Resumo: Em tempos de revalorização e busca incessante da objetividade na aplicação do Direito, é indiscutível a necessidade de uma retrospectiva interpretativa a fim de reencontrar o elemento de base que torna possível qualquer discussão sobre o papel determinante dos princípios jurídicos na evolução do direito. Escolhemos o Princípio Fundamental do Respeito da Dignidade Humana para exemplificarmos essa relação de utilidade e primordialidade que o Direito comporta o que muitas vezes nos afasta da objetividade tanto almejada, abrindo caminho à subjetividade. De um lado, tentaremos desenvolver nosso questionamento a partir de uma perspectiva extensiva do referido princípio, para que consigamos demonstrar ao final, que seu caráter transcendental é o que garante sua universalidade, servindo como base primordial de todo Estado democrático de Direito. De outro, nos indagaremos sobre a real efetividade da dignidade enquanto principio constitucional fundamental, quando sua não observância implica na obstrução de todas as demais garantias fundamentais do ser humano.
Palavras-chave: dignidade humana, integridade física e moral, direitos fundamentais, direitos sociais, tratamento desumano e degradante.
Abstract: In times of recovery and relentless pursuit of objectivity in the application of the law, it is undoubted a necessary a retrospective interpretation in order to rediscover the basic element that makes possible any discussion of the role of legal principles in the evolution of the law. We chose the Principle of Respect for Human Dignity in order to exemplify this relationship between utility and pristine that involves the law what often keeps us far from objectivity so desired, clearing the way for subjectivity. On a side, we will try to develop our questioning from a broad perspective of this principle, so we can be able to demonstrate in the end, that its character transcendental ensuring its universality, serving as a precondition for any democratic state of law. Otherwise, we ask ourselves about the real effectiveness of dignity as a fundamental constitutional principle, while its non-compliance involves the obstruction of all other guarantees basic human rights.
Em tempos de revalorização e busca incessante da objetividade na aplicação do Direito e, por conseqüência, de seus princípios gerais e fundamentais, é indiscutível a necessidade de fazer uma retrospectiva interpretativa a fim de reencontrar o elemento de base que torna possível qualquer discussão a respeito do tema. Mas, qual seria esse elemento fundamental? Qual a amplitude de sua “fundamentalidade”? Qual extensão progressiva de maior garantia, a universal ou a relativa? Quantas questões poderíamos ainda levantar!
Ainda hoje, encontramos certa dificuldade em responder a estas questões, pois, não devemos e não podemos, absolutamente, esquecer que o elemento fundamental de que estamos falando é o elemento HUMANO. O Homem em suas dimensões, desde a mais ampla, a universal, a mais restrita, a relativa que diz respeito à sua esfera individual. Este mesmo elemento humano, dotado de uma característica transcendental por sua própria natureza, uma vez que, ser humano, é condição necessária de possibilidade, possui em sua esfera subjetiva um universo infinito. Todo homem é um universo por si só, com seus sentimentos, seus sonhos e ideais, suas decepções e frustrações, ele é a possibilidade transcendente que uma vez sendo “bem trabalhada” pode chegar ao desenvolvimento do seu melhor potencial, ou ao contrário, à aniquilação total de suas infinitas potencialidades.
Acabamos de nos questionar sobre a amplitude fundamental que o Homem pode dar à interpretação, à aplicação e à concretização do Direito e de seus princípios. Seria hora, então, de falarmos sobre o porquê de tal primordalidade, uma vez que não podemos nos afastar da ideia que nos aproxima da própria noção do Direito enquanto ciência.
Se em algum momento nos depararmos com a indagação sobre, qual seria a ciência que regula as relações humanas e se conseqüentemente chegássemos à conclusão de que esta seria a ciência do Direito, deveríamos aceitar a ideia de que as normas e as regras não são autônomas em si mesmas, (elas dependem de fatos precedentes para que aconteçam, para que possam “tomar vida”). Dessa forma, há que se inclinar diante da indiscutível influência de outras ciências para o salutar desenvolvimento do Direito, de maneira que pudéssemos pensar sobre como ou qual seria a melhor maneira de utilizar pressupostos fundamentais oriundos de ciências outras que a jurídica, (a fim de compreender o porquê de um precedente, que poderia chegar a ser a origem de um dispositivo legal). Indo mais além, devemos nos perguntar ainda sobre como utilizar essa influência para a revalorização do indivíduo através de garantias legais que assumam um papel concreto e efetivo no cenário social.
Escolhemos o Princípio Fundamental do Respeito da Dignidade Humana para exemplificarmos essa relação de utilidade e primordialidade que o Direito comporta. Em busca de uma interpretação progressiva da extensão desse princípio, acabamos sempre nos deparando com o dilema do universal diante do relativo.
A tolerância é um termo que traduz bem essa extensão. Podemos tolerar as imperfeições, os defeitos, as desigualdades, os erros? Seria mais fácil punir ou condenar? Excluir ou inserir o outro que é marginalizado? Estas indagações estão na base da tolerância, mas não da aceitação. “Eu te tolero, mas não te aceito; eu te deixo viver, porém não permito que respire que pense ou que fale; eu vou te punir, mas às vezes esqueço-me de te condenar; você tem o direito de estar aqui, porém, não quero ser incomodado”.
Em sua obra “Tratado sobre a Tolerância”, Voltaire dizia que a violência só serve para degradar a personalidade do indivíduo: « L’expérience nous apprend que la violence est plus capable d’irriter que de guérir un mal qui a sa racine dans l’esprit »[1]. A violência, nesse caso, pode ter uma ampla contextualização que vai muito mais além da violência física, é a violência que atinge a alma, o espírito, a esfera individual do elemento Humano.
Essa violência psíquica, capaz de aniquilar as infinitas potencialidades do Homem, são absolutamente relativas e mais relativas ainda são seus meios de prova. Como provar que ela existe? Como provar que essa violência é desumana e degradante? O que seria desumano ou degradante? Mais uma vez somos levados e repensar a extensão que pode ser dada ao Direito.
A dignidade humana é um mistério, segundo as palavras de Béatrice Maurer[2]. Quem pode conhecer a dignidade da pessoa humana? Quem pode saber o que se exige para seu pleno respeito? Quem poderia medir seus efeitos?
Hegel tratou a questão da dignidade a partir de uma análise da consciência, chegando a alguns conceitos sobre a questão. Para ele a dignidade pode ser considerada em três esferas, “por si”, “em si” e “para nós” [3].
A dignidade “por si” seria a própria noção que podemos dar ao termo dignidade, por exemplo, um filho de escravo poderia pensar ser normal o fato de seu pai ser chicoteado ou perpetuamente humilhado, ou ainda outro exemplo utilizado por Maurer, que define a aplicação subjetiva do termo dignidade que é condicionado pela educação, pelo meio social, pela imagem que os outros têm de si próprio. Já a expressão “para nós”, representa os diferentes atores de uma sociedade, traduzido num “consensus social”, expressado em um determinado momento.
A dignidade “em si”é representada como sendo a finalidade última tanto buscada, « dans les cadres des anthropologies qui apparaissent désormais, un équivalent de la différence spécifique entre l’homme et d’autres êtres vivants. De cette marque essentielle de l’homme, on déduit ensuite le devoir éthique de correspondre à cette marque dans les actions concrètes ou mettre en place des stratégies pour éviter la dépravation de la nature essentielle de l’homme »[4]. Tal esfera da dignidade deveria ser considerada em dois momentos, primeiramente ela separa o Homem do resto do Universo e uma vez que essa distinção é feita, a dignidade torna-se inatingível, pois, pertence à condição humana, exigindo para sua concretização uma ação.
Quando retomamos as ideias calcadas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, acabamos por nos render, de certa forma, às esferas estabelecidas por Hegel baseadas na consciência. Quando pensamos na dignidade humana “por si”, “em si” e “para nós”, diante dos dispositivos constitucionais, logo nos vem em mente uma noção fundamentada na percepção individual, formada a partir de um consensus social que depende para sua efetiva concretização, de ações reais. A interpretação dessa ideia pode ser tirada do próprio texto legal.
Tendo claro o preceito de que a Constituição é a norma positiva suprema, necessariamente nos inclinamos à afirmativa de que seus dispositivos são de igual relevância.
O texto constitucional garante o direito à dignidade humana[5], a prevalência dos direitos fundamentais[6], o direito à igualdade e a não discriminação[7], à liberdade, à segurança e à propriedade[8], bem como os direitos sociais, como educação, saúde, trabalho[9], etc. Mas vamos mais além, o texto da Constituição prevê como objetivos fundamentais da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem de todos[10].
Todos esses preceitos são fundamentais e deles extraímos a ampla extensão que pode ser dada ao princípio do Respeito da Dignidade Humana. Diante disso vemos a necessidade de adotar uma interpretação progressiva que tenha a tendência de estender a margem de apreciação deste princípio.
Poderíamos ampliar sua extensão se o combinássemos com o direito a não ser submetido a um tratamento cruel, desumano ou degradante? O que entendemos por “tratamento cruel, desumano ou degradante”? Num primeiro momento, nos vem à mente a ideia de que o desumano está ligado a uma condição que sai da esfera humana. Seria, portanto, um ato desumano a conseqüência da desumanização de seu autor ou estaria somente condicionado a desumanidade do ato? Em seguida, poderíamos pensar em injusto, indigno, pois, seria ato que sai das esferas da moral e da dignidade. O desumano é o implacável revelador de um paradoxo inerente à nossa natureza: desumano por suas manifestações, ele é eminentemente humano por sua origem[11].
A fim de continuarmos o trabalho interpretativo de extensão do princípio de dignidade, seria oportuno pensarmos em outra ligação de conceitos, que seria baseada na consideração da noção de miséria com a noção de desumano e degradante. Poderíamos pensar, então, que a miséria em si mesma comporta traços de desumanidade, indignidade ou injustiça? Seria essa noção um exemplo atual de violação do direito constitucional do respeito da dignidade humana? Mais uma vez nos deparamos com o dilema do universal diante do relativo.
De maneira geral, quando pensamos em atos desumanos e degradantes, pensamos imediatamente em formas de extrema violência, que foram inspiradas e criadas pelos seres humanos para tentar definir e demonstrar a relação de forças e a hierarquia entre os homens. Somente quando essa violência se generaliza é que a sociedade percebe a necessidade combater esse mal. Porém, temos a tendência natural de esquecermos os problemas que ultrapassam os limites de nosso individualismo. Quando o problema é alheio à nossa esfera individual, tendemos a ignorá-lo.
Hanna Arendt abordou essa questão de maneira brilhante, quando desenvolveu a teoria da “banalidade do mal” e da “superficialidade humana” [12]. Quando nos voltamos aos seus pensamentos, vemos que ao nos depararmos com uma sociedade que ainda é reticente ao afirmar que casos de extrema pobreza poderiam ser considerados como condições de vida desumana e degradante, percebemos que há uma banalização do mal. Como poderíamos relativizar a apreciação pessoal e individual do sofrimento humano?
O que é o “relativo”? Como relativizar a importância dos direitos fundamentais que são os garantidores da dignidade humana? Como hierarquizar esses direitos que têm uma esfera universal?
Universal por sua natureza, os direitos fundamentais devem ser promovidos e garantidos aos seres humanos justamente por sua transcendentalidade, (elemento humano como condição necessária de possibilidade). Mas agora nos perguntamos, são, esses direitos, universais em sua aplicação? Sabemos que devem ser garantidos erga omnes, não podendo ser admitido qualquer tipo de discriminação; mas atingiria a extensão desta aplicação a sua real amplitude?
Percebemos que a Constituição Federal tem seus preceitos fundados justamente nessa universalidade tão importante, que estende a aplicação dos direitos primordiais. Porém, devemos nos perguntar o seguinte, mesmo diante de tal universalidade de aplicação (erga omnes), podemos ver uma concretização universal efetiva de seus preceitos? Há uma garantia universal ou será que essa garantia dos dispositivos primordiais são relativos, deixando ao Estado uma ampla margem de apreciação, que atualmente encontra refúgio em princípios como o da “reserva do possível” ou ainda do “mínimo existencial” [i]?
O que entendemos por “Direitos Humanos”? Qual a real abrangência desses direitos? Poderíamos dizer que somente uma “categoria de homens” é beneficiária desses direitos fundamentais? Podemos classificar e hierarquizar sua primordialidade? Podemos ainda, relativizar sua aplicação de qualquer forma que seja?
Sabemos que os Direitos Humanos foram divididos, em sua concepção original, em Direitos Civis e Políticos, Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e Direitos das Futuras Gerações. Dentro desse contexto, nos perguntamos sobre a existência de uma hierarquia: Seriam os direitos civis e políticos, mais importantes que os direitos econômicos, sociais e culturais?
Podemos aqui fazer referência a muitos outros princípios do direito quando expomos a possibilidade de hierarquizar o que é fundamental ao homem, como por exemplo, o princípio da igualdade. Thomas More, em “Utopia”, levantou a importância da questão econômica e inquietou-se sobre a sorte dos excluídos e marginalizados, bem como sobre as causas da miséria humana. «Vous abandonnez des millions d’enfants aux ravages d’une éducation vicieuse et immorale. La corruption flétrit sous vos yeux ces jeunes plantes qui pouvaient fleurir pour la vertu, et vous les frappez de mort, quand, devenus des hommes, ils commettent les crimes qui germaient, dès le berceau, dans leurs âmes. Que faites-vous donc, des voleurs pour avoir le plaisir de les prendre ?»[13].
Para uma efetiva contextualização do conteúdo do presente artigo, seria imprescindível começar pela premissa de que a garantia dos direitos fundamentais não pode ser, em nenhuma hipótese, vista como uma concessão de privilégios a quem quer que seja. A universalização desses direitos depende diretamente da importância e da maneira com que eles são interpretados em cada sociedade. Infelizmente, a extensão interpretativa dada a esses direitos não é a mesma em países que apresentam níveis de desenvolvimento sócio-econômicos distintos, o que representa um grande obstáculo à sua universalização.
Há décadas, podemos observar uma importante evolução em busca da materialização do “caráter universal” e da “universalização” dos direitos primordiais do Homem[ii]. Mas, apesar da grande vontade de que ocorra sua extensão real e efetiva, ainda poderíamos nos perguntar sobre a possibilidade de relativizar a primordialidade dos direitos fundamentais. Todos os povos do mundo têm a mesma visão em torno da importância desses direitos? Poderíamos dizer que a noção do que seja imprescindível é a mesma para alguém que viveu toda sua vida em condições de extrema penúria que para uma pessoa que teve as melhores condições de se desenvolver física e moralmente?
Se tomarmos em consideração todas essas questões, chegaríamos à conclusão de que a universalização da noção de direitos fundamentais é relativa e depende diretamente “dos olhos que a enxerga” [iii]. Como, então, explicar essa relatividade?
Uma vez que admitimos que pudessem existir noções diferentes sobre a importância dos direitos fundamentais, e que essa importância depende de parâmetros culturais, econômicos e sociais, devemos aceitar que o princípio da relatividade pode influenciar a interpretação objetiva sobre o caráter fundamental dos direitos humanos.
Sabemos, por exemplo, que em um dado momento em determinada sociedade, a importância dada ao respeito dos direitos econômicos, sociais e culturais pode ser diferente daquela dada aos direitos civis e políticos (pois, para alguém que tem fome e que não tem trabalho, a importância da garantia de certos direitos como, liberdade de expressão, de consciência e de religião, é extremamente relativa). Encontramo-nos então, diante de uma questão de necessidade, de urgência, e até mesmo de sobrevivência.
Ou ainda: Seria possível adotar um critério relativo para apreciar uma norma de jus cogens aplicável erga omnes? Quais critérios são analisados para que um ato/tratamento possa ser considerado como desumano ou degradante? Como analisar esta questão a partir de situações de extrema pobreza? Uma norma de jus cogens relativizada pelo imperativo social – como no caso da interdição da tortura e de tratamentos desumanos e degradantes?
Não poderíamos deixar de abordar a questão da complexidade do pluralismo e do relativismo cultural na relativa análise da noção de desumano e degradante. As pessoas que se encontram abaixo das condições mínimas de vida podem se beneficiar da proteção dos tratados internacionais relativos aos atos de tortura e condições de vida desumanas e degradantes? Por que a extrema pobreza é mensurável como condição de vida desumana e degradante, pela não observância direta dos direitos fundamentais, como educação, saúde, moradia, trabalho, etc, porém, não é regulada pelo Direito de maneira direta, enquanto um crime que priva o homem de seu direito fundamental à vida[iv]? Poderíamos falar de um « legalismo cego »?
Qual extensão universal para a noção de dignidade da pessoa humana? Quais são os atores principais na qualidade de estabelecer uma noção legítima de dignidade? (o Estado, o judiciário, um comitê de ética, um médico?)
Quando falamos de relatividade de um ato desumano e degradante, sabemos que deve existir um mínimo de gravidade e então, necessariamente, nos deparamos com a conexão da relatividade do mínimo de gravidade com a exclusão sócio-econômica. A partir disso talvez deveríamos nos posicionar de maneira a tentar responder as seguintes indagações: A política de universalização, de acordo com as concepções ora abordadas de “primordial” e “fundamental”, dos direitos humanos se desenvolve na mesma velocidade que a pobreza? A responsabilidade de agir de um Estado no sentido de proteger e de assegurar que seus nacionais não sejam tratados de maneira desumana e degradante não está limitada pela miséria por si só?
E finalmente deveríamos trabalhar sobre um posicionamento concreto diante de questões como: A primordialidade dos direitos fundamentais poderia servir de base para a elevação dos Standards de proteção relativos ao caráter evolutivo de interpretação dos dispositivos constitucionais?
Talvez fosse utópica a tentativa de responder todas essas questões, porém, é a partir de um questionamento que a evolução se concretiza. Talvez a melhor ciência não seja aquela que sabe resolver um problema, mas sim aquela que consegue detectá-lo, descobrindo sua origem, através das indagações mais pertinentes.
Vemos, portanto, a necessidade de ampliarmos a extensão do princípio do Respeito da Dignidade Humana, previsto na Constituição Federal, de maneira progressiva. Vemos ainda que certas noções, como a de extrema pobreza, a de tratamento desumano e degradante pode ser uma pista de reflexão que poderia nos levar a tal extensão.
Deixamos aqui um questionamento que não busca fazer uma espécie de “julgamento da Justiça”, esperamos apenas suscitar a possibilidade de modificar o olhar subjetivo da sociedade, em geral, sobre o homem em si, (sujeito de direitos e receptor fundamental das garantias primordiais). Lembrando que este mesmo homem, cuja dignidade deve ser respeitada antes e acima de tudo, é o ator principal dentro de um cenário de desigualdades e que isto faz com que a primordialidade das coisas se relativize.
Informações Sobre o Autor
Isabella Christina da Mota Bolfarini
Master em Direitos Humanos pela Universidade Católica de Louvain la Neuve (Bélgica), Mestre em Direito Comparado pela Universidade Livre de Bruxelas (Bélgica), Doutoranda em Direitos Humanos pelas universidades Paris1 – Panthéon Sorbonne e Universidade de Estrasburgo, França. Pesquisadora/Doutoranda na Maison Interuniversitaire des Sciences de l’Homme d’Alsace – MISHA, Docente Capacitada pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo – FGVLaw.
