A exploração da atividade econômica e a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada

1. INTRODUÇÃO

A Lei 12.441/2011 introduziu alterações no regime jurídico empresarial ao criar um novo tipo societário: a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Essa sociedade, embora a lei a denomine de empresa individual de responsabilidade limitada, é uma alternativa não apenas para as pessoas físicas que exercem ou pretendem exercer atividades empresárias, mas também para as pessoas físicas que se dedicam às atividades científicas, artísticas ou literárias. Isso significa que a lei cria um novo tipo societário com regime jurídico próprio, cuja finalidade é a de favorecer empresários individuais e profissionais intelectuais, não apenas no âmbito do direito empresarial, mas também com repercussões no direito tributário e previdenciário, como veremos adiante. Este artigo não tem a pretensão de analisar de modo exaustivo a citada Lei, visa apenas aproveitar essa oportunidade construída pelo Âmbito Jurídico para fomentar o diálogo a respeito da organização empresarial e a sociedade unipessoal que passará a compor o quadro das pessoas jurídicas de direito privado a partir de janeiro de 2012, tendo em vista que a vigência da Lei n. 12.441/2011 foi postergada para 180 dias após a data da sua publicação, que ocorreu em 12/07/2011.        

Assim, antes de passar aos temas específicos da sociedade unipessoal, cabe uma breve exposição sobre: a) o papel do profissional do Direito (advogados, contabilistas, administradores, etc) em relação aos empresários e a exploração da atividade econômica; e b) o regime jurídico das pessoas físicas (empresário individual, profissional intelectual) que podem constituir ou transformar-se em sociedade unipessoal da responsabilidade limitada.   

2. FINS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

A pessoa que pretende dedicar-se à exploração da atividade econômica nutre, em relação ao trabalho do profissional do Direito, a expectativa de receber, dentre as diversas alternativas oferecidas pela lei, a mais adequada aos seus investimentos no que diz respeito à neutralização dos riscos e à otimização dos resultados. Quem se propõe a estudar o Direito Empresarial com a finalidade de aplicar os conhecimentos daí decorrentes à exploração da atividade econômica pelo empresário, deve estar consciente, portanto, de tal expectativa. A lógica do sistema capitalista implica na concentração e aumento de riquezas, ou seja, investe-se dinheiro em uma determinada atividade econômica para auferir lucros e não pelo amor à humanidade.

Mesmo quando movidas pela solidariedade humana, como é o caso do exercício de atividades assistenciais por associações ou fundações, espera-se que o profissional do Direito indique a melhor alternativa jurídica de operacionalizar e expandir tais atividades, com minimização de riscos e maximização de resultados. Nesse sentido, o profissional deve, por exemplo, apontar soluções que permitam parcerias ou convênios com a administração pública e empresas privadas e fornecer iniciativas e soluções que previnam futuras ações trabalhistas daqueles que prestam o serviço de forma voluntária.

2.1. A Tarefa do Profissional do Direito

O Direito Empresarial é uma disciplina que ganha importância em conformidade e no ritmo do crescimento do modo de produção capitalista. O processo histórico demonstra que o profissional que se dedica à área empresarial tem seu campo de atuação ampliado em sintonia com a expansão das atividades econômicas organizadas em empresas. É óbvio que instituições de ensino situadas em regiões de maior concentração de atividade empresária, devem ter preocupação acentuada com o magistério do Direito Empresarial, posto que os profissionais do Direito (advogados, administradores, contabilistas, economistas, etc) estarão envolvidos direta ou indiretamente com os problemas dos empresários. Também é óbvio que a exploração da atividade econômica expande-se continuamente, razão pela qual as instituições situadas em regiões de menor concentração da atividade empresária devem ter a mesma preocupação. É preciso ter claro que, no sistema capitalista, a figura central é o empresário, portanto, independentemente das nossas vontades, a construção do Direito gira em torno dessa figura. Vale a lição segundo a qual o Direito constitui uma superestrutura, cujos contornos são determinados pela infra-estrutura econômica. A expansão ou crescimento da infra-estrutura econômica aumenta, portanto, a complexidade do Direito Empresarial.

O profissional, ao especializar-se em Direito Empresarial, adquire um saber tecnológico para ser utilizado primordialmente em benefício do empresário e da empresa. Esse saber tecnológico, direcionado para a organização empresária, fundamenta-se nas premissas: neutralização dos riscos e otimização dos resultados. Cabe anotar que essas premissas presidem não apenas as organizações empresárias de grande porte (sociedades anônimas), mas também as de pequeno porte (sociedades limitadas empresárias e simples), inclusive os empreendimentos de empresários individuais e profissionais intelectuais, além das organizações de interesse público (associações e fundações), razão pela qual a legislação pode ser entendida como um instrumento de gestão empresarial e social. Do ponto de vista jurídico, a neutralização dos riscos e o aumento dos lucros ou resultados dependem do cálculo econômico racional, cujos fundamentos da equação se encontram nas normas jurídicas. A operacionalização desses fundamentos, tendo em vista a maximização dos resultados e minimização dos riscos, determina a competência tecnológica do profissional do Direito.

O profissional que atua na área empresarial, embora exerça um trabalho no sentido de atingir os fins da exploração da atividade econômica (obtenção de lucros), opera com os meios (as normas do direito positivo). Em outras palavras, quem explora atividade econômica visa sempre auferir lucro (o fim). Essa idéia permite perceber, por exemplo, a diferença entre sociedade e associação. Ambas almejam resultados positivos (lucro), necessários à sobrevivência dentro do sistema capitalista; entretanto, na sociedade o lucro pode ser distribuído entre os sócios e na associação deve ser reaplicado na atividade. Sociedade e associação aparecem como alternativas oferecidas pelo direito positivo para exploração de atividades com ou sem fins econômicos. A escolha da alternativa depende da análise do contexto e da situação em que se insere cada caso em particular. Cabe ao profissional do Direito, detentor do saber tecnológico, apontar a alternativa mais viável dentre aquelas oferecidas pelo direito positivo. Isso exige criatividade.   

Quando se analisa, por exemplo, a organização de uma instituição financeira (sociedade anônima) percebe-se a criatividade do profissional do Direito. Ele não organiza apenas uma sociedade anônima, mas dezenas de pessoas jurídicas que formam um emaranhado altamente complexo. A sociedade anônima, muitas vezes, é controlada por uma sociedade limitada (holding), titular da maioria das ações com direito a voto; ligadas à sociedade anônima aparecem outras que exploram atividades específicas: arrendamento mercantil, seguros, previdência privada etc.; alguns serviços são repassados para médias e pequenas sociedades no sistema de terceirização; criam-se cooperativas e associações de funcionários; contrata-se serviços de cooperativas de trabalhadores ou de empresas de serviços temporários; organizam-se fundações, etc. É importante perceber que cada situação é resultado do trabalho reflexivo do profissional do Direito, no sentido de neutralizar os riscos e permitir o aumento dos lucros com a exploração da atividade econômica principal (o banco).

2.2. Estrutura Organizacional Empresária

Até meados da década de 1980, o modelo ou estrutura organizacional predominante nas grandes empresas refletia um grupo societário de subordinação, com uma sociedade controladora (holding) e várias controladas, hierarquizando-se sob a forma piramidal ou radial, com a sociedade holding no topo da pirâmide ou no centro da circunferência.

Nos últimos tempos, com a intensificação do processo de terceirização, o modelo centrado no grupo societário de subordinação vem sendo substituído por uma estrutura de rede grupal, em que o vínculo entre as unidades empresariais já não se faz em termos de participação societária de capital, mas através de uma rede de contratos estáveis. Como anota Fabio Konder Comparato, a grande novidade, sob o aspecto jurídico, é o fato de que esses grupos societários conservam, não obstante, o abandono da técnica de participação acionária, uma estrutura de controle societário externo, sob a forma contratual. Na rede grupal, a sociedade controladora (broker) não participa no capital das controladas, mas assume exclusivamente as funções de governo de um conjunto de outras empresas prestadoras de serviços, fornecedoras de componentes ou matérias-primas, fabricantes de produtos, pesquisadoras de novos produtos e novos mercados, distribuidoras em diferentes mercados nacionais.

Essa novidade tem correlações com o cálculo econômico empresarial, sua elaboração, estratégia e operacionalização. Esse cálculo ou equação submete-se à relação custo-benefício e, como dito, depende em larga medida das regras estabelecidas na legislação, motivo pelo qual é necessário perceber as conexões do Direito Empresarial com as demais disciplinas jurídicas. O direito positivo possibilita a construção de várias equações (ou alternativas) e a escolha da equação mais favorável ao empresário depende da junção de normas que estão espalhadas pelo ordenamento jurídico. Aparecem várias alternativas, por exemplo: organização de uma ou várias sociedades, do mesmo tipo ou de tipos diferentes; de capital ou de pessoas; imposição do poder negocial mediante contratos vinculados a garantias; terceirização de determinados serviços ou linhas de produção; substituição da mão-de-obra assalariada por equipamentos tecnológicos; contratação de cooperativas de trabalho; transferência de estabelecimentos para outras localidades. Enfim, situações que devem ser consideradas na elaboração do cálculo empresarial, posto que possibilitam a redução de custos de produção, diminuição de encargos sociais, trabalhistas e previdenciários, redução de carga tributária, racionalização da administração, redução da taxa de risco, possibilidade e maximização de resultados.

Assim, tendo em vista as alternativas para a exploração da atividade econômica, o profissional do Direito, diante de situações concretas, compõe fórmulas que permitem explorar a atividade econômica com o mínimo de risco e o máximo de lucro. Nessa trilha ele percebe que a especialização em Direito Empresarial exige também o conhecimento de princípios e conceitos localizados em outras disciplinas jurídicas: Direito Civil, Tributário, Trabalhista, Previdenciário etc.

Enfim, para ser bem compreendido, o regime jurídico da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada deve ser inserido nessa arquitetura denominada fins da atividade econômica. Ademais, o estudo isolado do regime jurídico dessa nova sociedade de responsabilidade limitada não é suficiente para esclarecer as suas reais dimensões, daí a necessidade de uma breve análise do regime jurídico da iniciativa privada.       

3. A INICIATIVA PRIVADA

Para legalizar a exploração ou o exercício de determinada atividade, a primeira coisa que precisa ser definida é a pessoa responsável pelo empreendimento. Existem regimes jurídicos distintos e estes são definidos não apenas em função da atividade a ser exercida, mas principalmente em função da pessoa que exercerá tal atividade. Na regra geral, as atividades podem ser exercidas ou exploradas por qualquer pessoa e isso, do ponto de vista do cálculo econômico, impõe a escolha da pessoa mais adequada.

Pessoa é um conceito amplo que envolve diferentes pessoas físicas e jurídicas. O Direito Empresarial geralmente se interessa apenas pelo empresário, conceituado como pessoa física (empresário individual) ou jurídica (sociedades empresárias), que toma a iniciativa de organizar a exploração de uma empresa, entendida esta como atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços com fins lucrativos. Assim, algumas pessoas físicas (profissional intelectual, empresário rural) ou jurídicas (sociedade simples limitada, cooperativa, associação, fundação), embora exerçam atividade de produção ou circulação de bens ou serviços, não são consideradas empresárias porque não exploram uma empresa.    

O Direito Empresarial, como dito, concentra-se no estudo do regime jurídico do empresário: sociedades empresárias (anônima, limitada, em comandita por ações, em comandita simples, em nome coletivo e em conta de participação) e empresário individual (regular e irregular). Ficam excluídas dessa disciplina as pessoas físicas (profissional intelectual, empresário rural) e as pessoas jurídicas (sociedades simples, cooperativas, associações e fundações) que não se enquadram no conceito de empresário. Penso que essa fórmula reducionista prejudica a compreensão do regime jurídico do empresário. Entendo que o regime jurídico do empresário individual só é totalmente compreensível quando correlacionado com o regime jurídico do profissional intelectual, da mesma forma, o regime jurídico da sociedade empresária limitada se compreende melhor quando correlacionado com o da sociedade simples. Enfim, os regimes jurídicos dessas pessoas (empresário individual, profissional intelectual, sociedade empresária limitada e sociedade simples) é que permitem compreender o regime jurídico da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada na sua integralidade.

Vale repetir que a maioria das atividades de produção ou circulação de bens ou serviços não é de exploração exclusiva de empresários, pode ser exercida por outras pessoas físicas ou jurídicas. O serviço de assistência médica, por exemplo, pode ser explorado por sociedade empresária ou por outra pessoa jurídica (sociedade simples, cooperativa, associação, fundação), pode ser explorado até por pessoa física (empresário individual ou profissional intelectual).

A escolha da pessoa adequada depende de múltiplos fatores que repercutem no cálculo econômico: possibilidades de convênios ou licitações, imunidades ou isenções tributárias, composição de interesses dos associados, gestão dos negócios, custos do investimento etc. Além disso, a sociedade empresária que se dedica a investimentos de grande e médio porte, geralmente transfere para terceiros alguns setores de suas atividades e isso também impõe escolha, na maioria das vezes, determinada pelo cálculo econômico. Tudo isso justifica a ampliação do Direito Empresarial para além do estudo das sociedades empresárias e do empresário individual.

Como se nota, o profissional – advogado, administrador, contabilista –, além de intérprete das normas jurídicas, é também um teórico do aconselhamento, exerce uma atividade que implica em indicar opções e oportunidade, tudo conforme cálculo econômico. Ao enfocar o problema, o caso concreto, o profissional faz avaliações (planejamento fiscal, trabalhista, previdenciário, tributário etc.) e aponta soluções que, muitas vezes, o seu cliente sequer as conhecia.

Enfim, para organizar e compreender adequadamente o exercício da atividade econômica e o correspondente cálculo empresarial é necessário ater-se não apenas à atividade, mas principalmente à pessoa que a exerce. O estudo do regime jurídico da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada – bem como o das pessoas físicas que podem se transformar em tal sociedade – torna-se interessante quando inserido nessa perspectiva mais ampla que possibilita o cálculo econômico empresarial.  

3.1. Pessoa Física

A pessoa física pode exercer atividade econômica como empresário individual, profissional intelectual ou empresário rural. Embora essas pessoas sejam, no geral, disciplinadas pela mesma lei (Código Civil), existem diferenças acentuadas entre os regimes jurídicos de cada uma delas. Na sequência serão anotadas algumas características do regime jurídico do empresário individual e do profissional intelectual que possibilitam comparações com o regime jurídico da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.  

3.1.1. Empresário Individual

Empresário individual é a pessoa física que exerce em nome próprio e profissionalmente (com habitualidade e fins lucrativos) atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966). É obrigatória a inscrição (declaração de firma individual) do empresário individual no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) antes do início de sua atividade (CC, art. 967), sob pena de ser sancionado pelo Direito como empresário irregular.

Também é obrigatória a inscrição do empresário individual no Cadastro dos Contribuintes Mobiliários da Prefeitura do Município onde estiver estabelecido. Além disso, algumas atividades que implicam a manipulação de alimentos exigem a inspeção prévia de órgãos de saúde pública e da verificação de pesos e medidas. Para efeitos de tributação, a legislação tributária equipara o empresário individual (em regra aquele que explora atividade de indústria ou comércio) a pessoa jurídica (sociedade empresária); portanto, o empresário individual deve se inscrever no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) da Receita Federal. Caso o empresário individual seja contribuinte do ICMS é necessária a Inscrição Estadual.

A falta de inscrição na Junta Comercial e demais órgãos da administração pública implica em sanções que podem ser aplicadas ao empresário em virtude do exercício irregular da atividade.

De acordo com a Lei 12.441/2011, o empresário individual pode, a partir de janeiro de 2012, transformar-se em sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Assim, caso opte pela transformação, deixa de ser pessoa física e passa a ser pessoa jurídica. Veremos adiante que essa transformação não implica uma mudança radical de regime jurídico, mas repercute no regime da responsabilidade ou autonomia patrimonial, no do nome empresarial e, em alguns casos, pode implicar mudanças no regime das obrigações tributárias e previdenciárias.   

3.1.2. Profissional Intelectual

Profissional intelectual é a pessoa física que exerce atividade de natureza científica, literária ou artística, cujo exercício não constitui elemento de empresa (CC, art. 966, parágrafo único). Os profissionais intelectuais, na sua maioria, exercem profissões regulamentadas por lei (advogados, médicos, contabilistas, engenheiros, administradores), portanto, o exercício regular da profissão depende da inscrição no órgão de classe (OAB, CRM, CRC, CREA, CRA). Nesses casos, o exercício da profissão sem a devida inscrição é conduta tipificada como crime. São também profissionais intelectuais os autores, atores, locutores, cantores, músicos, dubladores, inventores, artistas circenses, etc.

Os profissionais intelectuais devem providenciar a inscrição no Cadastro dos Contribuintes Mobiliários da Prefeitura do Município. Além disso, algumas atividades dependem de prévia inspeção de órgãos estatais responsáveis pela saúde pública. A falta de inscrição ou inspeção implica sanções que podem ser aplicadas pelos órgãos de fiscalização.

É importante anotar que quando essas atividades (científicas, literárias ou artísticas) constituem elemento de empresa, as pessoas que as exercem deixam de ser profissionais intelectuais e passam a ser empresários individuais. A doutrina conceitua empresa como atividade econômica organizada, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados mediante organização dos fatores de produção: força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia. Empresa é, portanto, atividade organizada com objetivo de auferir lucro, não se confunde com o empresário (pessoa que exerce a atividade) nem com o estabelecimento empresarial (o complexo de bens corpóreos e incorpóreos organizados racionalmente).

Em síntese, pode-se afirmar que a atividade de natureza científica, artística ou literária constitui elemento de empresa quando o empreendimento se expande a tal ponto que o profissional intelectual passa a contratar outros profissionais para atender uma clientela cada vez maior. Vale dizer, profissional intelectual é a pessoa física que exerce pessoalmente atividade de natureza científica, artística ou literária. 

De acordo com a Lei n. 12.441/2011, o profissional intelectual pode, a partir de janeiro de 2012, constituir sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Caso opte pela constituição, deixa de ser pessoa física e passa a ser pessoa jurídica. Veremos adiante que essa opção implica uma mudança radical de regime jurídico. Anoto, porém, que há dúvidas sobre o real sentido e alcance das normas da Lei n. 12.441/2011, ou seja, subsiste a dúvida em relação à seguinte pergunta: Todos os profissionais intelectuais podem optar pela constituição de sociedade unipessoal de responsabilidade limitada ou a opção é restrita apenas àqueles explicitamente indicados na lei? Retorno a esse tema adiante na análise das características da sociedade unipessoal.      

3.1.3. Regime Jurídico do Empresário

O regime jurídico ao qual o empresário individual se submete é diferente do regime jurídico do profissional intelectual. Destaco as seguintes situações às quais o empresário individual está submetido: a) deve registrar-se na Junta Comercial antes de dar início à exploração de sua atividade; b) deve providenciar a autenticação dos livros obrigatório na Junta Comercial e manter escrituração regular dos mesmos; c) pode ter a falência requerida e decretada; d) pode impetrar pedido de recuperação judicial; e) a legislação tributária tem dado ao empresário individual o mesmo tratamento concedido às pessoas jurídicas; f) desde que o contrato de locação contenha certos requisitos, a exploração do ponto empresarial em imóvel locado é assegurada pela renovação compulsória do contrato de locação; g) o estabelecimento empresarial pode ser negociado mediante contrato denominado trespasse. Essas situações não se aplicam ao profissional intelectual.   

Caso o empresário individual se transforme em sociedade unipessoal de responsabilidade limitada não haverá nenhuma mudança em relação às situações acima anotadas. Já o profissional intelectual que optar por constituir sociedade unipessoal de responsabilidade limitada experimentará mudanças substanciais porque passa a se submeter ao regime jurídico do empresário.    

3.1.4. Riscos de Exploração de Atividade Como Pessoa Física

Do ponto de vista do cálculo empresarial é arriscado e dispendioso explorar atividade como pessoa física: empresário individual ou profissional intelectual. Para comprovar essa premissa, indico três situações:

A – A primeira refere-se à responsabilidade patrimonial no caso de insucesso do empreendimento. A exploração da atividade econômica importa em riscos, posto que sempre está em maior ou menor grau sujeita ao insucesso. A pessoa física (empresário individual ou profissional intelectual) responde com todo o seu patrimônio pessoal pelas obrigações decorrentes do exercício da atividade. Não há autonomia patrimonial ou separação de patrimônio. No caso de falência, por exemplo, de um empresário individual proprietário de um restaurante, todo o seu patrimônio, com exceção dos bens absolutamente impenhoráveis, serão arrecadados pelo administrador judicial e levado à venda, mediante leilão, proposta ou pregão. Não há separação entre os bens que compõem o estabelecimento empresarial (o restaurante) e os bens pessoais do empresário individual (o carro da família, o sítio, o apartamento no litoral, o terreno no condomínio etc.). Do mesmo modo, todos os bens do profissional intelectual estão sujeitos à penhora, mesmo quando a dívida for contraída para investimentos na atividade que exerce.

No caso do empresário individual ou do profissional intelectual constituir ou transformar-se em sociedade unipessoal de responsabilidade limitada haverá uma relativa neutralização dos riscos. Explico melhor: no caso de pessoa jurídica de responsabilidade limitada aplica-se o princípio da autonomia patrimonial, de modo que, na regra geral, o patrimônio do sócio não responde pelas dívidas da sociedade. Vale dizer, a finalidade da Lei 12.441/2011 consiste em estabelecer para a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada o mesmo regime jurídico da sociedade empresária de responsabilidade limitada.

B – A segunda refere-se ao imposto sobre a renda (carga tributária). A pessoa física (profissional intelectual ou empresário individual não equiparado à pessoa jurídica) é tributada pelo imposto de renda à alíquota de 27,5% sobre a renda ou provento que recebe, inclusive com retenção na fonte quando o pagamento é efetuado por pessoa jurídica. Por exemplo, uma pessoa física que recebe de pessoa jurídica (sociedade, associação ou fundação) a importância de R$ 200.000,00, relativa à cessão de direitos (de autor ou de imagem, nome, voz ou marca), deve suportar um desconto compulsório realizado pela fonte pagadora de aproximadamente R$ 54.000,00, correspondente ao imposto de renda retido na fonte. Já a pessoa jurídica, quando existe retenção na fonte, está submetida à alíquota de 6,15% (imposto de renda e contribuições sociais), portanto, bem inferior a 27,5%. Vale dizer, independentemente de haver ou não desconto na fonte, o fato é que a carga tributária da pessoa física é maior que a da pessoa jurídica, mesmo quando essas pessoas exercem a mesma atividade.  

No caso da pessoa física constituir sociedade unipessoal de responsabilidade limitada haverá mudança no regime das obrigações tributárias. A sociedade unipessoal de responsabilidade limitada é pessoa jurídica e, como tal, fica submetida ao mesmo tratamento tributário das demais sociedades limitadas (pessoas jurídicas) que exercem a mesma atividade. Explico melhor: a finalidade da Lei 12.441/2011 consiste também em estabelecer a igualdade tributária (princípio da isonomia) entre sociedade unipessoal de responsabilidade limitada e sociedade limitada.

C – A terceira refere-se à contribuição para o INSS. Quando uma pessoa física presta serviços para uma pessoa jurídica (sociedade empresária), esta deve recolher ao INSS um valor correspondente a 20% sobre o preço do serviço recebido. Essa importância não é descontada do prestador do serviço, como no exemplo do imposto de renda. Trata-se de contribuição não de quem presta o serviço, mas de quem o recebe. Assim, a sociedade que paga a importância de R$ 200.000,00 para a pessoa física, deve recolher ao INSS R$ 40.000,00. No caso do mesmo serviço ser prestado por pessoa jurídica (sociedade), não há o recolhimento ao INSS por parte da sociedade recebedora do serviço. Nesse sentido, é óbvio que, quando se trata de prestação de serviços, a preferência na contratação recai sobre as pessoas jurídicas e não sobre as pessoas físicas.

Outros exemplos podem ser selecionados. Cabe ao profissional do Direito, diante do caso concreto, fazer pesquisa jurídica, avaliações e cálculos para apontar a melhor resposta para problema daquele que pretende explorar ou que explora uma atividade econômica.

3.2. Pessoa Jurídica

A pessoa física (profissional intelectual ou empresário individual) pode contornar as situações desfavoráveis acima anotadas. Para isto basta constituir uma sociedade do tipo limitada (simples ou empresária) que passe a exercer ou explorar o empreendimento que antes vinha sendo exercido ou explorado em nome do profissional intelectual ou do empresário individual. Evidentemente, aqueles casos que implicam remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, voz ou marca, exigem uma cessão de direitos do titular (o dono da voz, da obra, da imagem, do nome, da marca) para a sociedade constituída (simples ou empresária), que negociará esses mesmos direitos com as pessoas jurídicas interessadas.

Sociedade empresária limitada é a pessoa jurídica de direito privado, constituída para o exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, cuja responsabilidade dos sócios pelas obrigações assumidas pela sociedade é limitada (restrita) ao total do capital social não integralizado. O contrato social dessa sociedade deve ser arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial).

Sociedade simples limitada é pessoa jurídica de direito privado, constituída para o exercício de profissão intelectual (de natureza científica, literária ou artística) que não constitua elemento de empresa, cuja responsabilidade dos sócios pelas obrigações assumidas pela sociedade é limitada (restrita) ao total do capital social não integralizado. O contrato social dessa sociedade deve ser registrado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

De acordo com essas definições percebe-se, como dito acima, que as pessoas físicas que exercem atividades de natureza científica, artística ou literária podem se associar e constituir sociedade simples limitada. Do mesmo modo, as pessoas físicas que exercem atividade empresária podem se associar e constituir sociedade empresária limitada. Ora, se a sociedade limitada simples ou empresária constitui uma alternativa para contornar as situações desfavoráveis de quem exerce a atividade como pessoa física, qual seria então o propósito específico da Lei 12.441/2011 ao introduzir no ordenamento jurídico a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada?       

De imediato pode-se concluir que a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada é o tipo societário apropriado para pessoa física que não quer se associar, que não deseja compartilhar o empreendimento com outra pessoa, que não quer ter sócio, mas que também não quer colocar em risco o seu patrimônio pessoal e deseja diminuir sua carga tributária. Pode-se também concluir que a sociedade unipessoal constitui uma alternativa eficaz para acabar com as sociedades nas quais um dos sócios apenas aparece para compor o quadro societário. Sabe-se que essas sociedades, na prática, são geridas, administradas e totalmente controladas pelo sócio-administrador que, às vezes, possui até mais de 99% da participação societária. Nessas condições, o sócio-administrador é o único que contribui, o único que retira pró-labore e o único que participa dos resultados sociais, portanto, os sócios não respeitam as regras que prescrevem os requisitos específicos de validade dos contratos de sociedade.      

A análise da organização empresarial indica que a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada pode se constituir no tipo preferido dos empreendedores de pequeno porte, daí a necessidade de definir os contornos do regime jurídico desse novo tipo societário.  

4. SOCIEDADE UNIPESSOAL

A Lei n. 12.441/2011, para introduzir a empresa individual de responsabilidade limitada no ordenamento jurídico brasileiro, realizou as seguintes alterações no Código Civil: a) acrescentou o inciso VI ao art. 44; b) acrescentou o art. 980-A; c) deu nova redação ao parágrafo único do art. 1.033. Passo a analisar de forma bastante sucinta essas alterações.

4.1. Artigo 44 do Código Civil

Esse artigo passou a ter a seguinte redação: “São pessoas jurídicas de direito privado: I – as associações; II – as sociedades; III – as fundações; IV – as organizações religiosas; V – os partidos políticos; VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada”.

O legislador geralmente confunde pessoa jurídica (sociedade) com empresa (atividade). Vale repetir que empresa é atividade empresária organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços; sociedade empresária é a pessoa jurídica de direito privado que explora a empresa. Dito isto, ao invés da expressão empresa individual de responsabilidade limitada utilizada pelo legislador, creio que é melhor utilizar a expressão sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, inclusive para fixar que se trata de pessoa jurídica embora tenha como titular (sócio) uma pessoa física.    

A sociedade unipessoal é pessoa jurídica de direito privado, portanto, submetida ao mesmo tratamento jurídico tributário concedido às demais pessoas jurídicas que se encontram na mesma posição. Isso significa que a sociedade unipessoal, desde que cumpra os requisitos da lei, pode optar pelo regime jurídico tributário simplificado e se enquadrar como microempresa ou empresa de pequeno porte. Evidentemente, uma futura lei tributária poderá dispor expressamente um tratamento diferenciado, mas, enquanto isso não acontece, a sociedade unipessoal adentra no regime jurídico tributário das sociedades limitadas.      

A sociedade unipessoal é sociedade empresária, mesmo na hipótese de exercer atividade intelectual de natureza cientifica, artística ou literária. É sociedade empresária porque explora uma empresa. Aliás, neste caso, a Lei n. 12.441/2011 é esclarecedora ao designar a sociedade unipessoal de empresa individual (CC, art. 44, VI), submetida às regras previstas para as sociedades limitadas (CC, art. 980-A, § 6º.). A sociedade unipessoal fica, portanto, submetida ao regime jurídico da sociedade empresária limitada e, nesse sentido: a) deve arquivar seus atos constitutivos na Junta Comercial; b) pode ter a falência requerida e decretada; c) pode impetrar pedido de recuperação judicial; d) desde que o contrato de locação contenha certos requisitos, a exploração do ponto empresarial em imóvel locado é assegurada pela renovação compulsória do contrato de locação; e) o estabelecimento empresarial pode ser negociado mediante contrato denominado trespasse. 

A sociedade unipessoal é uma sociedade de responsabilidade limitada, portanto, o titular não responde pelas obrigações assumidas pela sociedade. A Lei n. 12.441/2011 esclarece essa situação ao estabelecer que “a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o salário-mínimo vigente no País” (CC, art. 980-A). Como o capital deve ser totalmente integralizado no ato da constituição, não subsiste para o titular nenhuma responsabilidade pelas obrigações assumidas pela sociedade, exceto aquelas expressamente especificadas em lei: créditos do INSS, créditos tributários, desconsideração da personalidade jurídica.              

4.2. Artigo 980-A do Código Civil

Esse artigo, acrescentado pela Lei n. 12.441/2011, define, conforme anotado acima, a sociedade unipessoal como empresa individual de responsabilidade limitada constituída por uma única pessoa física, cujo capital social não pode ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. É importante anotar que a pessoa física titular da sociedade unipessoal não pode constituir mais de uma sociedade desse tipo (CC, art. 980-A, § 2º). Isto, entretanto, não impede a pessoa física de ser sócio em outros tipos de sociedades: sociedades anônimas, sociedades limitadas, etc.

O nome empresarial da sociedade unipessoal pode ser composto com base em firma ou denominação, mas acrescido sempre da expressão “EIRELI” (CC, art. 980-A, § 1º). O nome com base em firma é composto com o nome de família do titular da sociedade (por exemplo: “Galvão Bueno – EIRELI”). Já o nome com base em denominação é composto com qualquer expressão (elemento fantasia) e é necessário designar a atividade da sociedade (por exemplo: “Restaurante Boa Comida – EIRELI”).

A sociedade unipessoal também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração (CC, art. 980-A, § 3º). Trata-se aqui da operação societária denominada transformação, ou seja, a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de um tipo a outro, sem que isso signifique a extinção da sociedade anterior e a criação de uma nova (CC, art. 1.113). É possível, portanto, uma sociedade limitada ser transformada em sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Muda-se a estrutura jurídica da sociedade, sem alteração de sua personalidade jurídica. Vale dizer, na transformação os direitos dos credores não são afetados, posto que a sociedade apenas tem o seu tipo modificado, mas continua sendo a mesma pessoa jurídica. Cabe repetir que o empresário individual também pode utilizar-se da operação de transformação para tornar-se sociedade unipessoal de responsabilidade limitada (CC, art. 968, § 3º).

A pessoa física que pretende explorar atividade empresária (empresa) pode constituir sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, motivo pelo qual a Lei n. 12.441/2011 autoriza a transformação do empresário individual e da sociedade empresária limitada em sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Já em relação à pessoa física que exerce atividade intelectual de natureza científica, artística ou literária a Lei não é tão clara. Nesse sentido, estabelece que “poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional” (CC, art. 980-A, § 5º).  

As pessoas físicas (autores, cantores, atores, atletas, locutores, etc) que recebem remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz podem constituir sociedade unipessoal de responsabilidade limitada e isso é claro no dispositivo legal acima citado. Todavia, o dispositivo não é claro em relação às demais atividades de natureza científica, artística ou literária. A Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) impossibilita ao advogado constituir sociedade unipessoal de responsabilidade limitada ao estabelecer as seguintes regras para a sociedade de advogados: a) não pode constituir-se na forma de sociedade empresária; b) a responsabilidade dos sócios é ilimitada e subsidiária; c) o contrato social deve ser registrado no Conselho Seccional da OAB; d) não pode adotar denominação fantasia. Como visto, essas regras são incompatíveis com o regime jurídico da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. A dúvida persiste em relação aos demais profissionais, por exemplo, médicos, dentistas, contabilistas, administradores, economistas, etc., quando o exercício da atividade não constitui elemento de empresa.  

Vale dizer, quando o exercício da profissão intelectual (de natureza científica, literária ou artística) constitui elemento de empresa, o profissional é considerado empresário (CC, art. 966, parágrafo único), portanto, pode optar por constituir uma sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. A Lei n. 12.441/2011 não esclarece a situação na qual o exercício da profissão não constitui elemento de empresa. Neste caso, o profissional não pode ser considerado empresário e, caso resolva constituir sociedade com outra pessoa, não pode ser sociedade empresária, deve ser, necessariamente, sociedade simples. A interpretação sistemática implica em afirmar que também não seria possível a constituição de uma sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.       

Ocorre, porém, que a Lei n. 12.441/2011 estabelece expressamente que “poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional” (CC, art. 980-A, § 5º). Esse dispositivo autoriza, explicitamente, os profissionais intelectuais, que recebem remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais especificados e vinculados à atividade profissional, a constituir sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Além disso, a expressão “empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza” é ambígua, pode ser interpretada de modo amplo, alcançando todos e quaisquer serviços, mas também pode ser interpretada de modo restrito para alcançar apenas as situações especificadas no próprio dispositivo.

Enfim, a interpretação sistemática do conceito “empresa individual de responsabilidade limitada” implica uma concepção restritiva que alcança apenas as atividades expressamente indicadas na Lei n. 12.441/2011 (direitos de autor ou de imagem, nome, marca ou voz), portanto, exclui as atividades científicas, artísticas ou literárias que não constituem elemento de empresa e que não foram expressamente indicadas na Lei. Já a interpretação teleológica ou finalista implica uma concepção ampliativa que abrange todas as atividades científicas, artísticas ou literárias não excluídas por lei especial, independentemente de constituir ou não elemento de empresa.      

4.3. Parágrafo Único do Artigo 1.033 do Código Civil

Esse parágrafo passou a ter a seguinte redação: “Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob a sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”.  

Esse dispositivo trata da sociedade cujo quadro societário passou a ter apenas um sócio em virtude, por exemplo, de morte ou exclusão do outro sócio. O Código Civil prescreve que a sociedade será dissolvida se a pluralidade de sócios não for reconstituída no prazo de cento e oitenta dias (CC, art. 1.033, IV). Caso a pluralidade de sócios não seja recomposta, o dispositivo autoriza o sócio remanescente requerer, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.     

Por fim, o Registro Público de Empresas Mercantis (Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC e Juntas Comerciais) deverá estabelecer normas no sentido de regulamentar os procedimentos necessários para constituição de sociedade unipessoal de responsabilidade limitada e para transformação de empresário individual ou sociedade empresária nesse novo tipo societário.