Resumo: O presente estudo caracteriza-se como uma revisão bibliográfica em que se busca condensar em um único local a teoria encontrada nas principais fontes sobre o tema com um enfoque especial para a Assembleia Geral de Credores que na atual legislação em vigor é o grande diferencial na recuperação judicial de empresas. Para a realização deste estudo foram utilizados artigos científicos, monografias, jurisprudências e livros, da base de dados da Scielo e Google Acadêmico, que tratem sobre o tema. Reunindo as principais ideias e explicitando a função da assembleia geral de credores dentro do processo, seus direitos e deveres e sua valia na recuperação de empresas que se encontram em dificuldades econômicas e financeiras. Este artigo tem por finalidade apresentar a lei 11.101/2005, a Nova Lei de Falências e Recuperação Judicial de Empresas, trazer a tona suas principais novidades sobre um tema de tamanha importância devido à atual crise econômico financeira global. Para uma recuperação eficiente é necessário um profissional ou uma equipe multidisciplinar que dominem todo o conteúdo de gestão empresarial, finanças corporativas e direito empresarial, pois não se trata mais de uma simples gestão em tempos de bonança. Dentre o exposto o artigo demonstra principalmente a importância dos credores de forma ativa, através da Assembleia Geral de Credores, na aprovação e na execução do planejamento para uma eficaz recuperação.
Palavras-chave: empresas, recuperação judicial, insolvência, credores, falência, concordata.
INTRODUÇÃO
Com a atual crise financeira mundial, o número de empresas que se encontram em dificuldades financeiras vem crescendo exponencialmente. Com a extinção a poucos anos da antiga concordata e a criação da nova lei de recuperação de empresas, estas instituições se viram com grandes chances de renegociar seus passivos e continuar atuando no mercado evitando assim a falência. Tal fato é de grande importância para a economia nacional, pois evita o fechamento de empresas que acarreta a diminuição da arrecadação de impostos e um grande número e postos de trabalho extintos. A legislação sobre o tema é relativamente nova, datada de nove de fevereiro de 2005, e ainda encontram-se poucas fontes de literatura específicas sobre o tema, que apresentam-se esparsas e desencontradas.
Perin Junior[1] afirma que a lei 11.101/2005, cria um novo paradigma, preservando a unidade produtiva, separando a sorte da empresa da sorte do empresário faltoso, viabilizando a superação do estado de crise econômico-financeira.
Segundo Mandel[2], a decretação da falência de uma empresa produtiva, viável, geradora de empregos e que cumpre sua função social e econômica deve ser evitada ao máximo.
Na recuperação judicial mesmo com certos prejuízos dos credores, com possíveis descontos para que se possa honrar com as moratórias, a empresa devedora permanece viva, reduzindo os danos ao mercado, gerando impostos, mantendo empregos, voltando a comercializar e gerar lucros para a empresa e seus fornecedores.
Assim, a recuperação pode ser entendida como o conjunto de medidas jurídicas, econômicas, administrativas e organizacionais tendentes a reestruturar e recuperar a atividade empresarial em crise.
Paralelamente com o processo jurídico deve-se criar um plano de recuperação interdisciplinar onde serão necessários os serviços de diversos profissionais extremamente qualificados e que serão responsáveis pela elaboração do plano apresentado aos credores e pela execução deste plano no período em que a empresa estiver sob recuperação.
Deve-se nomear um administrador judicial idôneo, responsável e competente para conduzir a empresa por esse período. Esse profissional preferencialmente, deverá ser escolhido, entre profissionais de áreas afins à matéria das empresas em crise, como economistas, administradores de empresas, contadores, podendo ser eleitos inclusive engenheiros.
Com a entrada em vigor da lei 11.101/2005 o Brasil entra tardiamente para o rol de países que se utilizam de uma moderna legislação falimentar para manter ativas suas empresas em crise. Os Estados Unidos movidos pela grande depressão de 30 editou leis específicas que introduziram no direito norte-americano disposições de cunho reorganizatório. A França através da lei nº. 85-98, objetivando criar um instrumento jurídico adequado à preservação das empresas em dificuldade, institui o redressement (reerguimento ou recuperação). A Espanha recentemente também editou sua legislação sobre o tema criando a Lei Concursal nº. 22/2003, que busca normatizar as formas de reerguimento de suas empresas.
Dessa forma, torna-se fácil perceber a latente necessidade de se fazer uma ampla revisão bibliográfica sobre o tema, e assim, discorrer sobre um assunto de relevância nacional, não apenas para a área jurídica, mas também econômica e financeira.
1. HISTÓRICO
Demorou onze anos a tramitação na Câmara dos Deputados e Senado da denominada "nova Lei de Falências", que substituiu o Decreto-lei nº 7.661/45, que disciplinou por 60 anos o processo falimentar, incluindo as concordatas preventiva e suspensiva, facultadas ao devedor comerciante.
Era óbvio o esgotamento do modelo de procedimento previsto no aludido decreto-lei para as empresas em processo falimentar. Referida legislação foi elaborada na época em que o Brasil tinha um paupérrimo parque industrial e comercial, e ainda a economia amargava os reflexos da 2ª guerra mundial. Note-se ainda que o país saia de um longo período ditatorial, personificada pelo chamado "Estado Novo", em que a legislação era praticamente imposta pelo Poder Executivo.
Ao longo dos 60 anos de vigência, muitas mudanças ocorreram, quer por alteração da legislação, quer pela dinâmica da jurisprudência, que foi ajustando as relações entre o falido ou concordatário e seus credores, na medida em que a legislação era omissa ou se distanciava da nova realidade econômica que então se desenhava.
Finalmente, o Projeto de Lei original nº 4376/1993, de iniciativa do Poder Executivo, depois de idas e vindas entre uma casa legislativa e outra, em razão de emendas e substitutivos que eram sugeridos, e ainda, da forte pressão das entidades representativas do comércio, da indústria, das instituições financeiras e demais setores interessados, restou aprovado.
A Lei nº 11.101/2005, recebeu a sanção do presidente da República em 09 de fevereiro de 2005, com vacatio legis de 90 dias, começando sua vigência em 09 de junho de 2005, cujas mudanças principais, serão analisadas neste breve estudo.
1.1. Recuperação Judicial X Concordata
Para Almeida[3] o novo diploma legal dá ênfase especial para a recuperação judicial e extrajudicial das empresas. Assim, as empresas em dificuldade de liquidez, poderão fazer um projeto de recuperação, sem dissolução de continuidade de suas atividades, e sem comprometimento das características, prazo e valores dos créditos constituídos.
A recuperação das empresas substitui a atual concordata que era uma prerrogativa dada aos devedores comerciantes, em dificuldades, para recuperarem a empresa, e sua concessão dependia do atendimento de determinados requisitos e pressupostos, e dava um fôlego aos comerciantes, para pagarem, em condições privilegiadas, no prazo de até dois anos suas dívidas.
O comerciante decidia unilateralmente sobre o pedido e a forma de pagamento, e sujeitava todos os credores quirografários, independentemente de sua concordância. O que invariavelmente ocorria, é que a concordata privilegiava um determinado comerciante, e em contrapartida, levava seus credores ao regime falimentar, notadamente as empresas de pequeno porte, ou as que centralizavam suas operações comerciais em poucos clientes.
Estima-se que entre 70% a 80% das empresas em regime de concordata, acabavam indo à falência, em razão da debilidade financeira ou ainda empurradas pelas crises econômicas cíclicas que ocorreram no Brasil, ou por problemas internos, ou pelas crises mundiais e seus reflexos, determinados pelos efeitos da globalização da economia.
Não pode ainda deixar de observar, para não cair na vala da ingenuidade, que muitos comerciantes, movidos por má-fé, se aproveitavam dos efeitos do chamado "favor legal", como era conhecida a Concordata, e acabavam desviando recursos, mudando de ramo, constituindo novas empresas, desmantelando as estruturas das empresas em dificuldades, levando-as à falência, com prejuízos significativos aos credores, ao fisco, e principalmente aos ex-funcionários, com reflexos negativos para toda sociedade.
Sabino[4] afirma que o mais importante desenvolvimento consubstanciado na nova lei seja a supressão da concordata – instituto retrógrado, comprovadamente ineficaz – e o advento da recuperação – judicial ou extrajudicial – da empresa. Imagine-se, com a nova lei é possível que o empresário proponha a seus credores um plano para recuperação de sua empresa e, após concordância dos credores, peça a homologação judicial do mencionado plano, fazendo com que o Estado intervenha minimamente na recuperação da empresa, o que seria impensável tempos atrás.
O procedimento da recuperação empresarial tem o escopo de contribuir para que a empresa que passa por uma crise econômico-financeira tenha condições de superá-la. A intenção do legislador foi preservar não só a empresa em recuperação, mas também a relação empregatícia e toda a cadeia de fornecedores que dela dependa. Para tanto, é indispensável que a empresa demonstre os requisitos estabelecidos no ordenamento, bem como a proposta de pagamento de suas obrigações devidamente aprovada pelos credores.
Importante expor que segundo pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround – IBGT -, se a nova Lei de Falências, no ano de 2002 já tivesse sido aprovada, 90% das empresas que fecharam as portas neste ano em São Paulo teriam chances reais de sobrevivência.
Segundo Santos[5], será atingido pela falência e pela recuperação de empresas o devedor que exerce atividade empresarial. A partir dessa definição, não serão atingidos por esse procedimento: a cooperativa, nem os profissionais intelectuais e liberais, vez que não são consideradas atividades empresariais, conforme estabelecido pelo artigo 966, do Código Civil. Também são excluídas da Lei 11.101/2005 a empresa pública e a sociedade de economia mista.
Nem todos os créditos podem fazer parte do processo de falência ou recuperação da empresa, sendo excluídos os créditos oriundos de obrigações a título gratuito e as despesas necessárias para se tomar parte na recuperação judicial, salvo as custas judiciais decorrentes do litígio.
As ações que demandarem quantia ilíquida, as ações trabalhistas e as de natureza fiscal terão prosseguimento e não serão atraídas pelo juízo universal.
A mesma autora[6] salienta que com a decretação da falência ou o deferimento da recuperação judicial ocorrerá a suspensão do prazo prescricional. Na recuperação judicial, a suspensão não ultrapassará 180 dias, quando os prazos prescricionais serão reestabelecidos, independente de pronunciamento judicial.
1.2. A empresa em crise
O sonho da grande maioria da população brasileira é ter o seu próprio negócio, ser empreendedor, alguns iniciam um empreendimento porque descobrem um mercado novo ou pouco explorado ou, pelo menos, promissor, um nicho de mercado. Outros, porque apenas querem investir em algo que está dando certo, ou ainda, por uma questão de sobrevivência, por exemplo, o desemprego.
De acordo com Astrauskas[7] a empresa constitui a base do Direito Comercial contemporâneo, o que não afasta a problemática de conceituação daquela ou mesmo, do comerciante. Atualmente, o conceito tradicional de comerciante foi substituído pelo de empresário. Do mesmo modo deixou-se de analisar os atos de comércio isolado, passando ao estudo da atividade organizada desenvolvida pelo empresário.
Atividade econômica organizada refere-se à atividade da empresa, ou seja, empresário é o exercente profissional de uma atividade, então empresa é uma atividade. É atividade empresarial econômica, pois tem como objetivo o lucro, nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade no regime capitalista. Por outro lado, é organizada, pois explora a produção, a circulação de bens ou serviços, levando em consideração os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia.
Muitas empresas, entretanto, não são bem-sucedidas e seu primeiro passo é normalmente um declínio de lucratividade. O empresário pode não saber identificar o problema, por falta de controle interno e contabilidade gerencial, ou então por ausência de aconselhamento adequado.
Quando o empresário identificar o declínio do lucro, será forçado a usar o limite de crédito para financiar suas operações, ou, necessite de mais crédito que o modesto limite atualmente disponível. Neste estágio, a empresa provavelmente conseguirá obter linhas de crédito, porém, a custo de um envolvimento comprometedor por parte do empresário. Em termos estritos, nesta fase a empresa provavelmente passa a encaixar-se dentro da primeira definição de insolvência; ou seja, ela não é capaz de saldar suas dívidas nas respectivas datas de vencimento. As linhas de crédito do banco provavelmente já estarão em seu limite, ou este limite não comportará pagamentos apresentados para quitação no dia seguinte. As contas a pagar agora excedem os créditos a receber.
2. O PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O processo recuperação judicial pode-se dividir-se em três etapas, a primeira fase postulatória, em que o empresário ou sociedade empresária em crise apresenta seu requerimento do benefício. Inicia-se com a petição inicial de recuperação judicial e se encerra com o despacho judicial de processamento do pedido.
A segunda etapa é a deliberativa, ou seja, após a verificação dos créditos, discute-se e aprova-se um plano de reorganização. Inicia-se com o despacho de recuperação e finaliza-se com a decisão concessiva do benefício.
Por fim, a última etapa define-se como execução, pois compreende a fiscalização do cumprimento do plano aprovado. Começa com a decisão concessiva da recuperação e finaliza-se com a sentença de encerramento do processo.
2.1. Credores sujeitos à recuperação judicial
Como regra, todos os credores existentes na data do pedido de recuperação, ainda que não vencidos, estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial. Portanto, os credores que vierem a se constituir depois do pedido de recuperação não serão incluídos.
Estão excluídos também dos efeitos da recuperação judicial os credores titulares da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendado mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de compra e venda com reserva de domínio, bem como os bancos credores por adiantamento aos exportadores. Esses credores podem exercer seus direitos reais e contratuais, de acordo com as respectivas legislações.
Não são exigíveis na recuperação judicial ou na falência, as obrigações a título gratuito e as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.
3. ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES.
Aspecto dos mais delicados da Lei de Recuperação de Empresas é o da AGC – Assembleia Geral de Credores, não só pela sua importância como órgão máximo nos procedimentos concursais.
O credor deixou de ser um simples agente passivo, passando a atuar intensamente e de maneira permanente, durante todo o processo de recuperação, através do Comitê de Credores ou da Assembleia Geral de Credores.
De acordo com Valladão[8]:
“A Assembléia de Credores não é novidade no direito falimentar brasileiro. Na vigência do Decreto-Lei 7.661/45, já se previa essa modalidade de participação dos credores no processo de falência, para deliberar, sobre forma alternativa de realização do ativo (art. 122 e 123 do aludido Decreto).”
A nova Lei que regula a Recuperação Judicial, a Extrajudicial e a Falência deu tratamento especial à questão, ampliando consideravelmente as atribuições da Assembléia Geral de Credores, que passou de mero veículo de deliberação das formas de realização do ativo, incluindo todas as questões sobre a recuperação judicial, tais como a aprovação, rejeição ou modificação ao plano de recuperação e a constituição do Comitê de Credores.
Em consonância com o art. 35 da Lei de Falências (11.101/05), compete à AGC, na recuperação judicial:
“Art. 35. (…)
I. Aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;
II. A constituição do comitê de credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
III. Pedido de desistência e recuperação judicial após o deferimento judicial de seu processamento;
IV. Indicação do nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;
V. Qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.
E na falência:
VI. A constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
VII. A adoção de outras modalidades de realização de ativo, na forma do art. 145;
VIII. Qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.”
Observa-se que o poder da assembleia geral não é decisório, não se sobrepondo ao jurisdicional. Pois, devido ao curso natural de funcionamento da assembleia, principalmente em havendo grande número de credores, traria litígios intermináveis. Isto, porque na assembleia de credores busca-se a proteção de interesses individuais, assim, por se tratar de interesses conflitantes a palavra final será sempre a do Estado, através do provimento jurisdicional.
A lei determina que a AGC seja convocada pelo juiz, através de edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais, com antecedência mínima de 15 dias, devendo constar: local, data e hora da assembleia em 1ª e em 2ª convocação, devendo a 2ª convocação ser realizada com interstício mínimo de 5 dias da 1ª.
Os credores poderão requerer a convocação de assembleia-geral para:
“I.Constituição do comitê de credores ou substituição de seus membros;
II. Para que o devedor possa desistir da recuperação judicial depois de deferido o seu processamento;
III.O juiz convocará assembleia-geral se houver objeção de qualquer credor ao plano de recuperação;
IV.Quando afastar o devedor da administração da empresa em recuperação e nomear gestor para prosseguir na administração;
V.Sendo decretada a falência, se o juiz entender conveniente, poderá determinar a convocação da assembleia-geral;
VI.Qualquer modalidade de realização do ativo demanda convocação da assembleia;
VII. Há também a possibilidade de credores que
representam 25% do valor total dos créditos de determinada classe, requererem ao juiz a convocação de assembleia-geral, mesmo que não se trate dos casos expressamente previstos em lei.”
A assembleia será presidida pelo administrador judicial, que contará com o auxílio de um secretario escolhido dentre os credores presentes. Todas as deliberações tomadas na Assembleia Geral devem ser reduzidas a termo em ata que conterá os nomes dos presentes, bem como a assinatura do presidente, do devedor e de dois membros de cada uma das classes votantes, devendo ser entregue ao juiz, juntamente com a lista de presença, no prazo de quarenta e oito horas.
A Lei de Recuperação de Empresas prevê, que quaisquer deliberações tomadas pelos membros da AGC, respeitadas as devidas prescrições legais, inclusive com a homologação do ato deliberativo por parte do juiz, tornar-se-ão de natureza obrigatória para todos os credores, abarcando inclusive aqueles que não participaram da assembleia.
3.1. Quórum
O artigo 42 traz a regra geral dizendo que, será considerada aprovada a proposta que obtiver a metade mais um do valor total dos créditos presentes à assembleia. A exceção a regra versa sobre as deliberações acerca da:
“Art.42. (…)
I. Composição do Comitê de Credores – na
escolha dos representantes de cada classe somente os respectivos membros poderão votar;
II. Aprovação de forma alternativa de realização
de ativo – deve receber votos favoráveis de credores que representem dois terços dos créditos presentes à assembleia;
III.Aprovação do plano de recuperação judicial, em que nos termos do artigo 45 da lei 11.101/2005, todas as classes de credores referidas no artigo 41 da mesma lei, deverão aprovar o plano com o procedimento e quórum previstos.”
Se o plano não for aprovado no prazo de 180 dias, seja porque tenha sido rejeitado, seja porque não tenha havido acordo entre as partes envolvidas (os credores e o devedor) o juiz decretará a falência da empresa em concurso.
A aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falência dependerá do voto favorável de credores que representem 2/3 dos créditos presentes na AGC. As formas alternativas são as previstas no art.145, como a assimilação da empresa devedora por sociedade com constituída de empregados ou de credores dela. No que tange aos empregados, porém, a aprovação é por maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.
3.2. O administrador judicial
O administrador judicial é um ator que já figurava na antiga lei de falências, porém ganhou uma nova roupagem. O administrador deve preencher o requisito de idoneidade financeira e moral, além de comprovar ter domínio ilibado sobre assuntos necessários para o reerguimento da empresa. Caso ocorra qualquer desvio em sua gestão poderá ser civilmente responsabilizado.
Na escolha do administrador poderemos ver o nome de empresas, pessoas jurídicas, que se formam e são especializadas na recuperação de empresas em estado de insolvência e liquidação.
Entre as atribuições do administrador judicial na recuperação estão a de requerer a convocação da AGC, fiscalizar a atividade do devedor e a execução do plano de recuperação e pedir a falência no caso de desvio ou não cumprimento do planejamento. Cabe ao juiz responsável e ao comitê de credores a fiscalização tanto do plano de recuperação como das atividades exercidas pelo administrador judicial.
CONCLUSÃO
A nova lei de recuperação de empresas traz como seu princípio norteador a manutenção da atividade produtora, verifica-se que o legislador buscou ao máximo a manutenção da empresa ativa, como fonte de empregos e fonte de receita através do contínuo recolhimento tributário.
O devedor deve apresentar um plano factível para a recuperação de sua empresa, visando sempre a possibilidade de saldar da melhor forma possível suas dívidas e ainda manter a empresa em funcionamento.
Tal plano deve ser interessante para todos, pois se as condições apresentadas para o pagamento dos créditos forem piores do que as expectativas de recebimento através de uma eventual falência, os credores que a princípio estão preocupados apenas com o recebimento de seus créditos, poderão não aprovar o plano de recuperação.
Com o advento da nova lei percebe-se a abertura de um extenso leque de oportunidades de especialização na área de recuperação de crédito, para diversos profissionais. Se para uma simples gestão já é necessário uma boa qualificação, para uma gestão que visa a recuperação de uma empresa em dificuldade exige-se um domínio ainda melhor de conteúdos na área de finanças corporativas aliadas a um bom entendimento jurídico de todo o processo de recuperação e de falência.
Para a aprovação e o sucesso de um plano de recuperação extrajudicial ou judicial, é essencial compreender os mecanismos contemplados na nova lei de falências para a aprovação e imposição do plano, os diversos meios de recuperação disponíveis para o devedor, as possibilidades de obtenção de recursos extra concursais e de parcelamento de débitos tributários, bem como a não sujeição de determinados credores aos efeitos do processo, devendo obedecer aos critérios legais de segregação.
Dessa forma, resta nítido que a nova lei de falências veio para salvar diversas empresas em insolvência e ao mesmo tempo honrar todos os compromissos junto aos credores. Um administrador/gestor mesmo com a empresa operando fora da zona de perigo deve sempre estar ciente dessa nova ferramenta jurídica. Sendo assim, tanto o administrador de empresas deve deter um bom conhecimento da ceara jurídica, como o advogado, e outros operadores do direito, devem deter o conhecimento administrativo financeiro.
Depara-se com a interposição de setores dentro de uma mesma empresa, não se pode mais pensar em setores distintos trabalhando de forma totalmente separada. O setor jurídico sempre se viu trabalhando de forma isolada do outros setores, o que atualmente não se pode mais ocorrer. Deve haver uma constante integração entre setores, como o marketing e o financeiro, o financeiro e o jurídico, e o marketing e o jurídico.
Informações Sobre o Autor
Luis Eduardo Oliveira Alejarra
Formado em Direito pelo Instituto Processos, MBA Executivo em Finanças Corporativas, Doutorando pela Universidade de Buenos Aires, advogado sócio do escritório Oliveira e Becker em Brasília – DF
