova visão coletiva da primariedade de direitos individuais frente ao poder estatal, tomando-se como referências históricas a Magna Carta[30] (VIANA, 1986), embora existam referências de que em período anterior já haviam sido especificados os liames entre a previsão legal prévia e a fixação de tributos (BALEEIRO, 2006), comentando este autor que em 1091, no reinado português de Afonso VI, o documento que fixava a cobrança de um tributo extraordinário já estabelecia o prévio consentimento dos contribuintes, destacando-se também a manifestação das Cortes de Leão que, em 1188, colocavam o reconheciment o da cobrança de tributos a prévia manifestação por parte dos delegados representantes dos contribuintes.
A despeito dessas primeiras previsões sobre a necessidade da anterioridade da norma para cobrança de tributos, é certo que o princípio da legalidade tornou-se a base efetiva do ordenamento moderno no período da constitucionalização dos direitos, inserindo-se como pressuposto da relação entre Estado e indivíduo no sentido de um controle formal das bases de criação e cobrança de tributos.
Esse princípio está inscrito na Constituição Brasileira de 1988 (BRASIL, 2008), no artigo 5º, inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”, bem como no artigo 150, inciso I, que dispõe a vedação de “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.” Esses dispositivos definem o chamado princípio da reserva absoluta da lei formal.
Relacionado ao princípio da legalidade, e igualmente essencial para a garantia de direitos na relação tributária, o princípio da anterioridade, como se depreende do disposto no artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, determina que a cobrança de um tributo só pode ocorrer no exercício seguinte ao da publicação da lei que o instituiu ou aumentou.
A mesma atenção foi dispensada no artigo 150, inciso III, alínea a, quando a Constituição dispõe que a cobrança de tributos não pode ocorrer com relação a fatos geradores supervenientes à vigência da lei que os instituiu ou aumentou. Existem exceções à irretroatividade, porém, somente em casos previstos na lei e quando for beneficiário o contribuinte.
Depreende-se desses dispositivos constitucionais o fulcro essencial da proteção a direitos que nascem de uma questão não apenas legal, mas moral, ou seja, a necessária tutela de direitos que nasceram de uma perspectiva naturalista, ou seja, para além da seara imediata do positivismo, como é o caso da igualdade (artigo 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza […] II – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações […]”).
Igualdade esta transposta para a relação tributária entre Estado e indivíduos na sua condição de sujeitos contribuintes, sendo vedada a discriminação ou qualquer status conferido a eles que implique em diferenciação de tratamento, como se depreende do artigo 150 da Constituição Federal de 1988:
“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II- instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos […]”.
Atendo-se aos princípios envolvidos, verifica-se que a substancial afirmação dos direitos a partir de princípios basilares para todo o sistema constitucional define também o campo específico da normatização tributária, apontando Uckmar (1999, p. 67-68) a relação entre a igualdade como direito genérico nas Constituições, e sua imanência na relação tributária: em sentido jurídico, “como paridade de posição, com exclusão de qualquer privilégio […]” para que “[…] os contribuintes que se encontrem em idênticas situações sejam submetidos a idêntico regime fiscal.”; na esfera econômica, definindo o “[…] dever de contribuir aos encargos públicos em igual medida, entendida em termos de sacrifício, isto é , […] em relação à capacidade contributiva dos indivíduos.”
Por conseguinte, não se pode falar em princípios constitucionais em geral sem remeter à sua aplicação no campo das relações tributárias, em razão do pressuposto da imanência do sujeito, indissociada da figura do contribuinte. Não se trata aqui de ficção jurídica, mas de consubstanciação da pessoa humana em relação específica, na esfera dos direitos e obrigações frente ao Estado e vice-versa.
De onde se conclui que a admissibilidade da força normativa dos princípios constitucionais em geral, é acompanhada de igual incidência no campo da regulação das relações entre Estado e contribuintes.
A força normativa não é somente dos princípios expressos na Constituição, mas de outros, implícitos, que também podem ser extraídos do caráter substancial do direito para além da positivação e do imediato pressuposto de sua aplicação a partir da norma constitucional.
Retomando as análises anteriormente feitas, é impensável reduzir a força normativa dos princípios tributários à exclusividade daqueles que podem ser inferidos de maneira imediata do texto constitucional.
Pelo contrário, é indispensável, sempre, adentrar no campo da necessária relação entre a dimensão axiológica dos valores humanos, para daí extrair elementos válidos que permitam ampliar a efetividade da proteção a ser conferida aos contribuintes na condição de seres humanos, e não de meros sujeitos-parte na relação tributária.
Traz importante contribuição para este raciocínio a teoria tridimensional do direito do insigne jurista Miguel Reale, para o qual “o Direito é uma integração normativa de fatos segundo valores”. O que significa que “a norma não surge do nada, mas resulta da dialeticidade dos três elementos, que não apenas se correlacionam, mas se dialetizam.” (apud INSTITUTO JACQUES MARITAIN, 2010). Ainda com base nessa fonte: “Se o ser não passa para o dever ser, o inverso é verdadeiro: os valores se realizam, mesmo que relativamente, e essa realização é que tem significado para o homem.”
A força normativa dos princípios tributários emerge justamente da necessidade desse encontro entre os valores e a sua transposição fática, na garantia de direitos elementares a todo cidadão enquanto ser humano. Assim ocorre, por exemplo, na limitação do poder de tributar, como se verifica no ordenamento norte-americano, distinguindo-o do poder de polícia, com base em propósitos diferenciados: a fiscalidade, que visa o financiamento das atividades estatais, e a extafiscalidade, voltada para a obtenção de recursos indispensáveis à satisfação de interesses coletivos relevantes.
A despeito dos fins da tributação, é certo que não se trata de relação impositiva, a despeito de uma visão histórica da supremacia do poder estatal, que, socorrendo-se das idéias antes expostas neste artigo, remetem a uma visão hobbesiana do Estado e das relações com a sociedade. Essa questão é tratada por Machado (2007, p. 60) ao observar que a relação tributária
“[…] não é simples relação de poder como alguns têm pretendido que seja. É relação jurídica, embora o seu fundamento seja a soberania do Estado. Sua origem remota foi a imposição do vencedor sobre o vencido. Uma relação de escravidão, portanto. E essa origem espúria, infelizmente, às vezes ainda se mostra presente em nossos dias, nas práticas arbitrárias de autoridades da Administração Tributária. Autoridades ainda desprovidas da consciência de que nas comunidades civilizadas a relação tributária é relação jurídica, e que muitas vezes ainda contam com o apoio de falsos juristas, que usam o conhecimento e a inteligência, infelizmente, em defesa do autoritarismo.”
Por essa ótica, o perigo é deixar de subsumir direitos, sob o pressuposto de que é suficiente ater-se aos princípios constitucionais expressos. Embora isso pareça lógico, nem sempre ocorre na prática, pois o Estado, por vezes, deixa de acolher a força normativa dos princípios, assumindo posição contrastante no intuito de alcançar resultados que lhe são favoráveis. Um exemplo é a voracidade dos Municípios na cobrança do IPTU:
“[…] utilizou-se da correção do valor venal dos imóveis para se obter aumento de arrecadação. Nem sempre, porém, é o valor venal do imóvel a base para aumento de receita de seu possuidor. Os proprietários que residem em imóvel próprio, por exemplo, não auferem vantagens financeiras sobre possível valorização do imóvel, exceto no momento de sua venda. Sempre recolhem as parcelas do IPTU com as rendas oriundas de salários e/ou vencimentos, etc. As oscilações do preço de mercado de cada imóvel residencial somente tornar-se-ão em renda para seus proprietários em caso de alienação do mesmo. Sem o produto da venda não haverá aumento da capacidade contributiva” (MORAIS, 2011, p. 1).
Nesse caso, há evidente afronta ao princípio tributário da capacidade contributiva[31], uma vez que não basta a previsão legal da base de cálculo do tributo, devendo ser compatível com o patrimônio dos contribuintes, para que não se configure afronta ao dever de justiça fiscal, que pode ser considerado valor a ser alcançado e medida das relações entre o Estado e os contribuintes.[32]
Não se pode dissociar nesse caso os fundamentos axiológicos dessa relação, daqueles princípios e regras constitucionalmente fixados, levando-se em conta que os princípios estão vinculados entre si.
É preciso considerar a questão da moralidade inerente à afronta ao princípio tributário da capacidade contributiva, uma vez que o valor desproporcional do tributo caracteriza verdadeiro enriquecimento do erário[33], em detrimento de um ônus excessivo que se transforma em empobrecimento do contribuinte.
Também é ferido o princípio da não-confiscatoriedade, pois não se pode pretender que a exacerbação da apropriação de recursos por parte do erário, mesmo que sob justificativa do interesse coletivo da aplicação dos recursos arrecadados, configura legítima pretensão do fisco frente ao contribuinte. Há uma explícita relação assimétrica de poder que atenta sua dignidade como ser humano, instando-o a pagar uma carga excessiva de tributos.
Assim, mesmo amparando-se na legalidade, derivada da sua competência, o município, no caso da instituição do valor do IPTU, não está agindo segundo a necessária legitimidade. Consoante Silva (2000, p. 427), o princípio da legalidade não requer apenas “[…] que as regras e as decisões que compõem o sistema sejam formalmente corretas. Ele exige que elas sejam conforme a certos valores, a valores necessários à existência de uma sociedade livre, tarefa exigida expressamente do Estado brasileiro (art. 3º, I).”
Daí falar Garcia (2004) em “perversão tributária”, termo que define bem sua posição quanto à afronta indiscutível do Estado no exercício do seu poder de tributar o qual, mesmo como qualidade da sua soberania, não pode nunca exceder o aceitável e o justificável, não somente nos termos da lei posta, mas também diante dos princípios e dos valores a eles adstritos, num campo supramaterial ou metafísico, mas não menos concreto quando se trata de considerar situações fáticas, como as que envolvem o cidadão, na condição de contribuinte e, sobretudo, de ser humano.
Como bem se posiciona a referida autora:
“Uma das áreas em que, por excelência, exsurge a perversão da autoridade estatal é na questão tributária e, nesse campo, a Constituição de 1988 veio concretizar a possibilidade do legislador considerar a condição pessoal do contribuinte, prevenindo o abuso do poder: a capacidade contributiva, estabelecida no § 1º do art. 145, quando inaugura o sistema tributário nacional” (GARCIA, 2004, p. 217).
A condição pessoal referida por Garcia (2004) não significa apenas o sujeito enquanto contribuinte, indivíduo-parte na relação tributária, mas como pessoa humana. Se é certo que o Estado tem suas competências fixadas nas normas constitucionais, de onde exsurge o poder de tributar como indiscutível força vinculante de sujeição dos cidadãos à obrigação tributária, não se pode negar que os seus atos, nesse amplo campo da relação que nasce dos tributos, não podem ser dissociados de um sentido ou conteúdo valorativo intrínseco aos princípios tributários, sejam eles expressos ou não.
Inobstante essa visão estendida dos direitos do contribuinte, na prática se observa que até mesmo o Supremo Tribunal Federal tem reiteradas vezes desconsiderado a necessária efetivação dos princípios na decisão dos casos sujeitos à excelsa Corte[34].
Em interessante estudo sobre o tema, com base na jurisprudência do STF, envolvendo setenta acórdãos nos quais é citado ou argüido o princípio da capacidade contributiva, Pessôa (2009), constatou que existe uma grande distância entre reconhecer o princípio e a sua efetiva aplicação na garantia dos direitos dos contribuintes.
Como observa o autor analisando os casos julgados nesse Tribunal, embora os contribuintes façam expressam alusão ao princípio da capacidade contributiva em sua defesa,
“[…]. Os ministros, ao contrário, em sua maioria, rejeitam a aplicação do princípio. Por isso, os acórdãos em que isso ocorre foram classificados em um grupo autônomo, composto de acórdãos em que o princípio da capacidade contributiva foi utilizado não pelos ministros do STF, mas pelos contribuintes”. (grifo nosso)
Prosseguindo, o autor afirma que as decisões do STF não deixam margem de dúvida para uma tendência de não efetivação do princípio da capacidade contributiva, e nos casos em que ocorre, é acolhido em favor do interesse do ente estatal tributante:
“Algumas poucas exceções em que o princípio foi efetivamente aplicado na defesa
do interesse do contribuinte podem ser encontradas nos votos vencidos do ministro Ilmar Galvão, segundo o qual não se justifica um tributo sobre movimentações financeiras, por elas não exprimirem nenhuma manifestação de capacidade contributiva, e no voto vencido do ministro Marco Aurélio, de acordo com o qual a
inclusão do tributo, somado ao preço para determinação da base de cálculo do ICMS, violaria o princípio da capacidade contributiva. Na grande maioria das vezes em que foi utilizado pelos ministros do STF, no entanto, o princípio da capacidade contributiva foi utilizado na defesa do interesse do fisco”.
Evidente, portanto, que ainda há um extenso caminho a ser trilhado em direção à integral aplicação dos princípios tributários, e por extensão de todos os demais, explícitos ou implícitos. A acolhida da idéia da força normativa desses princípios não tem se materializado, no sentido da passagem do plano dos ideais para a resposta jurídica mais adequada à efetividade do direito dos contribuintes.
5 CONCLUSÃO
As limitações constitucionais ao poder de tributar não podem ser vistas apenas sob a ótica de regulações específicas da relação entre contribuinte e Estado, mas numa dimensão mais ampla, concernente à garantia de direitos fundamentais.
O reconhecimento da força normativa dos princípios tributários é a afirmação da importância e aplicação de conteúdos não positivados, mas que, pela carga valorativa e imprescindível significado para o dimensionamento do alcance dos direitos de cada um, devem ser igualmente acolhidos para que a relação tributária não seja apenas uma questão de “dever ser”, mas também de concretude do que, no plano metafísico, é ideal posto.
Ainda que os ideais possam ser refutados como inacessíveis ou impraticáveis, o caminhar do Direito em sua busca não pode ser visto como idealismo vazio e inconseqüente.
Como foi exposto, o caminho do dogmatismo positivista já está superado, o que não significa adotar a relativização do real, mas buscar no encontro entre valores e normas o caminho necessário para alcançar a maior eficácia do Direito em resposta aos anseios da sociedade por um mundo melhor, objetivo ao qual não pode estar alheio o Estado na condição de ente tributante.
Não basta a norma positiva. Não cabe a interpretação restrita ao que pode ser diretamente dela extraído. É preciso adentrar no campo axiológico, ir de encontro aos valores, àquilo que emana do direito natural. Superar a visão restritiva destes é indispensável, para que a idéia da força normativa dos princípios não acabe sendo retórica, a favor não da efetividade do direito, mas da sua negação.
À luz desses comentários, pode-se até mesmo questionar a interpretação dos julgadores, como no grande número de julgados do STF analisados por Pessôa (2009) e aqui comentados. Embora manifestem uma tendência quase uniforme com relação à aplicação do princípio da capacidade contributiva por esse Tribunal, isso não significa que a interpretação geral é acertada.
Pelo contrário, tomando como referência as palavras de Maximiliano (1990, p. 183): “É certo que o julgado se torna fator de jurisprudência somente quanto aos pontos questionados e decididos, não quanto ao raciocínio, exemplificações e referências”.
Surge aqui a indagação: será que o raciocínio e as referências utilizadas para justificar a não-aplicação do princípio da capacidade contributiva, ou para utilizá-la em desfavor do contribuinte, podem ser validados à luz da força normativa dos princípios aqui estudada.
E mais: será que essa tendência manifesta pelos excelsos julgadores do STF não retrata de forma explícita um ranço ideológico, ou para sintetizar, o resquício juspositivista que insiste em permear a visão restritiva dos direitos ao denegar aos princípios toda a força imanente que está num plano metafísico e, portanto, não positivo?
Além do mais, nenhuma interpretação judicial pode ser considerada absoluta, mesmo assumindo o caráter de jurisprudência consolidada, ainda que o pareça aos olhos do aplicador da norma e que tenha sido amparada no direito positivo, uma vez que, como observa o eminente jurista antes citado “A jurisprudência auxilia o trabalho do intérprete; mas não o substitui, nem dispensa. Tem valor; porém relativo.”
Notas:
Informações Sobre o Autor
Hisashi Toyoda
Auditor Fiscal de Tributos Estaduais da Secretaria de Fazenda do Estado do Amazonas. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM). Especialista em Direito Tributário e Legislação de Impostos pelo Centro Integrado de Estudos da Amazônia (CIESA). Especialista em Planejamento Governamental e Orçamento Público pela Universidade do Estado do Amazonas (UEA). Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)
