A Hermenêutica Jurídica. Parte 1. Sistemas e Meios Intrepretativos

RESUMO

A Hermenêutica Jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos. Etimologicamente, o vocábulo hermenêutica é oriundo de Hermes. Na Grécia antiga, Hermes era um personagem mítico que, por sua capacidade de compreender e revelar, intermediava a mensagem dos deuses aos homens. Para interpretar e aplicar com acerto o Direito, enquadrando adequadamente o fato à uma norma, é indispensável que o intérprete bem compreenda o preceito para determinar com precisão o seu conteúdo e alcance. O presente Artigo tem como pressuposto singelo, contribuir, nutrir e alimentar os profissionais do Direito à formularem em uma arena legal, suas argumentações denunciativas, acusativas, defensivas, recursais e sentenciais. Na PARTE 1, deste Artigo, serão analisados os SISTEMAS E MEIOS INTERPRETATIVOS. Na PARTE 2, será analisada A HERMENÊUTICA JURÍDICA. PARTE 2: A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – LINDB, aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, e suas alterações.

Palavras Chave: argumentação, decreto, direito, exegese, hermeneutica, intéprete,  jurídica, lei, método, sistema, texto.

RENÉ DELLAGNEZZE, Doutorando em Direito Constitucional pela UNIVERSIDADE DE BUENOS AIRES – UBA, Argentina (www.uba.ar). Possui Graduação em Direito pela UNIVERSIDADE DE MOGI DAS CRUZES – UMC (1980) (www.umc.br) e Mestrado em Direito pelo CENTRO UNIVERSITÁRIO SALESIANO DE SÃO PAULO – UNISAL (2006) (www.unisal.com.br). Professor de Graduação e Pós-Graduação em Direito Público e Direito Internacional Público, no Curso de Direito, da UNIVERSIDADE ESTACIO DE SÁ, Campus da ESTACIO Brasília, Distrito Federal (www.estacio.br/brasilia). Ex-Professor de Direito Internacional da UNIVERSIDADE METODISTA DE SÃO PAULO – UMESP (www.metodista.br). Colaborador da Revista Âmbito Jurídico (www.ambito-juridico.com.br) e da UFJF/DEFESA – Centro de Pesquisas Estratégicas Paulino Soares de Souza, da UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA – UFJF (www.defesa.ufjf.br); Pesquisador do CENTRO UNIVERSITÁRIO SALESIANO DE SÃO PAULO – UNISAL. Atualmente é o Advogado Geral da ADVOCACIA GERAL DA IMBEL – AGI da INDÚSTRIA DE MATERIAL BÉLICO DO BRASIL (www.imbel.gov.br), Empresa Pública Federal, vinculada ao Ministério da Defesa. Tem experiência como Advogado Empresarial há 36 anos, e, como Professor, com ênfase em Direito Público, atuando principalmente nos seguintes ramos do Direito: Direito Constitucional, Internacional, Administrativo e Empresarial, Trabalhista, Tributário, Comercial. Publicou diversos Artigos e Livros, entre outros, 200 Anos da Indústria de Defesa no Brasil e Soberania – O Quarto Poder do Estado, ambos pela Cabral Editora (www.editoracabral.com.br). Contato: [email protected]; [email protected].

THE LEGAL HERMENEUTICS. PART 1: INTERPRETATIVE SYSTEMS AND MEANS.

ABSTRACT

Legal Hermeneutics is the branch of General Theory of Law, aimed at the study and development of the methods and principles of the interpretation activity. The purpose of Hermeneutics as the theoretical domain is to provide rational and secure basis for an interpretation of normative statements. Etymologically, the term hermeneutic comes from Hermes. In ancient Greece, Hermes was a mythical character who, through his ability to understand and reveal, intermediated the message of the gods to men. To correctly interpret and apply the law, properly framing the fact to a standard, it is indispensable that the interpreter well understands the precept to determine accurately its content and scope. This article has as a simple presupposition, to contribute, to nourish and to nourish the professionals of the Right to formulate in a legal arena their denunciatory, accusative, defensive, recursal and sentential arguments. In PART 1, of this Article, the INTERPRETATIVE SYSTEMS AND MEANS will be analyzed. In PART 2, we will analyze the LEGAL HERMENEUTICS. PART 2: THE LAW OF INTRODUCTION TO THE RULES OF BRAZILIAN LAW – LINDB, approved by DECREE-LAW No. 4,657, DE 04/09/1942, and its amendments.

Keywords: argumentation, decree, law, exegesis, hermeneutics, interpreter, legal, law, method, system, text.

RENÉ DELLAGNEZZE

RENÉ DELLAGNEZZE, Doctorate in Constitutional Law at the University of Buenos Aires – UBA, Argentina (www.uba.ar). Law graduate by the University of Mogi das Cruzes – UMC (1980) (www.umc.br) and Master of Laws at SALESIANO CENTER UNIVERSITY OF SÃO PAULO – UNISAL (2006) (www.unisal.com.br). Professor of Law Degree and Postgraduate in Public Law and Public International Law at UNIVERSITY ESTACIO DE SÁ, Campus ESTACIO / FACITEC, Brasília, Distrito Federal (www.estacio.br/brasilia). Former Professor of International Law at METHODIST UNIVERSITY OF SÃO PAULO – UMESP (www.metodista.br). Contributor of the ÂMBITO JURÍDICO Magazine (www.ambito-juridico.com.br) and UFJF / DEFENSE – Center for Strategic Research Paulino Soares de Souza, FEDERAL UNIVERSITY OFJUIZ DE FORA – UFJF (www.defesa.ufjf.br); Researcher of SALESIANO UNIVERSITY CENTER OF SÃO PAULO – UNISAL. He is currently the General Attorney of IMBEL – INDÚSTRIA DE MATERIAL BÉLICO DO BRASIL (www.imbel.gov.br), a Federal Government Owned Company, under the Ministry of Defense. He has experience as a Business Attorney for 36 years, and, as Professor, with an emphasis in Public Law, mainly in the following areas of law: Constitutional Law, International, Corporate and Administrative, Labor, Tax, Commercial. Published several articles and books, among others, the one named “200 Anos da Indústria de Defesa no Brasil” (200 Years of Defence Industry in Brazil and Sovereignty) and the other called “O Quarto Poder do Estado” (The Fourth Power of State), both by Cabral Publisher (www.editoracabral.com.br). Contact: [email protected]; [email protected].

SUMÁRIO

Introdução

1 A Evolução Histórica, o Conhecimento e a Hermenêutica; 

2 A Ciência do Direito;

3 Os Sistemas Interpretativos; 

4 As Escolas Hermenêuticas; 

5 Noções Gerais de Aplicação ou Integração; 

6 Meios Especiais de Integração; Analogia; 

7 Meios Especiais de Integração; Costume; 

8 Meios Especiais de Integração; Princípios Gerais de Direito; 

9 Meios Especiais de Integração; Equidade; 

10 Métodos Interpretativos; 

11 Interpretação Constitucional; 

12 Antinomia jurídica; 

13 Interpretação de Tratados Internacionais; 

14 Conclusão.

15 Referências Bibliográficas.

Introdução.

A Hermenêutica Jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos.

Etimologicamente, o vocábulo hermenêutica é oriundo de Hermes. Na Grécia antiga, Hermes era um personagem mítico que, por sua capacidade de compreender e revelar, intermediava a mensagem dos deuses aos homens. Para interpretar e aplicar com acerto o Direito, enquadrando adequadamente o fato à uma norma, é indispensável que o intérprete bem compreenda o preceito para determinar com precisão seu conteúdo e alcance.

O presente Artigo tem como pressuposto singelo, contribuir, nutrir e alimentar os profissionais do Direito à formularem em uma arena legal, suas argumentações denunciativas, acusativas, defensivas, recursais e sentenciais.

Na PARTE 1, deste Artigo, serão analisados os SISTEMAS E MEIOS INTERPRETATIVOS. Na PARTE 2, será analisada A HERMENÊUTICA JURÍDICA. PARTE 2. A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – LINDB, aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, e suas alterações.

1 Evolução Histórica, o Conhecimento e a Hermenêutica; 

1.1 Evolução Histórica.

Como se sabe, há duas teses sob constantes e aprofundados debates que tentam definir a origem do homem e do Universo. A Tese da Criação, ou Criacionismo, consolidada na Escritura Sagrada, no Livro de Gênesis, e a Tese da Evolução das Espécies, ou do Evolucionismo, defendida pelo pesquisador inglês, Charles Darwin (1809-1882), nos seus livros “A Origem das Espécies” e a “Descendência do Homem”. O fato é que hoje, o homem é sujeito de direito e integra uma sociedade que é o povo. Este povo constitui uma Nação, que será representada pelo Estado, que é sujeito de direito no plano internacional.

Independentemente da tese que se adote, para que se vislumbre a origem de tudo, há uma evolução natural da história encontrada na literatura que pode ser dividida em cinco grandes períodos, a que se destaca a seguir[1].

A Pré-História. É o Período que vai do surgimento do homem na terra, há cerca de 3,5 milhões de anos atrás, até o aparecimento da escrita, por volta do ano 4.000 a.C., tendo como pontos importantes, a evolução no emprego da pedra como arma e ferramenta, a criação da linguagem oral, a utilização e o domínio do fogo, a domesticação, a criação dos animais, a prática da agricultura e a criação da metalurgia.

A Antiguidade. Período que começa com a utilização da escrita e termina com a queda de Roma, capital do Império Romano do Ocidente, no ano de 476 d.C., tendo como pontos importantes, o desenvolvimento da agricultura e pecuária, o surgimento do escravismo, das cidades-Estados e de sistemas políticos monárquicos, a democracia nas polis (ou cidades gregas), as religiões monoteístas e as ciências.

A Idade Média. Período que corresponde ao período que vai do Século V d.C., até a queda de Constantinopla, a capital do Império Romano do Oriente, no ano de 1453, tendo como pontos importantes, o aparecimento dos impérios feudais (economia agrícola de subsistência com mão de obra servil), e a evolução do cristianismo e do islamismo.

A Idade Moderna. Corresponde ao período que vai da queda do Império Romano do Oriente (1453) até a Revolução Francesa, no ano de 1789, tendo como principais pontos, o surgimento dos Estados nacionais monárquicos, as navegações marítimas, a expansão do capitalismo como forma de produção predominante e a evolução das ciências.

A Idade Contemporânea. Período que corresponde ao período que vai da Revolução Francesa (1789) até os dias atuais, tendo como principais pontos, a Revolução Industrial (1750), a Revolução Francesa (1789), o período napoleônico (1799-1815), o surgimento do imperialismo (Impérios Britânico, Russo, Austro-Húngaro), a Revolução Socialista (1917), o surgimento do fascismo e do nazismo, a 1ª Guerra Mundial (1914-1918), a 2ª Guerra Mundial (1939-1945), a Guerra Fria (1948-1990, ideologia capitalista liderada pelos Estados Unidos e a ideologia socialista liderada pela extinta União Soviética), o Terceiro Mundo (Países em desenvolvimento que não se alinhando às ideologias capitalistas ou socialistas, se reuniram na Indonésia em 1955, na Conferência Afro-Asiática, e se auto-proclamaram como Países do Terceiro Mundo), a desagregação da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSS (1991), o fenômeno da globalização e a revolução da telemática (telecomunicação e informatização via Internet, ou rede mundial de computadores).

Nesta rápida radiografia histórica, muitos povos, muitas nações e Impérios dominaram o cenário mundial de forma soberana, seja por razões militares, seja por razões comerciais ou econômicas. É bem verdade que o mundo ancestral estava na Europa, no Mar Mediterrâneo, Oriente Médio, Índia e China. Predominaram nestes tempos remotos, entre outras, as civilizações da mesopotâmia, egípcia, fenícia, cretense, grega, hebraica, hindu, babilônica, chinesa, assíria, grega, romana e persa.

1.2 O Conhecimento.

O Conhecimento, em nossa visão, teve três momentos históricos para a sua difusão no seio da humanidade.

O primeiro momento ocorreu no final da Pré-história, período que vai do surgimento do homem na terra, há cerca de 3,5 milhões de anos atrás, até o aparecimento na Mesopotâmia, da escrita cuneiforme (escrita usando um instrumento em forma de cunha), por volta do ano 4.000 a.C.

O segundo momento ocorreu com o aparecimento da imprensa de Gutenberg no Século XV.

O terceiro momento foi com o lançamento, pelos soviéticos, do satélite Sputnik, na segunda metade do Século XX (1957) e, a partir daí, o mundo tornou-se Globalizado, com as telecomunicações, com o rádio, com a televisão, com a informática, com celulares, e, acima de tudo, surgiu um mundo conectado e onde se navega pela internet em tempo real, vale dizer, o surgimento da Era da Informação.

A Era da informação, também conhecida como era digital, é o nome dado ao período que vem após a era industrial, mais especificamente após a década de 1980; embora suas bases tenham começado no princípio do Século XX e, particularmente, na década de 1970, com invenções tais como o microprocessador, a fibra óptica e o computador pessoal, a rede de computadores, também conhecida pelo acrônimo www, que é a sigla ou abreviatura para World Wide Web, que significa rede de alcance mundial.

A vantagem hoje está na boa aplicação do Conhecimento. A  Alemanha e o Japão têm ganho a concorrência dos EUA, pois, estão sabendo aplicar melhor o conhecimento nesses setores do que seus concorrentes. Vemos isso ocorrendo nos processos como o just in time,  que tornam a produção mais eficaz reduzindo o custo da produção. Nestes processos há uma enorme troca de informações entre os trabalhadores e essa metodologia e, tem como premissa, o aperfeiçoamento contínuo.

O termo saber tem hoje, por força das coisas e pela realidade do uso, um sentido bem mais amplo que ao termo ciência. Hoje em dia, é considerado saber, todo um conjunto de conhecimentos metodicamente adquiridos, mais ou menos sistematicamente organizados, para serem transmitidos por um processo pedagógico de ensino. O conceito de “saber” poderá ser aplicado à aprendizagem de ordem prática e, ao mesmo tempo, às determinações de ordem propriamente intelectual e teórica.

Há pelo menos 4 (quatro) tipos de Conhecimento, cada um referindo-se ao tipo de apropriação que o ser humano faz da realidade. Esses tipos são: o Conhecimento Empírico, o Conhecimento Científico, o Conhecimento Filosófico e o Conhecimento Religioso ou Teológico.

O Conhecimento Empírico. É o que resulta da experiência comum e ocasional dos fenômenos da vida cotidiana. É denominado também, conhecimento vulgar, cotidiano, espontâneo. É aquele adquirido através da observação sensível e casual da realidade cotidiana e circunstancial; faz-se através de tentativas e erros. Sem método (ametódico e assistemático), é de nível intelectual inferior, mas, de enorme utilidade prática como base do conhecimento. Baseia-se no senso comum, e caracteriza-se como um conjunto desagregado de ideias, opiniões difusas e dispersas, que fazem parte de um pensamento genérico, de uma época ou de um certo ambiente popular. Nesse sentido pode-se dizer que o senso comum é histórico, ou seja, são exemplos, as crendices que passam de geração para geração, entre outras as lendas e os remédios caseiros indicados pelas vovós.

O Conhecimento Científico. É aquele que procura descobrir as causas imediatas das coisas. Tem por objeto a busca da Certeza. O conhecimento científico vai além da visão empírica, preocupa-se não só com os efeitos, mas principalmente com as causas e leis que o motivaram, esta nova percepção do conhecimento se deu de forma lenta e gradual, evoluindo de um conceito que era entendido como um sistema de proposições rigorosamente demonstradas e imutáveis, para um processo contínuo de construção, onde não existe o pronto e o definitivo, “é uma busca constante de explicações e soluções e a reavaliação de seus resultados”. Este conceito ganhou força a partir do Século XVI, com Copérnico, Bacon, Galileu, Descartes, entre outros.

Destacamos, Galileu Galilei (1564-1642) que foi um matemático, físico, astrônomo e filósofo italiano. Fundamentou, cientificamente, a Teoria Heliocêntrica de Copérnico, contrariando a Teoria Geocêntrica, defendida pela Igreja. Inventou a luneta telescópica e, no seu livro Sidereu Nuncius, O Mensageiro das Estrelas (1610), descreveu o relevo da Lua, os quatro satélites de Júpiter e a constituição da Via Láctea, sendo o primeiro homem, a ter esta visão cósmica por intermédio de um instrumento cientifico. Vale dizer, na atualidade, a Ciência, a Tecnologia e a Inovação e suas interações, tem sido objeto de estudo na busca pela compreensão e da forma de produção do Conhecimento e o uso da Informação em várias áreas de atuação, notadamente, na Ciência da Informação, bem como, no ambiente das Organizações Estatais e não Estatais.

O Conhecimento Filosófico. É o que se aplica à descoberta das causas mais profundas, universais e mediatas das coisas. A ciência não é suficiente para explicar o sentido geral do Universo. Por isso, o homem busca essa explicação através da filosofia, estabelecendo uma concepção geral do mundo. A capacidade de reflexão mental do homem, dá origem ao conhecimento filosófico. Seu único instrumento é, pois, o raciocínio lógico. Procura interpretar a realidade, tendo como tema central, o homem e suas relações com o Universo. É através de seu raciocínio que ele ultrapassa os limites da Ciência, uma vez que, não há necessidade de comprovação concreta para a interpretação da realidade em sua totalidade. A concepção filosófica é especulativa e não oferece soluções definitivas para as várias questões.

A Filosofia (do grego Φιλοσοφία, literalmente, amor à sabedoria). É o estudo de problemas fundamentais relacionados à existência, ao conhecimento, à verdade, aos valores morais e estéticos, à mente e à linguagem. Ao abordar esses problemas, a filosofia se distingue da mitologia e da religião, por sua ênfase, em argumentos racionais; por outro lado, diferencia-se das pesquisas científicas, por, geralmente, não recorrer à procedimentos empíricos em suas investigações. Entre seus métodos, estão a argumentação lógica, a análise conceitual, as experiências do pensamento e outros métodos, a priori.

O Conhecimento Religioso. A Religião, pode ser definida como um conjunto de crenças relacionadas com aquilo que a humanidade considera como metafísico, sobrenatural, divino, sagrado e transcendental, bem como, o conjunto de rituais e códigos morais, que derivam dessas crenças. O Conhecimento Religioso implica na crença de verdades obtidas de forma divina ou sobrenatural, e desta forma são geralmente infalíveis e, cujas evidências não podem ser comprovadas, sendo, geralmente, relegadas à fé ou crença pessoal. Desta forma, o conhecimento religioso se baseia em dogmas que não podem ser refutadas, nem submetidas à análise científica.

O Conhecimento Religioso ou Conhecimento Teológico (fruto da revelação da divindade) apoia-se na fé e tem sua origem nas revelações do sobrenatural. Na compreensão humana, essas manifestações são divinas e trazem a mensagem de um ser superior. Quantas autoridades divinas e invisíveis já são nomeadas por nós, exemplos: Buda, Maomé, Deus e Jesus Cristo. O conhecimento Teológico parte do princípio de que as manifestações, verdades e evidências sobrenaturais não são verificáveis e, por serem obra do criador divino, e conterem uma atitude implícita de fé, são infalíveis e indiscutíveis.

O fundamento do Conhecimento Religioso é a fé, como já citado. Não é preciso ver para crer, e a crença ocorre mesmo que as evidências apontem no sentido contrário. As verdades religiosas são registradas em livros sagrados ou são reveladas por seres espirituais, por meio de alguns iluminados, santos ou profetas. Essas verdades são, quase sempre, definidas e não permitem revisões mediante reflexão ou experimentos. Portanto, o conhecimento religioso é um conhecimento mítico, dogmático ou ainda espiritual, apoia-se em doutrinas que contem proposições sagradas. O Conhecimento Religioso é revelado pela Fé divina ou crença religiosa. Não pode, por sua origem, ser confirmado ou negado. Depende da formação moral das crenças de cada indivíduo.

Alguns exemplos de Conhecimento Religioso ou Teológico são as Escrituras Sagradas, tais como a Bíblia, o Alcorão, a Sagrada Tradição, que reúne decisões de Concílios e Sínodos, as Encíclicas Papais, etc. Também podem ser incluídos como Conhecimento Teológico, os ensinamentos de grandes teólogos e mestres da Igreja, como Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.

Assim, a Hermenêutica é o ponto culminante do Conhecimento, que sugere a técnica individual, para a interpretação de um texto, seja qual for a área desse Conhecimento. A Hermenêutica é uma palavra com origem grega, e significa a arte ou técnica de interpretar e explicar um texto ou discurso. O seu sentido original estava relacionado com a Bíblia, sendo que, neste caso, consistia na compreensão das Escrituras Sagradas, para compreender e entender o sentido das palavras de Deus.

A Hermenêutica Jurídica é a interpretação dos enunciados normativos. Sua definição é a adequação da verdadeira coisa pensada com a coisa existente. A Hermenêutica estabeleceu-se como uma disciplina central, a partir do início do século XIX, quando se deu, a chamada virada hermenêutica no Conhecimento, ou seja, o Conhecimento passou a ser visto como dependente da interpretação e, conseqüentemente, da linguagem.

1.3 A Hermenêutica.

A Hermenêutica Jurídica. Conceito. É ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico, é proporcionar bases racionais e seguras, para uma interpretação dos enunciados normativos.

Etimologicamente, o vocábulo hermenêutica é oriundo de Hermes. Na Grécia antiga, Hermes era um personagem mítico que, por sua capacidade de compreender e revelar, intermediava a mensagem dos deuses aos homens. Trata-se, pois, de uma (inter) mediação. Dessa forma, a menos que se acredite na possibilidade de acesso direto às coisas (enfim, à essência das coisas), é ideia de Hermes que se localiza toda a complexidade do problema hermenêutica. Trata-se de traduzir linguagens e coisas atribuindo-lhes, determinados sentidos.

A palavra hermenêutica deriva do grego hermeneuein, adquirindo vários significados ao longo da história. A palavra grega hermeneuein significa expressar, explicar, traduzir ou interpretar; hermeneia é interpretação e, assim, sucessivamente, muitas vezes, interpretação de uma mensagem sagrada. Platão, chamou os poetas de hermenes – intérpretes – dos deuses. Por ela, busca-se traduzir para uma linguagem acessível, aquilo que não é compreensível. Daí a idéia de Hermes, um mensageiro divino, que transmite e, portanto, esclarece o conteúdo da mensagem dos deuses aos mortais. Ao realizar a tarefa de hermeneus, Hermes, tornou-se poderoso. Na verdade, nunca se soube o que os deuses disseram; só se soube o que Hermes disse acerca do que os deuses disseram.

A Hermenêutica teve como finalidade inicial desvendar o sentido das mensagens bíblicas, sendo certo que, os intérpretes das sagradas escrituras, divergiam entre si, sobre a melhor maneira de interpretá-la: de modo literal, moral, alegórico ou místico. Posteriormente, a hermenêutica passa ao âmbito jurídico, enquanto disciplina da Teoria do Direito. O objeto da hermenêutica é a interpretação. No sentido clássico, interpretar é atribuir o sentido e o alcance de um enunciado normativo. Assim, interpretar um texto legal ou constitucional, equivale a revelar, no contexto da resolução de um problema, o sentido da norma jurídica.

A Hermenêutica Jurídica dedica-se, portanto, “à interpretação e ao entendimento das expressões e dos textos jurídico-normativos, seu sentido e seu valor”, possibilitando que o Direito, seja um “Sistema Lógico Jurídico Interpretativo-Argumentativo“. Sentido e Valor, atribuem um significado ao texto jurídico.

A Lógica é parte da Filosofia que trata das formas do pensamento em geral (dedução, indução, hipótese, inferência etc.) e das operações intelectuais que visam à determinação, do que é verdadeiro ou não, ou do que seja uma proposição válida ou inválida, no interior de um argumento.

Já a Lógica jurídica é ligada à idéia que fazemos do Direito, e se adapta a ela. “Por essa razão, uma reflexão sobre a evolução do Direito, parece ser uma preliminar indispensável ao exame das técnicas de raciocínio, próprias desta disciplina, que os juristas qualificam tradicionalmente de Lógica Jurídica”[2].

Quem “interpreta“, entende, por um lado do prisma, o que quer dizer, vê o sentido e o valor do texto, de acordo com sua linguagem, seus próprios valores, suas próprias experiências. Desta forma, há de se aceitar que, a hermenêutica não é uma ciência objetiva, exata e absoluta. Nem o precisa ser. Diga-se, a Ciência do Direito constitui um conjunto ordenado e sistemático de princípios e regras que tem por tarefa, definir e sistematizar o ordenamento jurídico (Direito Positivo ou Direito Posto, vale dizer, produzido pelo Estado)[3] .

Assim, o Direito é também Argumentação. A interpretação hermenêutica visa, preferencialmente, a nutrir, a alimentar os profissionais jurídicos a formularem em uma arena legal, suas argumentações denunciativas, acusativas, defensivas, recursais e sentenciais.

1.4 Fontes do Direito

Como Fontes do Direito temos a Lei, a Jurisprudência, a Doutrina, os Costumes e os Princípios Gerais do Direito. Como Princípios do Direito temos o Princípio da Razoabilidade, da Proporcionalidade, da Isonomia, da Taxatividade, da Boa Fé, da Dignidade Humana, entre outros. Como Sistema ao Direito, concorrerem outras Fontes e Princípios que precisam ser usados de forma razoável e coerente, de forma que, a Hermenêutica tem como objetivo, exatamente, proporcionar essa Razoabilidade, Coerência e Harmonia, integrando as várias Fontes do Direito e aplicabilidade de seus Princípios.

1.5 A Interpretação da Lei.

 A arte de interpretar as leis chama-se hermenêutica. O termo que vem de Hermes, o deus da Mitologia Grega, que corresponde a Mercúrio em Roma. Isto porque Hermes, como mensageiro do Olimpo, recebia mensagens cifradas e se incumbia de decifrá-las e transmiti-las. A arte ou a técnica de interpretar a norma jurídica é um desafio para o homem, e, notadamente, para os profissionais do Direito. Esta arte ou técnica denomina-se, Hermenêutica. A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. Vale dizer, a Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar. No festejado magistério do saudoso Carlos Maximiliano[4], nos ensina que:

Graças ao conhecimento dos princípios que determinam a correlação entre as leis dos diferentes tempos e lugares, sabe-se qual o complexo de regras em que se enquadra um caso concreto. Estrema-se do conjunto a que parece aplicável ao fato. O trabalho não está concluído. Toda lei é uma obra humana e aplicada por homens; portanto, imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, como esmero o sentido e o alcance das suas prescrições. Incumbe ao intérprete àquela difícil tarefa. Procede à análise e também a reconstrução ou síntese. Examina o texto em si, o seu sentido, o significado de cada vocábulo. Faz depois obra de conjunto, compara-o com outros dispositivos da mesma lei, e com os de leis diversas, do país, ou de fora. Inquire qual o fim da inclusão da regra no texto, e examina este tendo em vista o objetivo da Lei toda e dos Direitos em geral. Determina por este processo o alcance da norma jurídica e, assim realiza, de modo completo, a obra moderna da hermenêutica.

Sugere Maximiliano que o processo de interpretação não pode ser reduzido a uma simples descoberta do sentido desejado pelo autor da lei, mas, que, deve inserir-se no processo sociológico de adaptação do Direito, ao contexto social que permanece em constante mutação. Dessa forma, a interpretação não é vista por ele, nem como uma expressão da vontade do julgador, nem como um esclarecimento do pensamento do legislador, mas, como uma atividade executada de acordo com as necessidades sociais.

Nesse sentido, sustenta que, sob qualquer dos seus aspectos, a interpretação é antes, sociológica, que individual, o que pode revelar, inexoravelmente, ter sido ele influenciado pelas Teorias Sociológicas, que haviam ganhado força no plano internacional de sua época.

2 A Ciência do Direito.

2.1 O Direito é uma ciência social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum. Os romanos, que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: Ubi societas, ibi jus, o que quer dizer, “Onde houver sociedade, aí haverá Direito”. “A palavra Direito, bem como o próprio nome diz, no sentido amplo da Ciência do Direito, vem dos romanos antigos, e é a soma da palavra DIS (muito) + RECTUM (reto, justo, certo), ou seja, Direito, em sua origem, significa o que é muito justo, o que tem justiça[5]

  2.2 O Objetivo do Direito. É o conjunto de normas que obrigam a pessoa à um comportamento coerente com a ordem social. “Por esse prisma, então, o Direito é norma de ação imposta ao homem e, à qual, este deve submeter-se até mediante coação do Estado. É o que se chama norma agendi (norma de agir) ou regra de ação[6]”.

2.3 O Direito Subjetivo. É o poder de ação. Diz, então, que, subjetivamente, o Direito é a faculdade de alguém fazer ou deixar de fazer alguma coisa, de acordo com a regra de ação, ou seja, de acordo com a norma. A esse poder de ação, a essa faculdade de agir, denomina-se facultas agendi (faculdade de agir).

2.4 O Direito Objetivo. É o conjunto de normas que compõem o ordenamento jurídico de um país, e estabelecem as regras pelas quais se regem as condutas e as relações humanas no contexto social, por exemplo, o Código Civil Brasileiro. O conceito de Direito Objetivo começou a ser melhor desenvolvido a partir de juristas medievais, que utilizaram a expressão jus est norma agendi (O Direito é a norma de agir ) para identificar o Direito enquanto regra,  em contraponto à noção do Direito Subjetivo, de jus est facultas agendi ( O Direito é a faculdade de agir ) isto é, a faculdade de agir, derivada da regra jurídica, e que permite ao titular realizar determinado ato.

2.5 O Direito Positivo. Considera-se Direito Positivo, o direito temporal e espacial, ou seja, o conjunto de regras escritas ou costumeiras em vigor, num determinado país, e em certo período. A designação “Direito Positivo” vem da expressão latina jus in civitate positum (Direito nos Estados).

2.6 O Direito Natural. Considera-se Direito Natural, o Ordenamento Supremo, ideal e constante, que determina o Direito Positivo.  É o Direito pré-existente, que se converte em Direito Positivo, ou serve para modificá-lo ou aperfeiçoá-lo. O filósofo Spinoza (1632-1677), entende por Direito Natural, o mesmo que as leis da natureza, “as regras, segundo as quais, se fazem todas as coisas[7]”.

O Direito Natural é a idéia universal de justiça. É o conjunto de normas e direitos que já nascem incorporados ao homem, como o direito à vida, a liberdade, a defesa e sua relação com o cosmos. Dessa forma, observando a natureza humana, verifica-se o que lhe é peculiar e essencial, que a razão induz aos princípios do Direito Natural. Durante muito tempo o pensamento jusnaturalista esteve mergulhado na Religião e concebido como de origem divina. Assim, aceito, o Direito Natural, seria uma revelação feita por Deus aos homens. Nesta perspectiva, o jurisconsulto holandês, Hugo Grócio (1583-1545), considerado “o pai do Direito Natural”, promoveu a laicização desse Direito. Cite-se a sua famosa frase que ressoa até os dias atuais: “O Direito Natural existiria mesmo que Deus não existisse ou que, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos”[8].

Numa concepção de evolução do Direito Natural, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, acaba por inovar o conceito de Direitos Humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de Direitos Humanos, a qual é marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos[9] Assim, no inciso X, do art. 5º, da CF, trouxe como garantia fundamental, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado indenização, caso estes direitos tutelados pela Constituição Federal do Brasil, sejam violados.

2.7 Ramos do Direito: (Quadro Sinótico)

Direito Público:            Direito Constitucional

Direito Público Interno:     Direito Administrativo

Direito Financeiro

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Os sistemas interpretativos são divididos em três grandes grupos ou fases. (a) Dogmático, Exegético ou Jurídico Tradicional, (b) Histórico-evolutivo e (c) Livre pesquisa ou livre criação do Direito.

3.1 Sistema Dogmático Exegético ou Jurídico Tradicional.

Considera-se somente a Lei. Tem-se a ideia de que esta é clara e exprime precisamente a vontade do legislador. O intérprete não pode achar um significado, senão, o expresso no texto legal, tornando-se assim, seu escravo, tendo que aceitar a norma, tal como está feita, e não a corrigir, a pretexto de interpretá-la. Há duas subdivisões:

Extremada. Prima-se a lei como clara, exprimindo precisamente tudo aquilo que o legislador logrou em pensar. Para Laurent[10] a letra é “a fórmula do pensamento” e “dizer que esse pensamento será outro que não aqele expresso no texto claro e formal, é acusar o legislador de uma leviandade que não se lhe pode imputar.

Moderada. Trata-se de linha dogmática, no entanto, traz algumas regras de interpretação, demonstrando-se menos aguda do que a corrente extremada. Admite-se em casos duvidosos a interpretação sistemática, consulta às fontes que propiciaram o texto ao legislador, o exame dos trabalhos preparatórios, ponderação das consequências das interpretações possíveis e, finalmente, a indagação do espírito da lei.

3.2 Sistema Histórico Evolutivo.

Mais flexível que o Sistema Dogmático Exegético, admite uma interpretação ampla, preconizando às necessidades sociais. É realizada através da aplicação de métodos para corrigir as imperfeições da lei. Reconhece-se que há nesta, vícios, que devem ser corrigidos pelo aplicador.

Esse Sistema distingue os quatro elementos básicos da interpretação (gramatical, lógico, histórico e sistemático), dizendo estes não ser quatro espécies distintas de interpretação, mas, operações que devem atuar em conjunto. Nesse sentindo, visando atingir o verdadeiro significado da norma, o aplicador do Direito, não se baseia apenas na letra da lei, mas, em uma série de fatores, que podem ter se modificado quando da sua criação.

Interpretação Gramatical. É a interpretação que, hoje em dia, leva em consideração o alcance das expressões de cada uma das palavras do texto legal. Durante muito tempo, no Direito Romano, foi concebido como o único método aceitável à aplicação do Direito, ficando vedado ao intérprete, dar qualquer outro significado ao preceito legal, senão, o que estava expresso na norma. Atualmente, esse método de interpretação, somente é tomado como ponto de partida, pois, analisado sozinho, é insuficiente para chegar-se a um resultado conclusivo. Para ter uma eficiente aplicação do Direito, o método gramatical deve ser aplicado em articulação com outros elementos.

Interpretação Lógica. Considera a conexão dos vários sentidos das locuções, expressões e orações do direito. Para haver lógica, deve haver conexão e sentido entre as expressões de todo o ordenamento. Quase sempre esse método toma posse do gramatical.

Interpretação histórica. É um método de interpretação fundamental, pois, leva em conta o meio e o momento em que a norma foi criada. Nesse caso, o aplicador indaga as condições da elaboração desta, objetivando avaliar o contexto no momento da criação. Em outras palavras, ocupa-se da razão de ser da lei. A interpretação histórica “é aquela que indaga das condições de meio e momento da elaboração da norma legal, bem assim, das causas pretéritas da solução dada pelo legislador.

Interpretação Sistemática. A norma deve apresentar uma perfeita ressonância e conexão com o instituto em que se encontra, estabelecendo a efetiva harmonia com os vários sistemas e institutos contidos no ordenamento. Como já mencionado acima, devem ser aplicados todos os métodos expostos, de maneira conjunta, e não analisar determinado caso, adequando somente um ou outro. Entretanto, será difícil para o aplicador, se valer de todos os meios para o alcance da expressão. Porém, para uma real extração da essência, deve-se buscar utilizar todos, mesmo que não se consiga aplicá-los em unidade.

3.3 Sistema da Livre Pesquisa do Direito

Denominado de Sistema da Livre Formação do Direito, encontra o mesmo fundamento do Sistema Histórico Evolutivo, que é, remediar os males do dogmatismo jurídico, estabelecendo-se a diferença nos meios em que se valem. A Escola do Sistema Histórico Evolutivo cinge-se, à influência mesológica, ou seja, contenta-se com a contemplação do mundo exterior, não alcançando o mundo interior do julgador e seu sentimento frente à situação. Já o Sistema da Livre Pesquisa tem uma amplitude de vista mais dilatada, e considera, ao lado da lei estatal, outras fontes jurídicas, dotadas de vida autônoma, cedendo lugar à um novo direito, que, para os extremados, pode sobrepor-se ou mesmo contrapor-se às disposições legais.

Há nesse sentido duas atitudes bem distintas em meio aos propugnadores de livre pesquisa, que se poderia chamar de romântica e a propriamente científica. Na primeira, os magistrados, em suas sentenças, procediam de total liberação às peias legais, tendo em suas decisões, uma coloração das suas próprias ideias políticas ou cunho dos seus pendores sentimentais. Já, a segunda, prevalece de uma orientação totalmente científica, norteando-se o aplicador, pelos princípios fundamentais do Direito.

                           4 As Escolas Hermenêuticas. 

4.1 As Escolas de Interpretação. As denominadas Escolas de Interpretação ou Sistemas Hermenêuticos, são correntes de pensamentos que surgiram no Século XIX, em virtude do surgimento das grandes codificações, e dominaram, teoricamente, certas épocas, procurando estabelecer a forma ideal de relacionamento entre a norma e seu aplicador, tentando determinar, quais seriam as interpretações possíveis, e qual o grau de liberdade a ser conferida ao juiz.

Alguns autores preferem simplesmente dividir as Escolas de Interpretação em duas grandes vertentes. As que seguem as chamadas Teorias Subjetivistas, consistente em interpretar e aplicar a lei, conforme o pensamento e a vontade do legislador, e das chamadas Teorias Objetivistas, que consistem em interpretar a lei por ela mesma, abstraindo-se da figura do legislador, baseando-se em critérios puramente objetivos. Entretanto, o entendimento moderno deve superar ideias maniqueístas para estabelecer que, é possível utilizar o que há de melhor em cada um desses pontos de vista, a fim de se chegar a um resultado mais adequado às exigências sociais. Maniqueístas, são pessoas que se comportam como se somente elas estivessem com a verdade. Os outros e suas opiniões, não são válidos ou não têm significado para ela. Destacamos as quatro principais Escolas, que se diferenciaram pela maior ou menor interferência positivista.

 (a) Escola da Exegese ou Dogmática.

A idéia principal dos juristas dessa Escola consiste no fato de que o intérprete deve apenas buscar a chamada mens legislatoris, ou seja, a vontade do legislador, o que ele queria dizer ao elaborar a lei. Desse modo, não importará se a sociedade mudou ou evoluiu, a interpretação será sempre aquela voltada ao passado, à época da elaboração da norma. Por essa razão, o método utilizado era normalmente o gramatical ou literal, pois, para esses teóricos as palavras carregavam a vontade originária do legislador.

Essa Escola não aceitava quaisquer outras fontes, senão, a própria lei, e esta representava todo o Direito existente. Havia o endeusamento das codificações que eram consideradas obras perfeitas e completas, não se aventando a possibilidade de lacunas ou a atividade criativa da jurisprudência. O inconveniente óbvio dessa ideia, é o de que o Direito, nem sempre acompanha a sociedade, que está em constante evolução, fazendo com que as normas se tornem, muitas vezes, obsoletas e arcaicas, presas ao tempo de sua criação.

Ademais, a ideia de encontrar a vontade do legislador é completamente inadequada pelo fato de que a norma, não é produto de uma única vontade, mas sim, de muitas vontades políticas conjugadas, o que, muitas vezes é resultado de diversos debates e disputas partidárias; há, ainda, a possibilidade nada remota, do nosso legislador usar um termo inadequado ou equivocado.

A ascensão da Escola da Exegese no início do século XIX, é explicável pelo momento histórico, pois, não podemos nos esquecer que ela surge com o Código de Napoleão, que, como qualquer Código, foi inicialmente considerado obra irretocável.  Além do que, a burguesia, já então, classe dominante, vinha de um período de sofrimento, muitas vezes, perpetrado pelo arbítrio judicial, razão pela qual, levavam às últimas conseqüências, a Teoria da Separação dos Poderes, e achavam que, se o juiz tivesse liberdade para interpretar, a tirania, poderia retornar, por isso, faziam do magistrado, um vassalo do legislador. Atualmente essa Escola é relegada a um valor meramente histórico, tendo em vista, a impossibilidade de aplicação de seus princípios por demais rígidos e intolerantes.

(b) Escola Histórico-Evolutiva.

Essa Escola desenvolvida no final do Século XIX, quando se verificou a impossibilidade das leis, por si só, acompanharem a sociedade, razão pela qual, se passou a ver como imprescindível, a atuação do magistrado auxiliando o legislador, adaptando a norma, aos novos tempos. Para essa Escola, a lei, ao contrário do que pensavam os exegetas, toma vida própria e se liberta totalmente do legislador. Assim deixa-se de buscar a mens legislatoris (pensamento do legislador), para se buscar a mens legis (o espírito da lei) que é a vontade autônoma da própria lei, extraída pelo aplicador em qualquer tempo.

Montesquieu[11] é um dos grandes filósofos do Século XVIII. Pensador iluminista, deixou grande herança por meio de suas obras. Na obra “Do Espírito das Leis”, o autor expõe uma política essencialmente racionalista, caracterizada pela busca de um equilíbrio entre a autoridade do Poder e a liberdade do cidadão. A separação do Poder entre Executivo, Legislativo e Judiciário, surgiria da necessidade de o Poder deter o próprio Poder, evitando, assim, o abuso da autoridade. A liberdade do cidadão é um dos pontos principais da obra deste iluminista. Para Montesquieu, as leis não seriam resultados da arbitrariedade dos homens, elas surgem de acordo com a necessidade e derivam das relações necessárias da natureza das coisas.

Assim o que interessa não é mais “o que o legislador queria no momento da elaboração”, mas sim “o que ele iria querer se vivesse no momento e contexto atuais. ” A idéia principal era adaptar a velha lei aos tempos novos, “dando vida aos Códigos”

Ressalte-se que, o intérprete não tem qualquer poder inventivo ou integrador, devendo manter-se no âmbito do texto legal, pois, essa Escola Histórico-Evolutiva também não admitia, assim como a Escola da Exegese, que o Sistema Jurídico fosse omisso, não fazendo, portanto, quaisquer referências às lacunas.

 (c) Escola da Livre Investigação Científica.

Para essa Escola também deve ocorrer a busca da mens legislatoris (pensamento do legislador), ou seja, a procura da vontade do legislador, tanto assim, que há a investigação da chamada “occasio legis” (ocasião da lei), que é o conjunto de fatos que acarretaram a criação da norma, ou como registrou Carlos Maximiliano[12], é “o complexo de circunstâncias específicas atinentes ao objeto da norma, que constituíram o impulso exterior à emanação do texto; causas mediatas e imediatas, razão política e jurídica, fundamento dos dispositivos, necessidades que levaram a promulgá-los; fatos contemporâneos da elaboração; momento histórico, ambiente social, condições culturais e psicológicas sob as quais a lei surgiu e que diretamente contribuíram para a promulgação; conjunto de motivos ocasionais que serviram de justificação ou pretexto para regular a hipótese; enfim, o mal que se pretendeu corrigir e o modo pelo qual se projetou remediá-lo, ou melhor, as relações de fato que o legislador quis organizar juridicamente.”

Entretanto, apesar de se preocupar com a “vontade do legislador” essa Escola da Livre Investigação Científica se diferencia da Escola Dogmática por admitir que a lei, tem limites impostos pelo tempo e, que, nesses casos, o intérprete não deve “forçar” o entendimento da norma, mas sim, admitir que há uma lacuna que deverá ser integrada, portanto, essa Escola, tem também o diferencial de aceitar outras fontes que não só a lei.

Ressalte-se, porém, que o intérprete não tinha o condão de contrariar o texto legal, mas tão só, explicá-lo ou integrá-lo (completá-lo), quando necessário. A livre investigação só teria cabimento no caso de lacuna das fontes formais do Direito, e não, quando a norma fosse considerada injusta.

(d) Escola do Direito Livre.

Para essa Escola, ou melhor, essa corrente interpretativa nascida na Alemanha[13], no final do século XIX, no pensamento de François Geny e também, de Eugen Ehrlich, desenvolvendo-se no sentido de garantir ao juiz, a função criadora sempre que não se depare com preceito legal específico à situação concreta, sendo que o objetivo único do Direito é a Justiça e, portanto, haja ou não uma lei escrita, o magistrado estará autorizado a se nortear por essa finalidade maior. Assim defende-se até mesmo a decisão contra legem, nos casos em que o juiz reputar necessário. A grande máxima alardeada por essa Escola é “fiat justitia, pereat mundus” (faça-se justiça, ainda que o mundo pereça).

A Escola do Direito Livre apresentou duas tendências principais A moderada, que preceitua a atividade criadora do juiz, apenas na hipótese de lacuna e, a mais radical, que defende que essa atividade criadora, pode se dar quando uma norma for considerada injusta.

Esta última facção mais radical, foi a que se tornou mais conhecida, tendo como representante maior, o jurista alemão, Hermann U. Kantorowicz (1877-1940)[14], com a publicação do livro Der Kampf um die Rechtswissenschaft (A Luta pela Ciência do Direito), e assim, sustentava que, “se o texto da lei tem um único sentido e sua aplicação está em harmonia com o sentimento da comunidade, o juiz deve utilizá-lo, devendo deixá-lo de lado, se for de interpretação duvidosa, ou se sua convicção, levá-lo à conclusão de que o legislador não teve em mente, a hipótese surgida com o caso concreto”.

Ao deixar de lado o texto legal, segundo essa teoria mais exacerbada, o juiz decidiria como se fosse o legislador, do modo como acredita que teria sido feita a norma para aquele caso concreto. Em última hipótese, o juiz recorreria ao “sentimento da comunidade”, representado pelas convicções predominantes em certo tempo e lugar sobre aquilo que é justo.

O Direito Livre fixou a sua atenção no papel do juiz, colocando sobre seus ombros a responsabilidade de realizar justiça, teve seu aspecto positivo na medida em que ressaltou a importância da atuação jurisdicional para o Direito e, a partir do momento em que colocou em foco a questão da Justiça. Entretanto, como é facilmente verificável, essa Escola peca por ser tão radical, quanto a Escola exegética, e sua maior crítica, refere-se a excessiva liberdade conferida ao juiz, que pode fazer com que este, se deixe levar por sentimentalismos, passando a julgar com “intuição” e não com argumentos sólidos, o que abalaria um dos nossos princípios jurídicos mais importantes que é a segurança jurídica, constituindo uma ameaça à ordem jurídica vigente e um convite ao arbítrio.

5 Noções Gerais de Aplicação ou Integração.

5.1 Conceito de aplicação ou integração. Ao aplicar a lei, o intérprete faz com que, de princípio puramente ético, a lei passe a integrar-se na realidade dos fatos sócio jurídicos. A Aplicação ou Integração do Direito, consiste no enquadramento de um caso concreto em norma jurídica adequada. Estabelecida esta norma jurídica, e tendo incidido, em meio à vida real, algum problema com ela, relacionado à solução a ser dada, encerra três fases distintas. Concerne ao conhecimento da hermenêutica, isto é, do conjunto de regras que norteiam a arte de averiguar o Direito contido nas leis e nas demais formas de que o mesmo se reverte; Respeita à utilização dessas regras, com referências ao conhecimento da norma que se tenha em vista, fase esta da mera interpretação do Direito; E, a fase final da integração dos resultados do trabalho interpretativo, no caso concreto, com fito de lhe dar a melhor solução jurídica.

5.2 Havendo lei expressa a respeito, o problema não oferece maior dificuldade e sendo o assunto não previsto em lei, três são as principais orientações: (a) Diante da lei omissa ou obscura, o juiz deverá simplesmente declarar o autor carecedor de direito, por falta de fundamento; (b) O juiz deverá remeter o caso à autoridade competente para fazer leis, solicitando a elaboração da norma aplicável; (c) O juiz deverá julgar o pedido com base nos recursos supletivos para o conhecimento do direito, já enumerados em lei, já consagrados pela doutrina.

6.1 É a aplicação de um conjunto de princípios jurídicos que a lei estabelece, para certo fato, a outro fato não regulado, mas, juridicamente semelhante ao primeiro. Casos análogos já regulados, por um processo de abstração, extrai-se a regra que vale para aqueles, alargando-a até compreender os casos não previstos que apresentem, no entanto a mesma essência jurídica.

6.1.1 No âmbito jurídico, a Analogia é, portanto, um método de integração das lacunas da lei. Ocorre analogia quando é feita uma comparação entre casos diferentes, mas, com um problema parecido para surgir a mesma resposta. A Analogia tem como base o princípio da igualdade jurídica, e também afirma que deve haver a mesma solução para a mesma infração ou razão da lei.

6.2 A Analogia não se confunde com a indução, nem com a interpretação entre a analogia e a indução. Vale lembrar que esta (indução) consiste em estender, em generalizar para todos os casos da mesma natureza, aquilo que é válido para um só deles, ao passo que a primeira (analogia) se limita a estender o que é válido para certo caso a outro que lhe seja similar.

A interpretação extensiva não faz, senão, reconstruir a vontade legislativa existente para a relação jurídica que só, por inexata formulação, parece, à primeira vista, excluída, enquanto a analogia, se encontra em presença de uma lacuna, de um caso não previsto, e procura superá-la através de casos afins.

6.3 Ha possibilidade de duas modalidades de analogia: a legal e a jurídica, a saber: (a) A analogia legal (legis) é aquela que extrai a igualdade de tratamento para certo caso de uma norma legislativa existente para outro similar; (b) A analogia jurídica (iuris), em verdade, não raro. se serve dos princípios gerais do Direito, mas, cumpre atentar para o fato de que é perfeitamente possível, aplicar esses princípios ao caso concreto, por via direta, sem necessidade da utilização do processo analógico.

6.4 Não é admissível a analogia em dois casos: (a) no das leis de caráter criminal, exceto as hipóteses em que a analogia beneficie o réu; (b) nas de ius singulare, (lei singular) cujo caráter excepcional, conforme a communis opinio doctorum, (opinião comum dos doutores), não comportar a decisão de semelhante a semelhante.

 7.1 Na falta de outras normas, portanto, sem situações análogas, o juiz buscará decidir o direito conforme os costumes da região. O costume no Direito é considerado uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. O costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, possível de imposição pela autoridade pública e, em especial, pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, o costume de um dado povo, é fonte do direito, pois, pode ser aplicado pelo Poder Judiciário, uma vez que, o próprio costume constitui uma imposição da sociedade.

7.2 O Direito Costumeiro possui dois requisitos: o subjetivo e o objetivo. O primeiro (subjetivo) corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção. O segundo (objetivo) corresponde à “diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.

7.3 O nosso Direito não encontra no costume a sua principal fonte, mas, sim, na lei. A tradição jurídica remonta ao Direito Romano, da mesma forma como ocorre em quase todos os povos do Ocidente, como por exemplo, a França, Itália, Espanha Portugal, Alemanha, Bélgica e outros.  A base do Direito destes países é a Lei escrita e não o costume. Registre-se que o Sistema Romano-germânico ou também conhecido como Civil Law, é o Sistema Jurídico mais disseminado no mundo, baseado no Direito Romano, utilizado também pelo Brasil, e se fundamenta na Lei, como a principal fonte do Direito.

7.4 Entretanto, na Grã Bretanha e nos Estados Unidos da América, tem como fonte do seu Direito, o Costume e na jurisprudência, firmado pelas decisões das Cortes de Justiça. O Direito destes dois países é conhecido como Direito Consuetudinário (que vem do latim consuetudo e quer dizer costume) ou Direito Comum, ou ainda, como o Sistema Jurídico dos países da Common Law.

7.5 Assim, os Costumes são normas que não provêm da atividade legislativa ou das autoridades políticas, mas, da consolidação dos usos tradicionais de um povo ou de uma comunidade. No Direito existem três tipos de costumes, sendo eles: (a) Costumes Secundum legem (De acordo com os costumes da Lei): sua utilização encontra amparo na lei. Quando não há acordo entre as partes em um processo judicial,  o juiz poderá decidir com base neste tipo de costume; (b) Costumes Praeter legem (Costumes não abrangido pela Lei): se utiliza quando não há previsão legal. O jurista resolve a lacuna que há na legislação por meio da aplicação deste tipo de costume; (c) Costumes Contra legem (Costumes contra a Lei): este se classifica como contrário a lei. Trata-se de prática realizada pela sociedade como nova forma de conduta, porém que contradizem a lei, no entanto são recorrentes quando a aplicação da lei em desuso.

Como exemplo de Costume, pode-se citar: (a) respeitar a fila, não é um mero hábito, pois, há uma norma social que exige de todos respeitem essa conduta. Quando alguém fura uma fila, todos compreendem que não se trata apenas de romper um padrão usual de conduta, mas, que existe o descumprimento de uma obrigação; (b) união Estável, que surgiu da observação de que na sociedade brasileira existe um grande número de famílias que se formam a partir da união do homem e da mulher, fora do matrimônio. E, como o Direito estuda os fenômenos sociais ocorridos com frequência na sociedade, obrigou o legislador a elaborar a Lei do Concubinato, conforme disposição do art. 1.726 e 1.727, do Código Civil Brasileiro; (c) cheque pós-datado, vulgarmente conhecido como pré-datado. O costume, neste caso, descaracterizou o cheque como ordem de pagamento à vista, e o Poder Judiciário não pôde deixar de conhecer deste fenômeno imposto pela grande maioria das pessoas em seus atos de comércio. Pode-se dizer que o uso e o costume de emitir cheque pós-datado criou o instituto do cheque como promessa de pagamento, diferente do regulamento legal, que é a ordem de pagamento à vista.

8 Meios Especiais de Integração; Princípios Gerais de Direito. 

8.1 Princípios do Direito. Os Princípios são postulados que se encontram implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras. Quando a Analogia e o Costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando os  Princípios Gerais do Direito, que, às vezes, são cânones (regras ou preceitos) que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas, que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico. Entende-se, então, que os princípios gerais de direito são a última salvaguarda do intérprete, pois, este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao Sistema.

8.2 Entende-se por Princípios Gerais do Direito, as exigências do ideal de justiça a ser concretizado na aplicação do Direito, entre as quais, podem ser destacadas, como a equidade, que deve dosar a decisão, a ética, a moral, a solidariedade humana, a dignidade da pessoa, aos fins sociais da norma legal, na sua aplicação de determinada causa, e aos demais atributos que vigore no Ordenamento Jurídico.

8.3 E bem verdade que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, (LINDB), aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, estabelece no seu art. 4º, que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A rigor, a jurisprudência não se configura como norma obrigatória, prevista na LINDB, mas, apenas, indica o caminho predominante em que os Tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. Por exemplo, o que diz respeito à justa causa, a interpretação que se dá a cada caso, constitui valiosa forma de auxílio na análise do tema, pois, a lei não esclarece como é que se verifica a falta grave praticada pelo empregado.

8.4 Para a Teoria Clássica, a jurisdição é ato de mera aplicação do Direito e  o juiz é escravo da lei, dela não se podendo afastar. Cabe-lhe aplicá-la tal como está redigida, e assim, o magistrado é uma “máquina de subsumir”.

Para Giuseppe Chiovenda (1872-1937)[15] jurista italiano, a jurisdição é a “função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei, por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no afirmar de  torná-la, praticamente, efetiva”. A definição de Giuseppe Chiovenda pressupõe que a lei, é a norma que rege toda a realidade fática, incumbindo, assim, ao Estado, exercer a função jurisdicional de forma restrita à atividade material do direito positivo. Vislumbra-se, portanto, que o exercício da jurisdição pelo Estado está delimitado a efetivar o que determina a lei e, por assim, dizer, declarar direitos já existentes.

Em outra perspectiva, Francesco Carnelutti (1879-1965)[16] jurista italiano, criador da Teoria da Lide como centro do sistema processual, sustenta que a lide tem origem quando o conflito de interesses, resultante do concurso pelo mesmo bem não se resolve de forma natural entre as partes. Neste caso, ambas as partes resistirão pretensão adversa, de modo que caberá ao Estado-juiz, detentor do poder-dever de jurisdição, dirimir tais conflitos e declarar direitos. Por esta razão, Carnelutti sustenta que a jurisdição é “uma função de busca da justa composição da lide”.

Dessa Teoria, resulta que o juiz não pode ser elevado à órgão ordenador da ordem social, e a jurisprudência, a rigor, não pode ser identificada como fonte do direito. O juiz é mero intermediário, que faz a passagem do texto legal para o caso concreto, e não será considerado como investido de um poder político e, por tal conseqüência, seria inadequado falar-se em Poder Judiciário, sendo mais próprio, entender a atividade judiciária, como função de serviço.

8.5 Geraldo Ataliba (1936-1995)[17] foi Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, e da Pontíficia Universidade São Paulo, PUCSP, e afirmava que os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do Governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da Administração e da Jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; tem que ser prestigiados até as últimas conseqüências.

8.6 José Joaquim Gomes Canotilho (1941)[18], jurista portugues, Professor catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra, Portugal, e Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, nos ensina que os princípios são normas compatíveis com vários graus de concretização, conforme os condicionalismos fáticos e jurídicos, enquanto que as regras impõem, permitem ou proíbem uma conduta, de forma imperativa, que é ou não cumprida. No caso de conflito, os princípios podem ser harmonizados, pesados conforme seu peso e seu valor em relação a outros princípios. Já as regras, se têm validade, devem ser cumpridas exatamente como prescritas, pois não permitem ponderações. Se não estão corretas, devem ser alteradas. Isso demonstra que a convivência dos princípios é conflitual – coexistem -, enquanto a das regras é antinômica – excluem-se.

8.7 Sustenta ainda Canotilho[19] que a existência de regras e princípios permitem a compreensão do Direito Constitucional, como um Sistema aberto. Se o modelo jurídico estivesse formado apenas por regras, estaríamos restritos a um Sistema fechado, com uma disciplina legal exaustiva de todas as situações, alcançando a segurança, mas, impedindo que novas situações fossem abarcadas pelo Sistema. Por outro lado, a adoção somente de princípios seria impossível, pois, diante de tal indeterminação (sem a existência de regras precisas), o Sistema mostrar-se-ia “falho de segurança jurídica e, tendencialmente, incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema”.

8.8 Os Princípios apresentam a dimensão de peso ou importância, não sendo lógico falar em validade. Dentre os princípios aplicáveis ao caso concreto, será eleito aquele que apresentar maior peso relativo aos demais em face da situação analisada. Nesse contexto, faz sentido o questionamento: qual princípio  é mais importante nesse caso? Assim, será escolhido aquele que for eleito como sendo mais relevante. O princípio eventualmente deixado de lado continuará existindo e poderá ser evocado em outro momento, sem qualquer tipo de consequência a sua existência.

8.9 Todos os princípios, a priori, têm o mesmo valor e peso. Na hipótese de dois ou mais princípios colidirem, deve ser ponderado no caso concreto qual o princípio que deve prevalecer para fazer Justiça. Não se resolve o conflito eliminando um dos princípios, do rol dos princípios. Também não se estabelece uma regra geral, pela qual um princípio prevalece diante de outro, e tampouco, se estabelece uma regra de exceção, pela qual, em tese, um princípio prevalece, mas, que, em certos casos, pode prevalecer o outro. Assim, a rigor, não existe uma precedência absoluta de um princípio diante de outro, mas uma precedência condicionada.

8.10 Robert Alexy (1945)[20], que é um dos mais influentes filósofos alemães contemporâneos na Ciência do Direito, Professor da Universidade de Kiel, Alemanha, afirma que a solução da colisão consiste antes em que, tendo em conta as circunstâncias do caso, se estabelece uma relação de precedência condicionada entre os princípios. A determinação da relação de precedência condicionada consiste em que, tomando em conta o caso, se indicam as condições sob quais, um princípio precede ao outro. Sob outras condições a questão da precedência pode ser solucionada da forma inversa. A colisão pode ser pela ponderação no caso concreto, mas a lei da colisão, elaborada por Alexy, sustenta que se as condições em dois casos diferentes são iguais, deve prevalecer em ambos os casos o mesmo Princípio.  Porém se as condições concretas são diferentes pode prevalecer no conflito dos mesmos princípios, o outro princípio. Assim a solução da colisão de princípios se dá no caso concreto mediante a ponderação. Para avaliar, qual princípio é, no caso concreto, o mais justo utiliza-se, para tanto, o princípio da proporcionalidade, como critério da ponderação.

8.10.1 Dessa forma, afirma o jurista que na colisão de princípios se pondera os princípios em colisão. No caso concreto será analisado se a aplicação de ambos os princípios é adequada e necessária, e se realmente for, será analisada, a proporcionalidade em sentido estrito.

8.11 Na mesma linha, Ronald Dworkin (1931-2013)[21] que foi um Filósofo do Direito norte americano e Professor na University College London e na New York School Of Law, ensina que quando dois princípios entram em colisão, ganha aplicação aquele princípio que, pelas circunstâncias concretas do caso, mereça primazia sem que isso importe na invalidade do princípio oposto. Diversamente, se duas regras entram em conflito, afirma Dworkin, uma delas definitivamente não pode ser considerada válida. A colisão dos princípios, portanto, segundo Dworkin, resolve-se na dimensão de peso; já o conflito entre regras resolve-se no plano da validade (1).

8.11.1 Os princípios, conforme Dworkin, apenas contêm motivos que falam a favor de uma decisão, de tal forma que, num caso concreto, apresentando-se um princípio que exija aplicação, podem existir outros princípios que, colocando-se numa posição contrária, por circunstâncias específicas do caso, acabem tendo maior peso ou primazia sobre aquele primeiro princípio e, afastando-o, ganhem aplicação (2). De toda forma, completa Dworkin, isso não significa que o princípio preterido não mais pertença ao Sistema jurídico, pois, em um próximo caso, ou por já não existirem aquelas circunstâncias contrárias, ou por terem perdido o seu peso, o princípio anteriormente preterido pode tornar-se decisivo para o caso e, então, ganhar primazia sobre os princípios que lhe eram contrários (3).

8.12 Dessa forma, dado a importância dos princípios que regem a Ciência do Direito, conforme Ataliba, seja pelo princípio de proporcionalidade  como critério de ponderação defendido por Alexy, seja pelo critério de seu peso e seu valor em relação a outros princípios, defendida por Canotilho e Dworkin, fato é, que, na ocorrência do conflito entre regras,  ou entre outro princípio com os princípios que regem a Administração Pública, previstos no art. 37, da Constituição Federal, acreditamos devam prevalecer estes últimos.

8.13 Por essa razão, considerando que a Constituição Federal é a fonte de todo o Ordenamento Jurídico Brasileiro, e uma vez observado o critério de peso, entendemos que não remanescem dúvidas que os princípios constitucionais prevalecem em relação a outros Princípios do Direito, razão pela qual, no seu pautar, a Administração Pública não pode realizar atos que não estejam amparados em lei, resultante do devido processo legislativo, em homenagem ao estado de direito, consignado no art. 5º, II, da Constituição Federal.

8.14 É bem verdade que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, (LINDB), aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, estabelece no seu art. 4º, que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.  Assim, caberá ao intérprete analisar, dentro das fontes do Direito, qual deverá ser utilizada preferencialmente, para aplicação correta ao caso concreto, objetivando o alcance da segurança jurídica e da Justiça.

                           9 Meios Especiais de Integração; Equidade. 

9.1 A Equidade. A Equidade consiste na adaptação da regra existente à situação concreta, observando-se os critérios de justiça e igualdade. Pode-se dizer, então, que a equidade adapta a regra à um caso específico, a fim de deixá-la mais justa. Ela é uma forma de se aplicar o Direito, mas, sendo o mais próximo possível do justo, para as duas partes. Essa adaptação, contudo, não pode ser o livre-arbitrio e nem pode ser contrária ao conteúdo expresso da norma. Ela deve levar em conta a moral social vigente, o regime político Estatal e os Princípios Gerais do Direito. Além disso, a mesma equidade “não corrige o que é injusto na lei, mas, completa o que a Justiça não alcança.

9.1.1 Aristóteles[22]  compara a aplicação da equidade à régua de Lesbos, que se molda à forma da pedra devido a sua maleabilidade: “Com efeito, quando uma situação é indefinida, a regra também tem de ser indefinida, como acontece com a régua de chumbo usada pelos construtores em Lesbos (Lesbos, é uma ilha grega localizada no nordeste do mar Egeu); a régua se adapta à forma da pedra e não é rígida e o decreto se adapta aos fatos de maneira idêntica”. Vale dizer, ao intérprete contemporâneo, por ocasião do seu trabalho exegético, quando verificar na aplicação da lei, que esta seja omissa em virtude de sua generalidade, aplicar-se-á a equidade, de forma a amoldar à realidade social. É como se a norma correspondesse à uma régua flexível, tal como sugere Aristóteles, que, pelo seu breve movimento, seja aplicado o Direito à Norma, para o alcance de uma realidade social vigente, e também da própria Justiça.

9.2 Sem a presença da equidade no Ordenamento Jurídico, a aplicação das leis criadas pelos legisladores e outorgadas pelo Chefe do Executivo acabariam por se tornar muito rígidas, o que beneficiaria grande parte da população; mas, ao mesmo tempo, prejudicaria alguns casos específicos, aos quais, a lei não teria como alcançar. Vale dizer, o legislador permite ao juiz aplicar a norma com equidade, ou seja, temperar seu rigor naqueles casos em que a aplicação da mesma (a lei) levaria ao sacrifício de interesses individuais que o legislador não pôde explicitamente proteger em sua norma. É, portanto, uma aptidão presumida do magistrado.

9.3 John Rawls (1921-2002)[23] foi Professor de Filosofia Política na Universidade de Harvard, autor de “Uma Teoria da Justiça, Liberalismo Político” e “O Direito dos Povos”. Rawls afirmava que “uma vez que todos estão numa situação semelhante e ninguém pode designar princípios para favorecer sua condição particular, os princípios da justiça são o resultado de um consenso ou ajuste equitativo. […] A essa maneira de considerar os princípios da justiça eu chamarei de justiça como equidade”.

9.3.1 Assim, na concepção de justiça defendida por Rawls,  procura-se resolver o conflito pela distribuição de bens sociais entre as pessoas. Rawls, nesta perspectiva, considera que as pessoas são seres racionais e razoáveis, isto é, que possuem interesses próprios de acordo com a concepção de bem que formulam para as suas vidas, mas que, ao mesmo tempo, dispõem-se, em função do sentido de justiça que possuem, a ponderar umas com as outras, sobre quais, os justos termos de cooperação, devem nortear o convívio social e a distribuição dos benefícios sociais. Dessa forma, conforme sugere Rawls, as pessoas chegam a um acordo sobre os princípios de justiça, pelo consenso ou pelo ajuste equitativo.

9.5 Na perspectiva da justiça como equidade sugerida por Rawls, o legislador pátrio já apontou no Ordenamento Jurídico, as inserções para aplicação da equidade, que, a título de exemplo, citamos o art. 140, do Código de Processo Civil Brasileiro – CPC e dos artigos 108, IV, e §2º e o 172, IV, do Código Tributário Nacional – CTN, in verbis:

CPC…

 Art. 140.  O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

Parágrafo único.  O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

___________________________________________________________________

CTN…

Art. 108  Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada.

I – a analogia;

II – os princípios gerais de direito tributário;

III – os princípios gerais de direito público;

IV- a equidade;

• 1° O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
• 2 ° O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.

(…)

Art. 172 A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: […]

IV– a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;

9.6 Por outro lado, a Equidade é dos gêneros chamados análogos, que quer dizer, dos que apresentam vários significados semelhantes e relacionados uns com os outros. Cinco são as suas acepções mais importantes: (a) a do princípio similar e anexo ao da justiça; (b) a de virtude ou hábito prático informado por esse princípio; (c) a de direito de agir de modo conforme a essa virtude; (d) a de ato de julgar conforme o ditame do mesmo principia; e (e) a de jurisprudência em geral.

9.7 O Princípio da Justiça é o Princípio da Igualdade,  o qual, se deve dar a cada um àquilo que lhe pertence. Por exemplo o art. 5º, da Constituição Federal do Brasil, estabelece que “todos são iguais perante a lei” (…). O Princípio da Justiça é o princípio que rege o estabelecimento das leis. Aristóteles diferencia, entretanto, a justiça e a equidade, dizendo que a primeira (a justiça), corresponderia a uma régua rígida, ao passo que a outra (a equidade), se assemelharia a uma régua maleável, capaz de se adaptar às anfractuosidades (sinuosidades, saliências, depressões, irregularidades) do campo jurídico a ser medido.

9.8 O dever do magistrado é o direito natural de distribuir Justiça equanimente. Assim, com o significado de jurisprudência, o vocábulo adquire uma largueza ainda maior, de onde também vem a maior inconveniência da sua utilização. É esta que, mais de perto, se endente com a equity da Common Law, onde, como é sabido, constitui uma forma supletiva do direito comum.

9.9 A equidade pode ser dividida em legal e judicial. A equidade Legal é aquela que se contém no próprio texto da lei; a equidade Judicial é aquela que expressa implicitamente o que o legislador incumbe o magistrado de levar a efeito.

9.10 Outra divisão da equidade. A equidade é aquela em que traz três categorias: (a) civil é aquela que se funda exclusivamente em determinação contida na lei; (b) natural é a que se baseia no direito natural que tem o juiz de distribuir justiça equanimente; e, (c) cerebrina (substância do cérebro) é a falsa equidade, sentimentalista, anticientífica, tirânica, que por sua vez deve ser banida.

9.11 Há pelo menos três modos de fundamentar o exercício da equidade no Direito Positivo Brasileiro: (a) nos textos que expressamente referem o termo equidade; (b) nos textos que, sem referir essa palavra, direta ou indiretamente, apelam para o prudente arbítrio do magistrado; e, (c) nos textos gerais, referentes à interpretação e aplicação da lei.

9.12 Observa-se, por fim, que no Direito Positivo, há casos excepcionalmente impermeáveis à equidade. É o de certos preceitos, ordinariamente de ordem pública, em que, de modo patente, se verifica o caráter flexível do mandamento. A título de exemplo pode-se citar o art. 1521, I, do Código Civil Brasileiro, que proíbe o casamento entre ascendentes e descendentes. A equidade, neste caso, supõe a inexistência sobre matéria, de texto claro e inflexível.

9.13 Por fim, em face do respeito pelo direito de cada pessoa, adequando-se a norma ao caso concreto, pelo que se considera justo, é que, na apreciação e no julgamento justo, em virtude do senso de justiça imparcial, visando a igualdade no julgamento, é que se utiliza-se a equidade, para auxiliar no julgamento imparcial, com pedidos idênticos. Assim, a equidade encontra-se nas regras gerais contidas nos artigos 4º e 5º, da LINDB, aprovada pelo Decreto nº 4.657, de 04/09/1942, bem como, nos seguintes dispositivos jurídicos: artigo 212, §3º, da Constituição Federal (CF); artigos 413, 479, 928, parágrafo único, 944, parágrafo único; e 953, parágrafo único, todos do Código Civil Brasileiro (CC), e artigo 140, parágrafo único, do Código de Processo Civil Brasileiro  (CPC); e, artigos 108, IV, e §2º e 172, IV, do Código Tributário Nacional  (CTN).

10 Métodos Interpretativos.

10.1 Os Métodos da Hermenêutica foram definidos por Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), jurista alemão do Século XIX, fundador da Escola Histórica do Direito, que desmembrou a concretização da interpretação pelo Método Teleológico, lógico, histórico e sistemático.  O ilustre doutrinador, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Prof. Dr. Luís Roberto Barroso[24], sintetizando os métodos de interpretação, define que “a interpretação se faz a partir do texto da norma, interpretação gramatical, de sua conexão, interpretação sistemática, de sua finalidade, interpretação teleológica, e de seu processo de criação, interpretação histórica”. A seguir são destacadas

10.2 Uma das acepções sobre a hermenêutica jurídica refere-se à interpretação do “espírito da lei“, ou seja, de suas finalidades quando foi criada. É entendida no âmbito do Direito como um conjunto de métodos de interpretação consagrados. O objeto de interpretação privilegiado do Direito é a norma, mas não se limita a ela, e pode-se interpretar o Ordenamento Jurídico, pela lei positiva, e pelos princípios.

10.3 Paulo de Barros Carvalho[25], Mestre e Doutor pela PUIC-SP,  entende que “a hermenêutica fornece tão somente os instrumentos de interpretação dos enunciados jurídicos com fins de construção do sentido da norma jurídica, ou seja, a norma jurídica não está na lei, mas na cabeça do intérprete, que a constrói (a norma) baseado nos textos jurídicos enunciados na vasta legislação existente, mediante a utilização de determinados métodos previamente selecionados pelo intérprete”. Não existe “vontade” ou “espírito” na lei, mas sim a vontade do legislador na época da criação da lei, da qual, se pode construir uma norma jurídica baseada na realidade contemporânea de cada intérprete da lei ao criar a norma jurídica aplicável a cada caso.

10.4 De acordo com Tércio Sampaio F. Junior[26], jurista e Filosófo da USP, a hermenêutica jurídica é uma forma de pensar dogmaticamente o Direito, que permite um controle das consequências possíveis de sua incidência sobre a realidade antes que elas ocorram.” Essa é uma concepção pragmática de interpretação, e suficientemente abstrata, para dar conta, das variadas regras de interpretação que compõem a hermenêutica.

10.4.1 Por exemplo, a interpretação pela letra da lei é eminentemente gramatical. Presume-se que “a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da norma.” Essa forma de interpretação explora as equivocidades da lei, no entanto, há uma limitação para essa concepção: ela não discute o objetivo de uma norma (outra forma de interpretar). Portanto, ainda para o autor, Tércio Sampaio,  a interpretação pela letra da norma pode ser um ponto de partida, mas não esgota a hermenêutica.

10.5 A doutrina jurídica compartilha que qualquer preceito normativo deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais de um Ordenamento Jurídico. Tércio Sampaio explica ainda, a questão, por um exemplo representativo, se buscássemos no todo do Ordenamento Jurídico, um conceito de empresa nacional, ele mudaria dependendo do contexto normativo analisado? Sim, portanto, há de se cuidar às especificidades de cada conteúdo expresso, numa ou noutra norma, além do cuidado com o âmbito de aplicabilidade da lei específica.

10.6 Por fim, uma outra forma de interpretação consagrada é a interpretação histórica, que busca o sentido inicial do conceito jurídico ou da norma. Ela o faz através de precedentes normativos, justificativas de elaboração de leis, jurisprudência. Cabe enfatizar, concluindo que, uma tendência atual do Direito é distanciar-se do entendimento da letra da lei e aproximar-se do propósito da norma. Por isso, a proliferação de interpretações principiológicas, que apareceram no contexto normativo, pós Constituição Federal de 1988. Segue adiante um conjunto de Métodos  interpretativos, classificados sucintamente:

10.6.1 Gramatical. Também pode ser denominada como textual, literal, filológica, verbal ou semântica. Busca, a partir do texto normativo, atribuir o conteúdo semântico das palavras, ou seja, revela o significado dos enunciados lingüísticos. O ponto de partida do processo de interpretação normativa se dá através da interpretação gramatical, todavia, o intérprete que repousar, demasiadamente, sua linha de raciocínio nesta forma de interpretação, correrá o risco de conduzir a aplicação jurídica à injustiça

10.6.2 Autêntico. É aquela que provém do legislador que redigiu a regra a ser aplicada, de modo que demonstra no texto legal qual a mens legis que inspirou o dispositivo legal.

10.6.3 Doutrinário. É dado pela Doutrina, ou seja, pelos cientistas jurídicos, estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados, tal como relação com outras normas, escopo histórico, entendimentos jurisprudenciais incidentes e demais complementos exaustivos de conhecimento das regras.

10.6.4 Jurisprudencial. Produzida pelo conjunto de sentenças, acórdãos, súmulas e enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que incidam a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico.

10.6.3 Literal.  Busca o sentido do texto normativo, com base nas regras comuns da língua, de modo a se extrair dos sentidos oferecidos pela linguagem ordinária os sentidos imediatos das palavras empregadas pelo legislador.

10.6.4 Histórico.  Busca o contexto fático da norma, recorrendo aos métodos da historiografia, para retomar o meio em que a norma foi editada, os significados e aspirações daquele período passado, de modo, a se poder compreender de maneira mais aperfeiçoada, os significados da regra no passado e como isto se comunica com os dias de hoje.

10.6.5 Sistemático. Considera em qual Sistema se insere a norma, relacionando-a às outras normas pertinentes, ao mesmo objeto, bem como, aos princípios orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretação de modo integrado, e não isolado.

10.6.6 Teleológico. Ciência das causas finais, que se baseia na idéia de finalidade; ciência que admite a existência de uma causa primordial. Busca os fins sociais e bens comuns da norma, dando-lhe certa autonomia em relação ao tempo que ela foi feita. Tratando-se de hermenêutica jurídica, o termo significa a interpretação do Direito (seu objeto), que pode e deve, passar por uma leitura constitucional e política.

10.6.7 Sociológico. É a interpretação na visão do homem moderno, ou seja, aquela decorrente do aprimoramento das ciências sociais, de modo que, a regra pode ser compreendida nos contextos de sua aplicação, quais sejam, o das relações sociais, de modo que o jurista terá um elemento necessário a mais para considerar quando da apreciação dos casos concretos ante a norma.

10.6.8 Holístico. Que abarcaria o texto a luz de um mundo transdiciplinar (filosofia, história, sociologia…) interligado e abrangente. Inclusive, dando margem à desconsiderar certo texto, em detrimento de uma justiça maior, no caso concreto, e não, representada na norma entendida exclusivamente e desligada dos outros elementos da realidade que lhe dão sentido. A palavra hólos, veio do grego e significa inteiro; composto. Segundo o dicionário, holismo é a tendência a sintetizar unidades em totalidades, que se supõe seja própria do universo. Sintetizar é reunir elementos em um todo; compor.

10.7 Os Casos omissos. É quando não se encontra na lei solução para o caso concreto, e, neste caso, cabe ao jurista a interpretar o texto legal, socorrendo-se da Analogia e dos Princípios Gerais do Direito. Para o juiz, sendo omisso o texto, e se não puder solucionar o caso nem pela Analogia e nem pelos Princípios Gerais do Direito, ele se valerá de uma terceira alternativa, que é a criação de uma norma para solucionar a controvérsia, como se fosse um legislador.

11.1 A Interpretação Constitucional. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso[27] ensina que “a integração de sentido dos conceitos jurídicos indeterminados e dos princípios deve ser feita, em primeiro lugar, com base nos valores éticos mais elevados da sociedade (leitura moral da Constituição). Observada essa premissa inarredável – porque assentada na ideia de justiça e na dignidade da pessoa humana –, deve o intérprete atualizar o sentido das normas constitucionais (interpretação evolutiva) e produzir o melhor resultado possível para a sociedade (interpretação pragmática). A interpretação constitucional, portanto, configura uma atividade concretizadora, uma interação entre o Sistema, o intérprete e o problema – e construtiva, porque, envolve a atribuição de significados aos textos constitucionais que ultrapassam sua dicção expressa”. Assim, a interpretação constitucional e o próprio Direito Constitucional, por necessitarem de atribuições de significados outros, que ultrapassam aqueles expressos na Constituição, e só farão um verdadeiro progresso, quando unidos com as filosofias morais e políticas.

11.2 Métodos da Interpretação Constitucional. Gomes Canotilho[28] (73), jurista português, Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, e Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, salienta que “um dos problemas mais difíceis da moderna Teoria Juspubliscística, é a interpretação de normas constitucionais, isto é, um conjunto de princípios e métodos diferentes, porém complementares, confirmando o caráter unitário da atividade interpretativa”.

11.3 Diante da variedade de meios hermenêuticos, os intérpretes da Constituição residem, de um lado, em um vasto repertório de possibilidade e, paradoxalmente, de outro, na inexistência de critérios para validar a escolha dos seus instrumentos de trabalho, levando a uma necessidade de complementação e restrição recíproca entre objeto e método, tendo sempre como eixo, o valor justiça. A seguir os principais métodos jurídicos da interpretação da Constituição.

11.3.1 Método jurídico ou hermenêutico-clássico. Para os seguidores desse método, a Constituição Federal, a despeito da sua posição hierárquica e de ser fundamento e fator de integração do ordenamento jurídico, é uma lei e deve ser interpretada segundo as regras tradicionais de hermenêutica que são levadas em conta na interpretação de leis em geral. Os seguidores desse método acreditam que, desconsiderando o caráter legal da Constituição, estaria esta, sujeita a modificações de viés interpretativo que lhe ofenderiam o texto, comprometendo a sua finalidade estabilizadora, avessa às mudanças hermenêuticas. Por isso, a tarefa do intérprete, enquanto aplicador do direito seria descobrir o verdadeiro significado das normas e guiar-se por ele na sua aplicação. Ou seja, o legislador constitucional é o soberano e o juiz é aquele que pronuncia as palavras da lei.

11.3.2 Método tópico-problemático. Tendo em vista que a Constituição Federal é um Sistema aberto de regras e princípios e, portanto, exige distintas interpretações; que um problema permite mais de uma resposta; e que, o tópico é a técnica do pensamento problemático, então, pode-se dizer que os meios hermenêuticos tradicionais não resolvem dificuldades da interpretação concretizadora do novo modelo constitucional e que, por isso, o método tópico-problemático aparece, se não como único, pelo menos, o mais adequado para se chegar até a Constituição.

Dessa forma, tendo as normas constitucionais aquela estrutura aberta e indeterminada, já mencionada, sua efetivação exige o protagonismo dos intérpretes, fazendo com que a leitura constitucional seja um processo aberto de argumentação, onde participam todos os intérpretes da Constituição. Em outras palavras, a Constituição aparece muito mais problemática do que sistemática, apontando-se, assim, para uma necessidade de interpretação que envolve o diálogo, onde todos os argumentos são válidos até que apareça um vencedor. Dessa forma, os Juízes e os Tribunais não seriam os únicos intérpretes da Constituição; boa parte da interpretação do Direito seria feita, fora de situações contenciosas, por cidadãos ou por órgãos estatais.

11.3.3 Método hermenêutico-concretizador. O ponto de partida dos seguidores desse método hermenêutico, de resto pouco diferente do método tópico-problemático, é a percepção de que toda leitura de texto normativo (inclusive do texto constitucional), começa pela compreensão do intérprete, a quem cabe concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica, que nada mais é, que o ambiente em que o problema é posto a seu exame, para que ele resolva de acordo com critérios postos na Constituição e, não, segundo critérios pessoais de justiça. Assim, o limite para a concretização é ancorado no próprio texto constitucional, mas, sem perder de vista, a realidade que ele intenta regular e que, na verdade, lhe esclarece o sentido.

11.3.4 Método científico-espiritual. O que dá sustentação a esse método é a idéia de Constituição como instrumento de integração, não só no sentido jurídico-formal, como instrumento de suporte e fundamento do ordenamento, mas, também, como instrumento de regulação de conflitos e, dessa feita, de construção e preservação da unidade social. A Constituição é a ordenação jurídica do Estado ou da dinâmica em que se desenvolve a vida estatal, embora, o Estado não limite sua vida nos momentos da realidade contemplados na Constituição. Aqui, o Estado é visto como algo dinâmico, que se renova continuamente, a compasso das transformações, da própria realidade, que, suas normas intentam regular. Nessa idéia, a Constituição aparece como instrumento que ordena a vida do Estado, do seu processo de integração e da própria dinâmica social, não só permitindo, como também exigindo uma interpretação extensiva sem necessidade de que o seu texto contenha alguma ordenação nesse sentido.

11.3.5 Método normativo-estruturante. Os seguidores desse método partem da premissa de que há uma implicação necessária entre os preceitos jurídicos e a realidade que eles pretendem regular, uma vinculação tão grande que a própria normatividade parece ter buscado apoio fora do ordenamento como meio de tornar eficazes seus propósitos.

O que realmente importa para o intérprete é a situação que a norma escolheu regular. Interpretação constitucional é, portanto, concretização; aquilo que não aparece de forma clara como conteúdo da Constituição é que deve ser determinado pela incorporação da realidade, de cuja ordenação se trata. Em resumo, o conteúdo da norma só se torna completo com a interpretação que, no entanto, não pode realizar-se apenas com as pretensões contidas nas normas, ainda mais, porque o texto constitucional aparece com conteúdos genéricos e indeterminados, é preciso também levar em consideração as peculiaridades das relações concretas que essa norma pretende regular.

11.4 A Valorização dos Princípios Constitucionais. A valorização dos Princípios Constitucionais é outro ponto que deve ter maior relevância dentro do neoconstitucionalismo, onde a Teoria da Norma Constitucional, começou a ser vislumbrada em dois aspectos: (a) normas/regras constitucionais, que descrevem situações específicas e determinadas, impondo as situações e penas, não reclamam um processo hermenêutico mais completo, como a subsunção, aplicadas de forma automática. Exemplo: art. 18, § 1º, CF, art. 82, CF); e, (b) normas/princípios constitucionais, são normas dotadas de grande abstração que corporificam os mais autos valores de um sistema jurídico, normas de grande densidade axiológica e que demandam uma atividade de interpretação por parte do intérprete, que deve apresentar uma atividade construtiva. Exemplo: Princípio da Soberania (art. 1º, I, CF), Princípio da Cidadania (art. 1º, II, CF); Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, CF), Princípio dos Valores Sociais do Trabalho e da Livre iniciativa (art. 1º, IV, CF), etc.

11.5 Em se tratando de conflito entre princípios constitucionais não podemos utilizar o critério hierárquico, pois, todos estão na Constituição, nem o critério da generalidade, pois, todos são gerais, nem o critério da cronologia, pois, todos foram produzidos no momento da publicação da Constituição. Temos que examinar qual, ou quais, os princípios que têm maior ou menor dimensão de peso, e estabelecer à luz do caso concreto qual deve prevalecer em detrimento de outros.

11.6 Teoria da Argumentação Jurídica. O intérprete deve argumentar judicialmente, doutrinariamente, costumeiramente, porque escolheu determinada interpretação em detrimento da outra, é o dever de fundamentação das decisões judiciais. Exemplo. art. 93, IX, CF/88.

Uadi Lammêgo Bulos[29], Professor, Mestre e Doutor, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP , ensina que “a Teoria da Argumentação, aplicada à exegese constitucional, procurou fornecer subsídios para sabermos qual a opção exegética que deve prevalecer diante das diversas possibilidades interpretativas da mesma norma”.

Todavia, por mais que se busquem decisões judiciais seguras ou corretas, jamais será possível desvendar por que existem veredictos contraditórios sobre um mesmo assunto, proferidos por um mesmo juiz, com base em fatos e elementos normativos idênticos. O motivo é simples, pois, a interpretação jurídica é o reencontro gradual do espírito humano consigo próprio.

Por outro lado, por intermédio da fundamentação, as partes saberão se o juiz analisou corretamente a prova, se cometeu algum vício, se deixou de analisar alguma questão de fato ou direito, garantindo assim, ao jurisdicionado, que não haverá arbitrariedade da decisão proferida pelo Estado-juiz. Confira-se posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n. 540.995, acerca da decisão fundamentada:

Recurso extraordinário. Garantia constitucional de fundamentação das decisões judiciais. Artigo 118, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar. 1. A garantia constitucional estatuída no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, segundo a qual todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é exigência inerente ao Estado Democrático de Direito e, por outro, é instrumento para viabilizar o controle das decisões judiciais e assegurar o exercício do direito de defesa. 2. A decisão judicial não é um ato autoritário, um ato que nasce do arbítrio do julgador, daí a necessidade da sua apropriada fundamentação. 3. A lavratura do acórdão dá conseqüência à garantia constitucional da motivação dos julgados 4. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 540.995, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 02.5.2008).

No Estado Democrático de Direito (art. 5º, II, CF) tem-se como característica, que o Estado-juiz, deve sempre motivar a sua decisão tomada, em linguagem clara e acessível, o que corresponde com a lógica jurídica, encontrada na Constituição, quando se estabelece o princípio da fundamentação das decisões judiciais como dever do juiz (art. 93, IX, CF).

11.7 Princípios Instrumentais da Interpretação. Além desses princípios materiais, a Doutrina estabeleceu Princípios Instrumentais da Interpretação, muito importantes, por servirem como postulados da interpretação constitucional, que podem ser extraídos da Constituição Federal de 1988, para orientar a interpretação desta. São princípios implícitos, que serve de norte, para o desenvolvimento do processo hermenêutico. Podemos citar, dentre outros:

11.7.1 Princípio da Supremacia Constitucional. Consiste em considerar a Constituição como o conjunto de Normas Fundamentais de um dado Sistema Jurídico. É a lex fundamentalis (Lei Fundamental). A Supremacia da CF também em no sentido axiológico.

11.7.2 Princípio da Presunção de Constitucionalidade. Presunção de Legitimidade dos atos do Poder Público, tendo o intérprete tomar como premissa, de que os atos do Poder Público são compatíveis com a CF. Evidentemente essa presunção não é absoluta, é relativa iuris tantum (tantum significa apenas, e juris direito, ou seja, “apenas de Direito”);

11.7.3 Interpretação conforme a Constituição.  Por força do Princípio da Supremacia Constitucional, o intérprete deverá, sempre que possível, priorizar o significado que melhor se compatibilize com a norma constitucional, é claro, atendendo aos limites, não podendo prevalecer, atos normativos que são patentemente inconstitucionais. Permite-se declarar a inconstitucionalidade de uma lei, adaptando-a à Constituição, sem retirá-la do ordenamento jurídico;

11.7.4 Pincípio da Unidade da Constituição.  Também chamado de Princípio da Concordância, ao integrar o sentido de todas as normas constitucionais;

11.5.5 Princípio da Máxima Efetividade. Tem como objetivo priorizar a produção dos efeitos da Constituição diante da realidade social. Exemplo: art. 37, CF, inciso VII, direito de greve dos funcionários públicos. O STF já decidiu sobre a matéria, no Mandado de Injunção, MI 585, reconhecendo que o direito não pode ser sonegado diante da omissão legislativa, prevendo a aplicação do direito de greve dos funcionários utilizando as regras do direito de greve no âmbito privado, Lei nº 7.783, de 28/06/1989;

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Configurada a mora do Congresso Nacional na regulamentação do direito sob enfoque, impõe-se o parcial deferimento do writ para que tal situação seja comunicada ao referido órgão.
(MI 585, Relator (a):  Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2002, DJ 02-08-2002 PP-00059 EMENT VOL-02076-01 PP-00030).

11.7.6. Princípio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade. Também chamado de postulado da razoabilidade, informa a busca de interpretações mais justas e adequadas, necessárias e proporcionais, para servir na solução do conflito entre princípios, auxiliando o intérprete na ponderação de bens e interesses. Esse princípio se divide em três dimensões: (a) adequação ou utilidade que é a adequação entre meios e fins; (b) necessidade que é a vedação do excesso e o dever de buscar restringir o mínimo possível os direitos fundamentais; (c) roporcionalidade, que significa correlação entre custo e benefício.

12 Antinomia Jurídica.

12.1 Antinomia jurídica.  A Antinomia Jurídica é uma contradição real ou aparente entre normas dentro de um Sistema Jurídico, dificultando-se assim, sua interpretação e reduzindo a segurança jurídica no território e tempo de vigência daquele Sistema. Conforme o entedimento de Tércio Sampaio Ferraz Jr[30],  “a antinomia jurídica é um tipo de antinomia pragmática”. Pode ocorrer entre duas normas, dois princípios jurídicos ou entre uma norma e um princípio aplicado a um caso particular.

12.2 O fenômeno da antinomia possui um caráter inerentemente danoso ao Sistema Jurídico, fazendo com que esse perca parte de seu componente lógico e reduzindo sua credibilidade como um todo. É esperado que, determinado conjunto de normas jurídicas siga certa ordem e possua caráter unitário e íntegro, fazendo com que, as  incompatibilidades óbvias ou difusas, confundam os sujeitos e os profissionais do Direito, dando abertura excessiva para múltiplas interpretações de uma mesma situação real, segundo seu reflexo no Direito. Por isso, é necessário aplicar soluções provindas da hermenêutica jurídica para resolver estes conflitos e conformá-los ao restante do ordenamento. Norberto Bobbio (1909-2004)[31] que foi um Fillosofo, Político, Historiador e Senador vitalício italiano, ja ensinava, que “a situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria: antinomia. Assim, em considerando o ordenamento jurídico uma unidade sistêmica, o Direito não tolera antinomias”.

12.3 Para reconhecer uma antinomia jurídica, é necessário verificar a contradição, total ou parcial, entre duas ou mais normas, ambas emanadas por autoridades competentes e no mesmo âmbito jurídico, de forma a gerar nos sujeitos e profissionais de Direito, uma posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos à permitir-lhes uma saída nos quadros de um ordenamento dado

12.3.1 As antinomias jurídicas reais. São aquelas em que se percebe um conflito mutuamente exclusivo e ou incompatível, sendo impossíveis de resolver dentro das linhas e critérios designados pelo ordenamento. Importante notar que a antinomia real não impossibilita sua resolução pontual, ou seja, quando o Poder Judiciário, em qualquer de suas instâncias, decide uma solução pragmática para um conflito real, está suprimindo, casuisticamente, a antinomia. Esta variedade de incoerência em um ordenamento representa um erro lógico tão grande, que tem como única solução viável para resolução do conflito em nível amplo, a exclusão, omissão ou edição de uma das normas conflitantes, já que, a mera reinterpretação do conflito pode, por sua vez, ser incompatível com outros elementos do ordenamento.

12.3.2 As Antinomias Jurídicas Aparentes. São aquelas em que se percebe uma solução interpretativa do conflito, devendo o magistrado e o profissional do Direito como um todo, utilizar de determinados critérios lógicos, doutrinários e até normativos para resolvê-lo.

12.3.2.1 É importante notar que, raramente, alguma lista de critérios a serem observados para resolver uma antinomia entre duas normas, terá consenso absoluto da comunidade jurídica. Diversos autores buscaram em suas obras, criar doutrinas para a definição de critérios, separados por ordem de importância, para esta situação. Em geral, é possível traçar a origem destas doutrinas a três critérios básicos, a serem aplicados em diferentes situações:

(a) Critério Cronológico. Trata-se da prevalência da norma posterior, em caso de antinomia entre duas normas criadas ou vigoradas em dois momentos cronológicos distintos. Designa-se a este princípio o termo em latim “lex posterior derogat legi priori”, ou seja, lei posterior derroga leis anteriores. O uso deste critério coaduna com os demais critérios temporais continuamente utilizados pelo Direito, encontrando-se lado a lado com o princípio da vigência e eficácia das normas.

(b) Critério Hierárquico. Consiste na preferência dada, em caso de antinomia, a uma norma portadora de status hierarquicamente superior ao seu par antinômico. Diversos exemplos são citáveis dentro do ordenamento brasileiro, como conflitos entre dispositivos constitucionais (hierarquicamente superiores) e leis ordinárias (hierarquicamente inferiores) ou entre leis ordinárias (hierarquicamente superiores) e decretos (hierarquicamente inferiores). Nomeia-se este princípio no latim “lex superior derogat legi inferiori”, ou lei superior derroga leis inferiores. A propósito e como sugestão, vide o art. 59, da CF, que estabelece a hierarquia das Leis.

(c) Critério Específico. Baseia-se na supremacia relativa a uma antinomia da norma mais específica ao caso em questão. Desta forma, no caso da existência de duas normas incoerentes uma com a outra, verifica-se se ao dispor sobre o objeto conflituoso, uma delas possui caráter mais específico, em oposição a um caráter mais genérico. Diferente dos outros critérios, este possui certo grau de subjetividade, pois, se em muitos casos, é possível detectar facilmente o par “genérico/específico“, em número significativo esta diferença se encontra difusa e difícil de localizar. Denomina-se também “lex specialis derogat legi generali“, ou lei especial derroga leis genéricas. Exemplo: na relação de trabalho entre empregado empregador, a lei de regência é a Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º/05/1943, é a Lei Geral. Porém, a relação de trabalho de um advogado empregado, não obstante, o contrato ser regulado pela CLT, a jornada de trabalho e a remuneração é estabelecida pela Lei nº 8.906, de 04/07/1994, que aprovou o Estatuto da  Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, que é uma Lei Especial.

13 Interpretação de Tratados Internacionais.

13.1 Direito Internacional Privado. As normas são interpretadas com as regras próprias de interpretação do Direito Internacional Privado. O pilar fundamental que subsiste na interpretação de Tratados Internacionais é o Princípio Geral da Boa-fé, como primeira norma. Como segunda norma deve-se atender ao contexto geral dos Tratados. As normas de conflito interno são aquelas que se encontram sistematizadas na Constituição Federal e no Código Civil Brasileiro. As regras gerais obedecem às regras do art. 9º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, com as alterações da Lei nº 12.376, de 30/12/2010 e pela Lei nº 13.655, de 25/04/2018, in verbis:

Art. 9^o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

• 1^o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
• 2^o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

13.1.1 Normas de conflito de fonte internacional. É aceito pela doutrina que o aplicador do Direito Internacional Privado terá que atender à letra da lei. Dois princípios essenciais nesta interpretação dos Tratados Internacionais: (a) Princípio da boa-fé; (b) Princípio segundo o qual deve-se atender ao contexto geral dos Tratados: âmbito ou teor criativo consagrado no tratado; elemento teológico ou finalístico.

13.1.2 Normas de conflito de Fonte Interna. Nesta matéria da interpretação das normas de conflito, o legislador tenderá a aplicar as regras gerais consagradas no art. 9º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942. No entanto, não se pode esquecer que o Direito Internacional Privado é um direito especial, relativamente ao Direito Privado comum, por isso, não se pode ignorar esta especialidade na sua interpretação, assim, como não se pode ignorar o fato de as normas de conflitos serem normas abertas aos outros sistemas jurídicos.

13.2 Interpretação de lacunas. O Sistema de Normas de conflitos é de um sistema extremamente organizado, o que não impede, no entanto, que haja lacunas em matéria de Direito Internacional Privado. Surge uma lacuna em Direito Internacional Privado quando, relativamente, à uma questão privada internacional, que não se encontre uma norma de conflito, em que determine qual a regulamentação própria dessa questão. Há que distinguir a lacuna do caso omisso.

13.3 A lacuna. Existe quando o legislador não regulou uma questão porque não a previne, mas, se a tivesse previsto, regularia por se tratar de um caso que deve cair sob a tutela da Ordem Jurídica. Caso omisso. É o caso posto à margem do Direito, que o legislador não regulou porque entendeu que deveria ser excluída da tutela da Ordem Jurídica. Será admissível em Direito Internacional Privado a integração de lacunas? A doutrina é unânime na admissibilidade da integração de lacunas no Direito Internacional Privado. Quando houver uma lacuna, o juiz poderá a criar uma norma de conflito, tendo em conta os princípios gerais do Direito Internacional Privado.

13.4 Aplicação no tempo. Quanto ao início e termo das normas de conflito, à unanimidade da doutrina, entende-se aplicar o sistema integrado nos arts. e 13 e 14, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, como princípios gerais.

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.

13.5. Código de Bustamante. O Código de Bustamante é fruto da Convenção realizada em Havana (Cuba) em 1928, e incorporado pelo Brasil mediante o Decreto-Lei nº 18.871, de 13/08/1929. É um Código de Direito Internacional Privado (Pessoas Físicas, Estrangeiros, heranças, Cartas Rogatórias, etc.). Os Estados que ratificaram o Código de Bustamante, foram: Brasil, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru, República Dominicana e Venezuela. O Código de Bustamante tem esta denominação em homenagem ao jurista cubano, Antônio Sanches de Bustamante. No Brasil, o Código de Bustamante já foi utilizado como fonte, para os Países signatários, suprindo lacunas da Legislação Interna. O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento RE 933, RT, Vol. 136, p. 284, definiu que “os Tratados, apenas obrigam as partes contratantes, mas um Código, seja qual for a tua origem, é Lei do País que o promulgou, e, portanto, rege o Direito por ele regulado qualquer seja a nacionalidade das pessoas que naquele território o invoquem”.

13.6  A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Antiga Lei de Introdução ao Código Civil – LICC). No Brasil a principal fonte do Direito Internacional Privado é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 09/09/1942, alterado pela Lei nº 12.376, de 30/12/2010). Outras Fontes: A Constituição Federal de 1988 (arts. 5º, XXXI, LI, LII, 12, 49, I, 84, VIII, 102, I, h/EC 45), além do Código de Processo Civil, CPC ( art. 21 a 26,  37 a 41 e 237).

13.7 A Lei de Migração – Constituição Federal e MERCOSUL. Ocorre que em função da evolução da Legislação Nacional, o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815, de 19/08/1980), foi revogado pela nova Lei de Migração, aprovada pela Lei nº 13.445, de 24/05/2017; a Constituição Federal de 1988 e o surgimento do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL, em 1991, bem como as chamadas CDIPS, Convenções Internacionais do Direito Privado eo fenômeno da Globalização, praticamente, revogou o Código de Bustamante, e está tendo pouca aplicabilidade, talvez pela sua obsolescência, em relação à celeridade de uma legislação mais moderna. Como exemplo, podemos citar a seguinte jurisprudência:

Navio Mercante Estrangeiro. Aplica-se a lei brasileira no caso de crime cometido em águas territoriais do Brasil, a bordo de navio mercante de outra nacionalidade, afasta a incidência do art. 301 do Código de Bustamante, por importar a sua prática em perturbação da tranqüilidade de nosso País, tanto mais, quando os Países de nacionalidade do Autor e vítima e da bandeira do navio, não são signatários da Convenção de Havana de 1928. (STJ, RHC, 853, DJU, de 03/12/1990, p. 14.330).

13.8 Direito Internacional Público. Direito dos Tratados. O Decreto nº 7030, de 14/09/2009, promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém. Observância, Aplicação e Interpretação dos Tratados. 

13.8.1 Regras Básicas para observância dos Tratados. (A) Pacta sunt servanda (“os pactos devem ser respeitados” ou mesmo “os acordos devem ser cumpridos”), art. 26; (B) Direito interno e a observância dos tratados – art. 27.

13.8.2. Entradaem vigor e aplicação provisória dos Tratados: a entrada em vigor (ou vigência) dos tratados ocorre nos planos espacial e temporal.

13.8.3 No Plano Espacial.  Os Tratados e os Terceiros Estados. É princípio universal de Direito que um compromisso entre partes-contratantes não pode afetar terceiros, que dele não participaram, princípio este também aplicável à Teoria Geral dos Tratados. É dizer, os Tratados somente produzem efeito para aqueles que o celebram ou a ele aderiram, sem atingir o acervo normativo de terceiros. Da mesma forma, um Estado não-membro, é de todo estranho ao compromisso concluído entre os membros e, por isso, não pode exigir desses últimos a fiel execução da norma convencional, dado que esta é, para esse terceiro Estado, res inter alios. (Os atos dos contratantes não aproveitam nem prejudicam a terceiros).

No plano espacial, portanto, prevalece o princípio estabelecido pela Convenção de Viena (art. 34) de que “um Tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado, sem o seu consentimento. Contudo, na prática, Tratados há que, por estabelecerem ou modificarem situações jurídicas entre as partes, acabam de alguma forma, afetando terceiros alheios às suas disposições normativas. Seguindo a lição e os exemplos de Francisco Rezek[32], pode-se visualizar três tipos de efeitos convencionais capazes de repercutir sobre Estados terceiros, os quais pode assim ser colocados:

(a) Efeito difuso de reconhecimento de uma situação jurídica objetiva. Trata-se do caso em que um Tratado entre duas ou algumas partes, por criar situação jurídica objetiva, produz sobre toda a sociedade internacional, o mero efeito de exortação ao reconhecimento. Em outras palavras, produz sobre terceiros Estados a observância daquela situação jurídica nova entre as partes. Assim, um Tratado que modifica o curso da linha limítrofe entre dois Estados cria situação jurídica objetiva nova, cuja observância por parte de terceiros se impõe, ainda que para simples efeito de se saber do que virá a ser, doravante, a nova cartografia da região.

(b) Efeito de fato de repercussão sobre terceiro Estado das Conseqüências de um Tratado. Cuida-se da hipótese em que um terceiro Estado sofre as conseqüências diretas de um Tratado – normalmente bilateral -, em decorrência de um Tratado anterior que o vincule a uma das partes. Um dos exemplos sempre lembrados nesse domínio é o da chamada cláusula da nação mais favorecida. Por meio de tal cláusula, as partes se comprometem a dar o mesmo tratamento mais benéfico que, por ventura, possa ser atribuído a qualquer outro Estado no futuro. Assim, se A e B, celebraram um Tratado, estabelecendo cada um deles, uma alíquota menor em relação aos produtos de importação do outro, se no futuro um deles vier a atribuir alíquota menor aos produtos de qualquer outro país, o co-pactuante (pela previsão expressa da referida cláusula) terá o direito imediato a igual benefício.                               (c) Efeito jurídico na atribuição de obrigações e na concessão de direito a terceiros Estados. Atribuição de uma obrigação: Uma obrigação nasce para um terceiro Estado quando as partes no Tratado Internacional, por meio de disposição convencional, deixam assente seu propósito de criar uma obrigação ao terceiro Estado por meio dessa disposição, mas, essa obrigação só poderá ser exigida, caso esse Estado aceite expressamente e por escrito (art. 35, da Convenção de Viena);
Concessão de Direitos: A Convenção de Viena possibilita aos Estados partes, por disposição de um Tratado, concederem direitos ou privilégios a um terceiro Estado ou a um grupo de Estados. Nesse caso não há necessidade de aceitação expressa, sendo suficiente o seu silêncio, ao contrário do que acontece com a aceitação de uma obrigação (Art. 36, § 1º). O terceiro Estado, ao exercer o direito a ele conferido pelo tratado do qual foi não foi parte, deverá respeitar as condições previstas no tratado (Art. 36, § 2º). Da revogação ou modificação trata o Art. 37;

(d) Regras de um Tratado tornadas obrigatórias para os terceiros Estados por força do Costume internacional, (art. 38). Nada impede que uma regra contida num Tratado Internacional, se tome obrigatória para um terceiro Estado, em virtude dessa norma ter se tornado uma regra consuetudinária de Direito Internacional, reconhecida exatamente como tal. É o que dispõe o art. 38 da Convenção de Viena de 1969. Esta regra permite, nitidamente, que um ato internacional seja criador de um costume internacional, o que demonstra que não é somente a pratica dos Estados ou organizações internacionais, que tem a potencialidade de criar norma costumeira internacional, podendo também, a regra costumeira nascer das disposições de um Tratado firmado por outros Estados. E isto é lógico. Sendo a execução do Tratado, uma prática, nada de estranho existe em dizer que essa prática, poderá criar precedentes formadores de certa norma costumeira internacional.

13.8.4 No Plano Temporal. A Convenção de Viena de 1969, trata do assunto no art. 24, § 1º, estabelecendo que o Tratado entra em vigor: (a) na forma e na data nele previstas; (b) no momento da manifestação dos Estados (efeito ex nunc ou pro futuro). Pode o Tratado ser aplicado provisoriamente, conforme dispõe o art. 25,  no entanto, o Brasil fez reservas a esse dispositivo.

13.9 Interpretação dos Tratados. Sistemas de Interpretação: (a) No âmbito internacional: (a) Por todas as partes, através de uma declaração ou por um Tratado (interpretação autêntica); (b) Por duas ou mais partes; (c) Por um órgão (exemplo: a Corte Internacional de Justiça – CIJ); (d) Por uma única parte – Declarações interpretativas. No âmbito interno: (a) Pelo Poder Executivo – pela regulamentação – interpretação governamental; (b) Pelo Poder Judiciário, na solução de conflitos advindos da aplicação do tratado.

 13.10 Regras de Interpretação da Convenção de Viena de 1969: (a) Regra Geral – art. 35. a.1. Boa-fé; a.2. sentido comum dos termos do Tratado; a.3. Contexto; a.4. Objeto e finalidade (teleológico); (b) interpretação de Tratados autenticados em duas ou mais línguas – art. 33; (c) Meios Suplementares de Interpretação – art. 32.

13.11. Posição do Supremo Tribunal Federal – STF. Inicialmente cumpre destacar que o §2º, do art. 5º, da   Constituição Federal do Brasil de 1988 determina que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O referido § 2º, do art. 5º, da CF, determina que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem direitos decorrentes dos Tratados e Convenções Internacionais.

Por outro lado o §3º, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil de 1988, determina que os Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais. Diga-se que, para os Tratados Internacionais, o Brasil adota a Teoria dualista, reconhecendo-se o Direito Internacional, bem como o Direito Nacional, em obediência à soberania consignada no art. 1º, da Constituição Federal.

Nesta perspectiva, na ocorrência de conflito entre uma Norma Interna e o Tratado Internacional, aplicar-se-á o entendimento já consagrado do C. Supremo Tribunal Federal: “há paridade entre a norma brasileira de produção doméstica e a norma brasileira de produção internacional”.  Assim, o conflito entre uma e outra, resolve-se, de regra, pelo mecanismo tradicional: lex posterior derogat priori (norma posterior revoga norma anterior). Todavia, há de ser presente que a lei posterior não revoga o Tratado anterior, “mas simplesmente afasta, enquanto em vigor, as normas do Tratado com ela incompatíveis”. Assim, revogada a lei que afastou a sua aplicação, voltará o Tratado a ter aplicação.

14 Conclusão

Ante os argumentos e manifestações acima, depreende-se que a arte ou a técnica de interpretar a norma jurídica é um desafio para o homem e notadamente para aos profissionais do Direito. Esta arte ou técnica denomina-se Hermenêutica. A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. Vale dizer, a Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar. O festejado magistério do saudoso Carlos Maximiliano[33], in Hermenêutica e Aplicação do Direito, 13ª Edição, Ed. Forense, 1993, p.9 e 10, nos ensina que:

Graças ao conhecimento dos princípios que determinam a correlação entre as leis dos diferentes tempos e lugares, sabe-se qual o complexo de regras em que se enquadra um caso concreto. Estrema-se do conjunto a que parece aplicável ao fato. O trabalho não está concluído. Toda lei é uma obra humana e aplicada por homens; portanto imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, como esmero o sentido e o alcance das suas prescrições. Incumbe ao intérprete àquela difícil tarefa. Procede à análise e também a reconstrução ou síntese. Examina o texto em si, o seu sentido, o significado de cada vocábulo. Faz depois obra de conjunto, compara-o com outros dispositivos da mesma lei, e com os de leis diversas, do país, ou de fora. Inquire qual o fim da inclusão da regra no texto, e examina este tendo em vista o objetivo da Lei toda e dos Direitos em geral. Determina por este processo, o alcance da norma jurídica e assim, realiza, de modo completo, a obra moderna da hermenêutica.

Assim, cabe aos profissionais do Direito, aos intérpretes e doutrinadores e, principalmente ao Poder Judiciário, a difícil tarefa de solucionar os conflitos entre os tratados internacionais e as normas internas de um País. No mundo globalizado em que vivemos hoje, os Estados estão em constantes relacionamentos, seja por razões políticas, diplomáticas ou por razões comerciais. Estes relacionamentos quando há mútuo interesse, se materializam por Tratados, Convenções, Acordos e Pactos Internacionais, assumindo-se obrigações que, diversas vezes, interferem no ordenamento jurídico de cada Estado.

Da mesma forma as pessoas, físicas ou jurídicas, entidades públicas e privadas, ao se relacionarem, por razões diversas,  necessitam ter a certeza e a segurança jurídica do que dispõe o texto de uma Norma jurídica, seja ela de caráter interno, seja sela de caráter internacional, de forma à harmonizar os seus mútuos interesses e nortear necessidade de estabilidade nas relações sociais, utilizando-se, para tanto, a arte ou na técnica de interpretar, dos meios e dos recursos que consubstanciam na Hermenêutica Jurídica, como o instrumento necessário para obtenção da Paz e da Justiça Social.

Sugrimos finalmente, uma leitura da Parte 2 deste Artigo, onde é analisada “A Hermenêutica Jurídica. Parte 2. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB”.

15 Referências Bibliográficas.

ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Suhrkamp. 4 ed. 2001, Uma Teoria da Argumentação Jurídica.

ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco. São Paulo. Nova Cultural: 1996, p 213.

ATALIBA, Geraldo. República e Constituição, 2ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2004.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 287.

BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_11/artigos/constituicaodemocraciaesupremaciajudicial.pdf>. Acesso em: 22 out. 2018.

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Martins Fontes, 2007. 219 – 259, p.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p 438.

BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e de Direito Privado, SP, 2009, p.7.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 66.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra, Almedina, 1993.

CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Lisboa.1998, p. 1125.

CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Lisboa.1998, p. 1126.

CARVALHO, Paulo de Barros. “Direito Tributário: Linguagem e método”, 5ª ed. São Paulo : Noeses, 2013.

CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e do Brasil, Rio de Janeiro, 2008, Lumen Juris, p.2

DELLAGNEZZE, René. Soberania. O Quarto Poder do Estado. Cabral Editora e Livraria Universitária.

DWORKIN, R. Taking Rights Seriously, p. 27 e seguintes, 1, 2, 3. Levando o Direito a Sério.

FRANÇA, Limongi. Hermenêutica Jurídica. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p.14.

FERRAZ JNIOR, Tércio Sampaio – Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Editora Atlas, 1ª edição/3ª tiragem, 1990.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 203.

FERRAZ JNIOR. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003.

KANTORWICZ, Hermann U. Der Kampf um die Rechtswissenschaft –Baden-Baden; Nomos-Vderl.Ges., 2002, 1 und 2. Tsd. Nachdr. Ider Ausg. Heidelberg.Winter,1906, 1 Aufl.

MAXIMIIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 13ª Edição, Ed. Forense, 1993, p.9 e 10.

MAXIMILIANO, Carlos. “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

MAXIMIIANO, Carlos. “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 55.

MONTESQUIEU, Charles Louis de Sècondat, Barão de Lede e Montesquieu. Do Espírito das Leis, p.729.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 368.

PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica: nova retórica. Tradução de Verginia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos: Desafios da Ordem Internacional… p. 18.

RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Brasília: Universidade de Brasília, 1981.p. 33.

REZEK, José Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 402-410.

SPINOZA, Baruch de. Tratado político.

[1] DELLAGNEZZE, René. Soberania. O Quarto Poder do Estado. Cabral Editora e Livraria Universitária. Taubaté – SP. 2011. p. 27-29.

[2] PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica: nova retórica. Tradução de Verginia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[3] Ferraz Júnior, Tércio Sampaio – Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, Editora Atlas, 1ª edição/3ª tiragem, 1990.

[4] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 13ª Edição, Ed. Forense, 1993, p.9 e 10.

[5] CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e do Brasil, Rio de Janeiro, 2008, Lumen Juris, p.2.

[6] BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e de Direito Privado, SP, 2009, p.7.

[7] SPINOZA, Baruch de. Tratado político. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2013, p 37.

[8] NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 368.

[9] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos: Desafios da Ordem Internacional. p. 18.

[10] FRANÇA, Limongi. Hermenêutica jurídica. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p.14. Denominado Sistema francês por sua ligação ao Código de Napoleão. França remete aos autores Mourlon (1869) e Laurent (±1878), seguidos por vários outros, como principais representantes da orientação extremada desse sistema interpretativo que considera que “A letra é ‘a fórmula do pensamento’ e ‘dizer que esse pensamento será outro que não aquele exposto no texto claro e formal, é acusar o legislador de uma leviandade que não se lhe pode imputar.

[11] MONTESQUIEU, Charles Louis de Sècondat, Barão de Lede e Montesquieu. Do Espírito das Leis, p.729.

[12] MAXIMILIANO, Carlos. “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

[13] MAXIMILIANO, Carlos. “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 55.

[14] KANTOROWICZ, Hermann U. Der Kampf um die Rechtswissenschaft –Baden-Baden; Nomos-Vderl.Ges., 2002, 1 und 2. Tsd. Nachdr. Ider Ausg. Heidelberg.Winter,1906, 1 Aufl.

[15] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 66.

[16] ibdem, p.66.

[17] ATALIBA, Geraldo. República e Constituição, 2ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2004.

[18] CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Lisboa.1998, p. 1125.

[19] CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Lisboa.1998, p. 1126.

[20] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Suhrkamp. 4 ed. 2001, Uma Teoria da Argumentação Jurídica.

[21] DWORKIN, R. Taking Rights Seriously, p. 27 e seguintes, 1, 2, 3. Levando o Direito a Sério.

[22] ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco. São Paulo. Nova Cultural: 1996, p 213.

[23] RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Brasília: Universidade de Brasília, 1981.p. 33.

[24] BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_11/artigos/constituicaodemocraciaesupremaciajudicial.pdf>. Acesso em: 22 out. 2018.

[25] CARVALHO, Paulo de Barros. “Direito Tributário: Linguagem e método”, 5ª ed. São Paulo : Noeses, 2013.

[26] FERRAZ JUNIOR. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003.

[27] BARROSO, Luís Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 287.

[28] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra, Almedina, 1993.

[29] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p 438.

[30] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 203.

[31] BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Martins Fontes, 2007. 219 – 259, p.

[32] REZEK, José Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 402-410.

[33] Carlos Maximiliano Hermenêutica e Aplicação do Direito, 13ª Edição, Ed. Forense, 1993, p.9 e 10 (Maximiliano, 1993)