Thalyta Évelen Araújo da Silva – Advogada, Pós-graduanda em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Estácio de Sá/Ce. Especialista em Direito Público pelo Instituto Brasil de Ensino(IBRA). E-mail: [email protected]
Resumo: O objetivo desta pesquisa será discorrer sobre a guarda compartilhada, apontando um breve histórico de sua evolução no sistema jurídico brasileiro. Serão apresentadas suas principais alterações e os possíveis benefícios que estão conduzindo o sistema. Sendo, então, descrito a dimensão conceitual da guarda compartilhada e retratando também sobre a dimensão jurisprudencial existente sobre a guarda compartilhada, a qual busca a efetivação do princípio do superior interesse do menor. Bem como, discorrer sobre a grande relevância dos assuntos referentes ao conflito familiar. Esta pesquisa trará uma visão psico-jurídica dos litígios que estão relacionados ao divórcio ou a separação e a guarda dos filhos no âmbito familiar. Trata-se de um tema que aborda não somente características jurídicas, mas também assuntos que estão relacionados ao emocional das partes, que vai além da jurisdição, retratando então do instituto da mediação como uma alternativa de ação para resolução de conflitos. A guarda compartilhada tem uma grande importância para buscar atingir o superior interesse do menor, a mediação então é um meio que auxiliará os genitores manterem a convivência entre pais e filhos da melhor maneira possível.
Palavras-chave: Guarda Compartilhada. Superior interesse do menor. Instituto da mediação. Guarda dos filhos.
Abstract: The objective of this research will be to discuss shared custody, from a history of its evolution in the Brazilian legal system. It will be your main changes and the possible benefits that are leading to the system. The conceptual dimension of shared custody is then described and also portrays the existing jurisprudential dimension of shared custody, which seeks to implement the principle of the minor’s best interest principle. As well as, to discuss a great research of the subjects related to the family conflict. This research will bring a psycho-legal view of the disputes that are related to divorce or separation and custody of children in the family. It is a topic that addresses not only legal characteristics, but also issues that are related to the emotional aspects of the parties, which are beyond the jurisdiction, portraying the mediation institute as an alternative action for resolving conflicts. Shared custody is of great importance in order to achieve the best interests of the minor, mediation is therefore a means that will help parents keep the relationship between parents and children in the best possible way.
Keywords: Shared Guard. Superior interest of the minor. Mediation Institute. Child custody.
Sumário: Introdução. 1. Guarda Compartilhada. 1.1. Evolução da Guarda Compartilhada. 1.2. Vantagens e desvantagens da Guarda Compartilhada. 1.3. Alguns Aspectos psicológicos que envolvem a guarda compartilhada. 2. Instituto da mediação. 2.1 Conceito e histórico da mediação. 2.2 O procedimento da mediação. 2.3. Função do mediador de conflitos nas disputas que envolvem a guarda compartilhada. Conclusão. Referências.
Introdução
Houve grandes mudanças no decorrer do tempo que influenciaram o direito de família, ou seja, crescente aplicação da jurisprudência, bem como da doutrina, que acrescentaram opções para implantar a guarda seja da criança ou adolescente. A partir do momento em que o Brasil passou a exercer a democracia, houve uma ampliação do direito de família, consequentemente criou várias formas de família, o que permitiu grandes mudanças nesse instituto.
Com as mulheres cada vez mais conquistando espaço e exercendo profissões, bem como a facilitação para obter divórcio e a crescente evolução da união estável, houve grande necessidade de se analisar mais de perto como ficaria a vida de um filho após separação diante dos rompimentos conjugais. Com isso, permitiram que ocorressem transformações no âmbito familiar, em que se deve observar precisamente as opções para estabelecer a guarda.
O objetivo geral do presente artigo será demonstrar o motivo da importância da mediação mediante conflitos familiares, tal instituto vem a cada dia criando espaço. Trata-se de uma alternativa de ação para melhor ser empregada a guarda compartilhada, dependendo de cada caso, buscando atingir o objetivo de alcançar o superior interesse da criança tendo em vista sua eficiência, cautela e baixo custo. Tal instituto refere-se a uma forma alternativa de resolução de conflitos, onde permite que as próprias partes decidam o litígio. O mediador não interferirá, mas será aquele que guiará o procedimento incentivando o restabelecimento da comunicação entre os litigantes.
Neste artigo, a abordagem metodológica deu-se com base no levantamento bibliográfico, leitura e análise dos textos legais para buscar aspectos relevantes entre teoria e prática, com o objetivo de estudar a importância da escolha da guarda compartilhada, os motivos de ser mais benéfica que as demais, como também compreender o porquê da escolha da mediação para auxiliar a solucionar o conflito através do diálogo e senso comum, para que não haja a necessidade de enfrentar uma possível decisão judicial e que os pais entendam a importância de compartilhar as obrigações referentes ao filho.
Como já mencionado, há um crescimento do direito de família e consequentemente há mudanças no âmbito jurídico. Ruptura conjugal é processo doloroso, por isso o mediador tem o dever de saber auxiliar as partes para produzir e as melhores decisões, como também ajudará a exercer o diálogo entre elas, para que tal decisão seja benéfica aos filhos.
Portanto, será abordado nesta pesquisa, a aplicação da guarda compartilhada pós divorcio ou pós separação, no tocante a divisão de obrigações e responsabilidades referente aos filhos, com destaque da aplicação da mediação como uma alternativa de ação para solucionar litígios referentes a essa guarda. Com isso, diante da dificuldade enfrentada com a ruptura conjugal para se comunicar e a necessidade de decidir o futuro dos filhos, através da continuidade da convivência que o auxiliaria em seu desenvolvimento mesmo após a separação, a mediação seria a maneira adequada para essa resolução, principalmente para a vida do filho, tendo em vista objetivar a cooperação entre os pais para exercer a guarda compartilhada.
- Guarda Compartilhada
Neste capítulo será abordada a sua evolução, aspectos positivos e negativos, bem como alguns aspectos psicológicos relevantes.
A guarda compartilhada é indicada principalmente para casais que se separam em litígio, para que a criança não seja um objeto nas mãos dos pais, é muito comum que os pais aumentem o nível de litigiosidade, para que a criança seja afastada do outro, para que tenha o exclusivo poder sobre a criança. Com isso, na guarda compartilhada surge principalmente para diminuir o grau de conflitos que assolam a mente do menor que deseja e precisa em diversos casos conviver com ambos os pais e não somente com um. A criança tem o direito ter o acesso igualmente aos dois. O objetivo da Guarda Compartilhada é atingir o superior interesse do menor.
1.1 Evolução da Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada já era um instituto acolhido pela doutrina e jurisprudência mesmo não existindo legislação expressa sobre esta modalidade, visto que o objetivo seria o melhor interesse da criança e a igualdade entre homem e mulher. Entretanto, existiam determinadas situações, em que alguns juízes indeferiam o pedido de guarda compartilhada alegando não haver legislação expressa.
No ano de 2008, entra em vigor a Lei 11.698, em que altera os artigos 1.583 e 1584 do Código Civil Brasileiro, que retratam sobre as modalidades de guarda, incluindo no artigo e consolidando então, a guarda compartilhada dos filhos de pais separados. Convém falar que antes de essa lei modificar os artigos, a guarda era única, conhecida com guarda unilateral, em que apenas um genitor, ou seja, aquele apresentasse melhores condições para criar o filho poderia exercê-la. Diante de tal alteração legislativa, começa a vigorar também no ordenamento a guarda compartilhada.
A guarda compartilhada era aplicada não como regra geral, mas sempre que possível, quando existisse acordo entre os genitores. Entretanto, esta modalidade só era aplicada quando houvesse um bom diálogo entre os pais. Com isso a Lei 13.058 de 2014 trouxe inovações, ocorrendo mais uma modificação, excluindo então o “sempre que possível” e colocando a guarda compartilhada como regra geral.
Vale a pena lembrar que o parágrafo 2 do artigo 1584 do Código Civil Brasileiro, prevê que a guarda compartilhada não apresenta uma aplicação absoluta, pois é necessário que os pais estejam aptos para exercer o poder familiar, como podemos observar com a leitura do referido parágrafo transcrito em sua totalidade:
Parágrafo 2 do art. 1584 do Código Civil Brasileiro:
“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”
Além disso, o melhor interesse da criança não foi esquecido, visto que mesmo diante de alterações sofridas, restou mantida a sua regra do inciso II do artigo 1584 do Código Civil Brasileiro, que indica como a guarda deve estabelecida, com uma única inovação em relação a regulamentação da convivência entre pais e filhos, ou seja, a Lei 13.058/14 inseriu o termo “tempo de convívio”, como podemos observar em sua leitura abaixo:
Art. 1584, II decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
Portanto, a guarda compartilhada deverá ser aplicada como regra geral, mas sem esquecer de observar o contexto familiar, apresentando como objetivo a aptidão para o exercício do poder familiar de ambos os genitores e principalmente atender as necessidades da criança.
1.2 Vantagens e desvantagens da Guarda compartilhada
Atualmente, encontra-se um alto índice de separação tendo em vista a facilidade para obter o divórcio. O processo de separação está mais célere com a possibilidade de ocorrer divórcios extrajudiciais. O fato de o casal não querer permanecer juntos, ocasiona em diversas vezes consequências na vida do filho, pois este, em determinados casos, se torna um objeto de vingança. Com a separação existe uma disputa para saber quem está correto para permanecer com o filho. Entretanto, não podemos nos esquecer que diante do conflito pós-separação, o mais importante é buscar o melhor interesse do menor.
A guarda compartilhada apresenta pontos negativos e positivos. A primeira vantagem está relacionada ao momento pós divórcio do casal, ou seja, com a guarda compartilhada haverá a manutenção da convivência entre pais e filhos, não haverá desigualdade, pois ambos exercerão o poder familiar de maneira equilibrada, bem como os direitos e deveres dos filhos. Esse conceito decorre da equiparação entre pai e mãe prevista na Constituição Federal, em seu artigo 226, parágrafo § 5º, enfatizando que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Refere-se, então, a busca de manter a colaboração, o auxílio mútuo entre os pais do menor para prosseguir com o relacionamento de maneira adequada para a criança. É importante que o menor conviva com o pai e a mãe, pois cada um tem seu jeito específico de ser, seu estilo de vida, sua maneira de pensar, de falar e de educar, por isso se faz importante que o menor conviva com essas diferenças para que possa aprender a aceitar e entendê-las.
Nesse sentido enfatiza Cezar- Ferreira e Macedo (2016, p. 85):
“O estatuto da criança e do adolescente nº 8.069/90, estabelece que crianças e adolescentes têm direito de serem criados e educados no seio de sua família. Estabelece que o poder familiar é exercido pelo pai e pela mãe, em condições de igualdade, e que a eles incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (BRASIL, 1990, art. 21-22).”
Outra vantagem está no fato de não ser possível a proibição, ou seja, não há possibilidade de um dos genitores proibir o outro de ver o filho, pois na guarda compartilhada será compartilhada todas as obrigações, responsabilidades, deveres e convivências.
Cezar Ferreira e Macedo acrescenta:
“O exposto implica a responsabilização conjunta dos pais na criação e educação dos filhos antes de qualquer outra pessoa ou organismo social. Isso significa que a separação ou o divórcio em nada alterará esse dever e que o que deverá ocorrer será a reorganização da relação parental. Em caso de separação ou divórcio, como dito, há de se fixar a guarda dos filhos menores ou dos incapazes por razão que não a menoridade.” (2016. p. 85)
Desta maneira, com a separação, a guarda compartilhada permite que haja o comprometimento dos genitores na vida do menor, de maneira que possam manter os laços familiares, pois o filho não precisará sofrer psicologicamente para escolher um dos genitores.
É importante que em uma separação, o futuro de um filho seja decidido de melhor maneira e para existir uma guarda compartilhada de fato e eficiente, os pais precisam saber passar pela situação, ambos necessitam buscar resolver de forma pacífica e com harmonia. Sendo essa a primeira desvantagem, tendo em vista que a guarda compartilhada busca evitar a alienação parental, caso não haja aplicação na prática de maneira harmónica, a eficiência da guarda estará comprometida. Os pais que não buscam uma decisão de forma pacífica acabam agindo de maneira a tornar o filho como objeto, um meio usado para atingir o outro, o que ocasionará problemas psicológicos no filho.
Salienta Grisard Filho (2014, p.218):
“Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.”
Compete aos pais, independentemente da espécie de guarda aplicada, a obrigação de sustentar os filhos. Entretanto, surge uma outra desvantagem frequente, que é a questão de obrigações alimentares, tendo em vista que na guarda compartilhada, as despesas de um filho são repartidas, partilhada entre os genitores. Neste caso dispõe o artigo 22, caput e, seu parágrafo único, do Estatuto da Criança e Adolescente:
“Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.”
Outro ponto negativo está relacionado ao fato de a criança não se adaptar à nova fase, pois diante da mudança de hábitos, poderá ser difícil se adequar à nova situação e perder a estabilidade. Como também os pais precisarão se adaptar ao cotidiano dos filhos, é uma desvantagem observada, tendo e vista que o casal precisa se adaptar a guarda compartilhada e não são todos que conseguem se adequar a tal modelo.
1.3 Alguns aspectos psicológicos que envolvem a guarda compartilhada
A separação ou o divórcio afetam diretamente a vida da criança ou adolescente, tendo em vista que o modelo de família por eles observados foi quebrado. Com o aumento crescente das rupturas familiares, consequentemente houve aumento dos conflitos referentes a guarda dos filhos.
Visando estabelecer um equilíbrio familiar, dirimir os conflitos constantes na mente do menor e buscando alcançar o melhor interesse do menor, surgiu a guarda compartilhada para que a os direitos e deveres dos filhos fossem decididos por ambos de maneira compartilhada.
É importante retratar que a guarda compartilhada costuma ser benéfica por evitar problemas psicológicos na criança. O compartilhar da guarda tem a finalidade de diminuir um pouco a perca que a criança obteve da sua base familiar e será amparada quanto a continuação da presença de seus pais no seu cotidiano. Dessa maneira, o menor perceberá que tanto o pai quanto a mãe estará ainda igualmente envolvido na sua criação e educação.
Nesse sentido salienta Grisard Filho (2000, p. 157):
“A questão da guarda de menores, ressentida do pouco trato técnico-jurídico, transborda em problemas psicoemocionais. Ela é um estágio no ciclo da vida familiar, uma circunstância descontínua deste, precedida por uma crise e seguida de mudanças estruturais com a exclusão de um membro.”
Os filhos diante de uma situação repentina, em que observa que a qualquer momento poderá ser privado de se relacionar frequentemente com um dos genitores, começam a criar conflitos internos, a mexer com o seu psicológico. Diante de um conflito conjugal, se faz importante que verifique o modelo de guarda necessário para não ocasionar mais consequências. Por isso, a guarda compartilhada apresenta a possibilidade de servir como meio de aproximação dos pais para que estes foquem no melhor interesse do menor. O objetivo seria o de dar continuidade a relação entre pais e filhos e não contribuir com a permanência do menor como objeto do conflito familiar.
Podemos dizer que, o judiciário nesses casos não busca incentivar o diálogo, ou o restabelecimento da comunicação, tendo em vista que conflitos familiares que ponham em jogo questões psicológicas dificultam que decidam de maneira satisfatória aos interesses do menor. Convém então retratar que os pais poderão buscar auxílio a uma equipe interprofissional, é através dessa equipe que o juiz busca informações para decidir o melhor interesse do menor e para conceder a guarda aquele genitor que atender melhor aos critérios que o menor precisa.
Nesse sentido dispõe o artigo 151, do Estatuto da Criança e Adolescente:
“Art. 151. Compete à equipe interprofissional dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico”
Dessa maneira salienta Grisard Filho (2000, p. 159):
“É através do estudo precedido pela equipe interprofissional que o juiz coleta elementos informativos para a determinação do melhor interesse do menor e, conseguintemente, para a outorga da guarda àquele que for mais adequado às necessidades da criança. Assim, não haverá genitor perdedor no pleito judicial sobre guarda. Haverá, sim, um só ganhador, a criança, que recebeu a melhor solução de guarda para ela.”
No entanto, para que a guarda compartilhada alcance eficácia, é necessário que os genitores compreendam que devem diferenciar e separar seus conflitos conjugais do exercício como genitores, pois o papel de pai ou mãe é importante no cotidiano do menor.
O autor Grisard Filho ainda retrata que:
“Quando os pais cooperam entre si e não expõem os filhos aos seus conflitos, minimizam os desajustes e a probabilidade de desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais.
Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. (2002. p.171).”
Como também afirma Cezar- Ferreira e Macedo (2016, p.79):
“A experiência clínica tem confirmado nossa observação de que as relações familiares, particularmente entre pais e filhos, são fundamentais na estruturação do psiquismo destes, pela transmissão de crenças, mitos e valores. Os filhos, quanto mais tenra a idade, mais dependem dos pais para desenvolver-se biológica, psíquica e socialmente adequada.”
Entende-se então, que a guarda compartilhada, no aspecto psicológico, pode diminuir o sofrimento que a criança convive ao presenciar a perda de um genitor que não terá a guarda, como ocorre na guarda unilateral. Com a ruptura da relação conjugal, os filhos podem sentir rejeição, porém a guarda compartilhada buscará reduzir tal sentimento, visando proporcionar a continuidade das relações com os genitores e a convivência.
A guarda compartilhada possui condições mais propícias de manter a relação entre os pais e filhos, sem necessitar que o menor sofra psicologicamente para escolher um dos genitores. Para Bowlby, apego significa vínculo afetivo entre um indivíduo e uma figura de apego, geralmente um cuidador. Os laços entre uma criança e um cuidador são baseados nas necessidades de segurança e proteção da criança, fundamentais na infância. A teoria propõe que crianças se apegam instintivamente a quem cuide delas. A meta biológica é a sobrevivência e a meta psicológica é a segurança.2
2 Instituto da Mediação
Neste capítulo, será abordado de forma aprofundada o instituto da mediação, retratando sua definição, evolução, a função que exerce o mediador, o seu procedimento, bem como alguns princípios importantes para seu exercício. O instituto da mediação é como uma alternativa de ação para resolução de conflitos, por isso tem crescido a cada dia no que se refere a aplicação em conflitos familiares.
2.1 Conceito e histórico da mediaçã0
A mediação é um meio de resolução de conflitos, de forma extrajudicial, no qual apresenta em seu procedimento um método informal, ou seja, não precisa esperar por uma sentença judicial. Embora seja, um processo sem rigidez, a mediação é estabelecida de maneira organizada pelas partes, através de um acordo.
Salienta Michéle Guilleaume Hofnung (2007, p. 71):
“A mediação se define principalmente como um processo de comunicação ética baseada na responsabilidade e autonomia dos participantes, na qual um terceiro – imparcial, independente, neutro, sem poder decisório ou consultivo, com a única autoridade que lhe foi reconhecida pelos mediados – propicia mediante entrevistas confidenciais o estabelecimento ou restabelecimento de relação social, a prevenção ou a solução da situação em causa.”
Diante de um litigio, a mediação seria uma alternativa, para buscar a solução de forma pacífica e de comum acordo. Ademais, a mediação facilitará o diálogo entre as partes, para que possam buscar e encontrar a melhor solução para o conflito. Além de que haverá um mediador, o qual não decidirá e não terá interesse na disputa, mas irá auxiliar de maneira imparcial e independente as partes, buscando incentivar a comunicação entre elas.
Conforme observa o CNJ:
“Mediação é uma conversa/negociação intermediada por alguém imparcial que favorece e organiza a comunicação entre os envolvidos no conflito. De acordo com o Código de Processo Civil, o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados na compreensão das questões e dos interesses em conflito, de modo que possam, por si próprios, mediante o restabelecimento da comunicação, identificar soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (art. 165, § 3º).”
Importante compreender, que a mediação não se trata de um instituto recente, não se trata de um meio atual, ou seja, tal mecanismo já foi bastante manuseado na antiguidade. A mediação já era praticada desde a Grécia e na civilização romana, difundindo-se nas culturas islâmicas, hinduístas, chinesa, japonesa e outros.
É possível que a mediação tenha iniciado entre a sociedade judaica, em períodos bíblicos, pois quando havia litígio cível e religioso, os componentes do conflito, buscavam auxílio aos mestres religiosos, ou seja, ajuda dos rabinos, para que seus conflitos pudessem ser resolvidos.
Entretanto, a mediação alcançou seu destaque na década de 70, nos Estados Unidos da América, como um meio alternativo de resolução de conflitos que poderia dirimir o número elevado de processos que estavam sobrecarregando juízes. Assim, perceberam que existia a possibilidade de os próprios interessados no litígio entrarem em acordo, através da comunicação entre as partes.
Subsequentemente, esse meio de resolução de conflito, difundiu-se para alguns estados do Canadá, bem como de maneira relevante na Espanha, Inglaterra, Argentina, entre outros países da Europa e da América do Sul.
A mediação alcança o Brasil e constantemente tem evoluído de maneira significativa, tanto na área prática, como principalmente na área legislativa. Diante disso, o mecanismo da mediação, está sendo cada vez mais aplicada, principalmente em casos de separação, pois exercita o diálogo, possibilitando um acordo mais favorável aos filhos, visando o melhor interesse do menor.
2.2 Procedimento da mediação
A mediação irá se submeter a um procedimento acompanhado por fases que buscarão alcançar a solução do conflito. É necessário que haja um vínculo harmônico entre as partes e o mediador, para que em cada etapa do procedimento de mediação seja alcançado o objetivo de forma adequada e justa para resolução de litígios. Apesar de haver fases pré-determinadas, esta fixação não impede que o mediador venha a improvisar diante do caso concreto, sendo o método dotado de flexibilidade.
Visando a característica célere e informal desse procedimento, existem várias maneiras de organizá-lo, tendo em vista as diversidades de matérias que a mediação poderá coordenar, necessitando também a sua adequação em cada caso.
Diante disso, observamos a flexibilidade nesse procedimento, que mesmo com etapas estabelecidas e fixadas, estas poderão ser modificadas de acordo com o conteúdo do litígio.
Primeiramente cabe falar da pré-mediação, onde ocorrerão as primeiras informações, ou seja, o mediador comunicará aos mediados a finalidade da mediação, explicará como funcionará, quais os princípios que regem tal procedimento, bem como ressaltar a importância da voluntariedade em que a qualquer momento poderão deixar a mediação. Então, o mediador comunicará o direito que ambas partes possuem para suspender, ou interromper o procedimento a qualquer momento. Desta maneira dispõe o artigo 2°, em seu parágrafo § 2°, que “Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”.
Assim sendo, encontra-se o momento preliminar do procedimento em que, haverá a primeira comunicação entre o mediador e as partes. O mediador explicará aos mediados que exercerá e guiará a mediação com imparcialidade e Independência, expondo como será exercido seu papel no procedimento.
Nesse sentido, ressalta Christopher Moore (1998, p. 85):
“Independente de como um mediador entra em uma disputa, ele deve realizar algumas tarefas específicas no primeiro estágio do processo da mediação. Estes incluem: (1) construir credibilidade pessoal, institucional e processual; (2) estabelecer rapport ³ com os disputantes; (3) instruir os participantes sobre o processo de negociação, o papel do mediador e a função da mediação; e (4) conseguir um compromisso para começar a mediar”
Cabe destacar nesse estudo que, esse estágio da mediação, será importante estabelecer as regras, os dias das reuniões, os horários, a duração da sessão, entre outros assuntos a serem definidos. Portanto, esta fase tem característica instrutiva e esclarecedora, buscando conquistar o consentimento das partes para participar do procedimento. Lembrando que, o mediador na fase preliminar do procedimento deverá comunicar as partes a importância da confidencialidade na mediação, nesse sentido dispõe o artigo 14 da Lei de Mediação: “No início da primeira reunião de mediação, e sempre que julgar necessário, o mediador deverá alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento”.
Posteriormente, as partes irão expor suas questões, não por meio de advogados, mas cada uma delas narrará sua versão. Trata-se de uma fase em que cada uma das partes terá a oportunidade de falar, já se torna então, um método terapêutico, tendo em vista que ao falar encaminha psicologicamente para uma devida solução. Cada parte irá expor sua versão, falar seus sentimentos e experiências, sendo assegurado pelo mediador que cada uma das partes terá seu direito de fala, demonstrando o mediador o seu papel de estimular a comunicação. Em comum acordo ambas decidem quem começará a fala, pois assim será exercitado o começo para uma decisão pacífica e em comum acordo. Com a conclusão da narrativa será produzido um resumo pelo mediador, pois caso as partes tenham esquecido de expor algo poderão acrescentar posteriormente ou consertar algo que o mediador tenha compreendido de outra forma. A tarefa crítica que os negociadores enfrentam neste estágio é obter um conhecimento dos interesses um do outro.
O primeiro passo para isso é desenvolver uma consciência de que os interesses são importantes.4
Esse momento da mediação é importante, tendo em vista que através desse resumo as partes observarão que diante das duas versões, mesmo com diferenças, há aspectos parecidos, ou seja, trata-se de apenas um conflito e não de dois. Cabe então ao mediador enaltecer e relembrar os momentos bons, de um relacionamento agradável que existia antes do conflito, para que as partes comecem o procedimento de reaproximação.
Diante disso, após o resumo começa a fase de criação, ou seja, elaboração de opções para resolver o litígio. Nesse estágio do procedimento, haverá o estímulo e incentivo, pois, surgirão possíveis opções para resolver o litígio, através da reflexão feita pelo mediador, porém, cabe lembrar que o mediador não poderá interferir para não ferir o princípio da autonomia da vontade que rege tal procedimento. As partes que irão criar suas opções, entretanto, não podemos esquecer do papel principal do mediador que é o de facilitador do conflito, cabendo a ele lembrar das soluções expostas apresentadas por elas durante a exposição dos fatos. Com isso, entende-se que diante das opções criadas pelas partes para resolver o problema, o mediador poderá auxiliar as partes a tomarem a melhor decisão entre várias opções propostas por elas, mas não impondo sugestões. Independentemente da escolha, nesse momento a comunicação se faz presente através de um diálogo para analisar as alternativas, objetivando uma possível solução harmônica levando com importância os interesses e necessidades dos envolvidos.
Nesse sentido, salienta Moore (1998, p. 207):
“Um mediador pode ajudar as partes a superarem este bloqueio perceptual. Antes de iniciar a exploração dos interesses reais, os mediadores podem trabalhar com as partes para mudar suas atitudes e consciência e para encorajar a aceitação de interesses diversos. […] os mediadores podem intervir em níveis até mais sutis, criando uma atitude de expectativa e esperança. A atitude expressada pelo mediador muitas vezes estimula um clima mais conciliador. Os mediadores podem também enfrentar mais diretamente a necessidade de mudança de atitude. Podem explicitamente apontar as diferenças entre as questões, as posições, os interesses e as opções de acordo. Ou podem declarar que se não puder ser encontrada uma solução que satisfaça pelo menos alguns interesses de todas as partes, não haverá acordo.”
É necessário avaliar cada opção, pois as partes deverão observar se a escolha estará eficiente no presente e futuro. Após esta escolha em comum acordo para resolução do conflito, será preparado o termo final. Estará previsto nesse termo as medidas que serão tomadas pelas partes, tais como as obrigações e responsabilidades que serão executadas, medidas estas decididas durante a criação de opções. A elaboração do termo final deverá ser de fácil entendimento, simples, objetivo, igualitário e benéfico aos envolvidos.
No procedimento da mediação poderá ter o consentimento total e parcial das partes ou não existir entendimento entre os envolvidos. Em caso de concordância das partes, aprovando tais medidas, o procedimento da mediação é encerrado através da assinatura do termo final.
Entretanto, não existindo consentimento, a mediação poderá ser encerrada por declaração do mediador ou manifestação de uma das partes, de acordo com o artigo 20, caput, da Lei 13.140/15:
“Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.”
Por fim, cabe retratar que poderá o judiciário homologar tal acordo caso haja interesse das partes em ter mais uma garantia, nesse sentido dispõe o artigo 20, parágrafo único da Lei de Mediação, “o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial”.
2.3 Função do mediador de conflitos nas disputas que envolvem guarda
Importante relembrar que, o mediador não decide, não irá sugerir soluções e não poderá prestar assessoria jurídica e técnica. Sua principal função é a facilitação da comunicação entre os mediados, feita por meios de técnicas da própria mediação. Destacando a relevância de que o mediador deverá promover o respeito entre as partes, investigando os reais desejos e interesses dos mediandos, isto é, incentivar que as partes procurem formações corretas do que irão decidir, incentivando a criatividade na busca de soluções. A Lei 13.140/15, dispõe em seu artigo 4°, parágrafo § 1°, que “O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito”.
Nesse sentido, salienta Amaral (2007, p. 26):
“Seu papel é de um facilitador da comunicação entre os mediandos, uma vez que ele passa a trabalhar em conjunto com eles no sentido de auxiliá-los na busca incessante de seus reais interesses em razão de um trabalho cooperativo, que deverá ser comum entre todos os envolvidos. Assim, o mediador não é um juiz porque não impõe um veredicto, nem tem o poder outorgado pela sociedade para decidir pelos demais; também não é um negociador que toma parte na negociação como interessado pelo resultado, sequer cabe a ele proposta de acordo, limitando-se sua função à garantia aos envolvidos, de um espaço saudável, com vistas a facilitar o diálogo entre os envolvidos e a sua consequente (re)aproximação ao consenso acerca da decisão sobre o conflito e ao restabelecimento da relação que possuem.”
O mediador em conflitos familiares, como já retratado anteriormente, deverá ser um terceiro imparcial, que obtenha capacidade técnica. Apesar de exercer a direção no conflito, a resolução não será imposta por ele, mas sim pelas partes envolvidas no procedimento. Mediador diante de uma disputa que envolve a guarda de um menor, deverá apresentar a função de proporcionar e estimular os envolvidos para que estes encontrem a melhor solução. Cabe ao mediador reaproximar as partes, ou seja, estimular cada uma para que alcance o retorno da comunicação, e consiga trazer de volta o diálogo entre ambas, sem trazer julgamentos e decisões sobre o caso. Com isso, cabe ao mediador no conflito familiar ressaltar a competência
que os pais possuem para solucionar os litígios que envolvem a guarda de um menor, ou seja, a mediação poderá auxiliar na preservação da relação entre pais e filhos.
O intuito será de incentivar a negociação entre as partes, sem nenhuma interferência por parte do mediador. Diante disso, entende-se que o mediador tem o objetivo de facilitar o diálogo entre as partes, quando estas não alcançam um acordo sozinhas. O mediador então, ajudará para que as partes se relacionem de forma agradável e que estabeleçam uma resolução do litígio de maneira igualitária e que satisfaça aos envolvidos.
O mediador deve se apresentar como um auxiliar e facilitador da comunicação entre as partes. Seu objetivo – desde já deve ser explicitado – não é induzir ninguém a um acordo que não lhe satisfaça. Pelo contrário, o que se deseja é que as partes, em conjunto, cheguem a um acordo que as faça sentir contentes com o resultado. Ao mesmo tempo, o mediador deve dizer que buscará fazer com que elas consigam entender suas metas e interesses e, desse modo, possam construtivamente criar e encontrar suas próprias soluções.5
É importante compreender que, o mediador familiar poderá ser aquele de confiança das partes, escolhido por elas, não necessariamente com uma formação acadêmica ou com qualquer tipo de especialização, mas que obtenha a técnica da mediação, ou seja, tenha capacidade para compreender a complexidade de cada problema exposto, apresentando um bom diálogo e a agilidade de ouvir e de assimilar o verdadeiro interesse no bem-estar dos mediandos.
Nesse sentido o artigo 9° da Lei de Mediação 13.140/15, dispõe que
“poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.”
É importante que as partes no momento de escolha do mediador familiar em disputas de guarda, observassem se ele ou ela adquire a capacidade para acompanhar o litígio. O aconselhável seria que os mediadores fossem psicólogos, médicos, advogados, pedagogo ou outras demais modalidades que procurem contribuir para esse determinado fim, ou seja, a resolução do conflito de maneira que a criança ou adolescente possam se sentir amparados por ambos os pais de maneira harmônica e não como um objeto de disputa. Diante de um grande conflito familiar em que está em jogo o futuro de um menor, o mediador precisará ter a confiança das partes para que elas possam sentir liberdade de expor os seus sentimentos gerados pelo conflito.
Cacenote e Werle (2012, p. 19) asseveram:
“A Mediação Familiar é uma atividade específica, que exige conhecimento de uma pessoa experiente, que tenha noções das relações interpessoais, habilidades em lidar com o conflito, com a negociação e, também, conhecer o direito de família. E, dependendo das circunstâncias em que o processo de mediação se encontra, pode o mediador incluir um co-mediador para auxiliá- lo no processo. Geralmente, os comediadores são psicólogos, assistentes sociais, advogados, terapeutas e psiquiatras. Cabe salientar que as partes que optarem pela mediação familiar podem ser acompanhadas por seus advogados, familiares, ou até mesmo psicólogos, independentemente de haver ou não a participação do co-mediador.”
Para que o mediador exerça sua função de maneira eficaz em um litigio que obtém a guarda como finalidade, é necessário que o mediador conheça a natureza do litígio, tendo em vista que o conflito familiar traz um grande abalo psicológico, bem como ter ciência das mudanças que ocorrem na base familiar. Portanto, o mediador familiar observará durante o procedimento se a mediação será a melhor maneira de solucionar o conflito, pois se por acaso existir desapreço e desinteresse dos pais em resolver o problema, o mediador aconselhará a encerrar a mediação.
Conclusão
A mediação é uma alternativa de ação para a efetivação da guarda compartilhada, nesse sentido ressalta Cezar-Ferreira e De Macedo (2016, p. 122):
“Trabalhar em prol de auxílio a família no judiciário, na tentativa de criar uma rede voltada àquele objeto, implica a consideração de alguns fatores: […]a compreensão que a mediação é um instrumento eficaz; a compreensão de que os pais quando orientados e sensibilizados, podem e, no fundo, querem ser partícipes importantes nesse processo que ninguém mais interessa tanto quanto a eles, cujo bem-estar dos filhos está em jogo.”
Na mediação familiar encontra-se uma maneira favorável de resolução de conflitos referente a guarda compartilhada, com a finalidade de trocar a imposição, pela decisão proferida pelas próprias partes através do diálogo. Trata-se do meio que ajudará a solucionar os litígios referentes a quesitos familiares. Lembrando que a mediação auxiliará e complementará a justiça e não a substituirá. “Uma das formas de se lidar com a crise da separação é por meio da mediação familiar.” (Cezar-Ferreira e De Macedo 2016, p. 133).
Diante de uma separação ou divórcio, o genitor não poderá simplesmente pensar em si mesmo e esquecer do futuro de um filho menor ou incapaz, pois ainda detém o poder familiar e que será exercido regularmente com a guarda compartilhada, pois haverá o partilhar de obrigações e responsabilidades entre os genitores para buscar manter a relação contínua entre pais e filhos. A guarda compartilhada seria a mais indicada para o desenvolvimento físico, mental e emocional da criança, pois tem objetivo de preservar a convivência entre genitores e filhos.
A ministra Andrighi, retrata que (2011, p. 1):
“A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que os filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.”
Os genitores priorizam em diversas vezes o divórcio, onde há egoísmo e acabam esquecendo que o rompimento familiar poderá atingir fortemente o psicológico de um filho. O psicológico de um menor poderá ser afetado, pois há possibilidade de existir nos filhos um sentimento de abandono, onde é visto diversas vezes com um objeto da relação, uma espécie de escudo, onde um dos genitores busca convencer o filho que outro genitor não é um bom pai ou uma boa mãe. É necessário então, compreender que os filhos são os mais atingidos no processo de separação ou divórcio, pois está diante dele a perda da sua base familiar que até então seria essencial para o seu crescimento.
6As crianças necessitam de vínculos seguros e de apoio social para se desenvolver e torna-se adequada à sociedade. O primeiro apoio vem dos pais. […]. A criança precisa desenvolver competência, o que implica poder operar, adequadamente, em contextos específicos. Ora a violência psicológica contra a criança atenta sua competência.
Os genitores apresentando a ciência da importância que será decidir sobre o futuro do filho, buscarão uma maneira adequada para resolver o litígio, com intuito de dirimir os abalos psicológicos que uma criança ou adolescente poderão enfrentar no processo de separação. Nesse sentido, o meio mais adequado seria, buscar o acordo por intermédio da mediação, onde será decidido pelas próprias partes como deverá ser o compartilhamento da guarda.
Em matéria de família, guarda, regulamentação de visitas e alimentos são ações que merecem passar pelo procedimento mediativo. […]. A abertura de possibilidade de mediação extrajudicial é significativa, pois como mencionado, é de supor que os conflitantes busquem profissional experimentado e com conhecimento psicojurídico para atuação na área de família. Tais medidas, mais do que o tão necessário desafogamento do judiciário, trarão também, e principalmente, em seu bojo, a potencialidade de soluções mais justas desde que alcançadas pelos próprios protagonistas do processo. 7
Quando retrata a mediação em casos que envolvem problemas no âmbito familiar, geralmente estará relacionada a guarda dos filhos, divórcio ou separação, alimentos, entre outros. Isto é, a procura da mediação para buscar solucionar o conflito, ocorre principalmente quando há uma ruptura do entendimento, do equilíbrio e do diálogo.
Por meio da mediação, a resolução de conflitos se dará de maneira harmônica, onde haverá a rapidez do procedimento, com solução que cause pouco sofrimento, sem a necessidade de enfrentar um longo processo judicial em que há um enorme consumo de emoções.
É importante que durante o procedimento de mediação haja acompanhamento de uma equipe interdisciplinar, com profissionais que atuem de acordo com cada forma de litígio, como psiquiatra, psicólogos, assistente social e advogado. Essa equipe apresentará especializadas técnicas que buscarão auxiliar partes compreendendo os sentimentos, acompanhando o procedimento, através de seus entendimentos especializados. Diante de um conflito familiar, além da atuação do mediador, a presença de uma equipe interdisciplinar na mediação seria fundamental. Lembrando que, o mediador não poderá interferir no que os genitores desejam em relação a ruptura conjugal, pois o papel do mediador é conduzir o procedimento e as negociações buscando dirimir sofrimentos para que as partes decidam qual a melhor solução.
Nesse sentido salienta Coogler (1998, p. 20)
“O mediador deverá ter a sensibilidade para decodificar a natureza dos conflitos, o entendimento e o conhecimento dos vários sentidos e formas da comunicação humana e seus significados, bem como o conhecimento das leis e das várias disciplinas, suas fronteiras e áres de competência. Além disso tudo, é necessário que eles conheçam suas capacidades e seus limites, referindo-se sempre a um terceiro, co-mediadores com diferentes especializações- para auxiliá-lo no exercício de sua função.”
Com a guarda compartilhada, as partes precisarão decidir como será o compartilhamento de obrigações, decidir a residência fixa em que o menor ficará, bem como entrar em acordo em relação a divisão do tempo em que cada um ficará com o menor e principalmente a definição da rotina do menor pois com a organização no cotidiano, haveria o restabelecimento do hábito anterior em que havia a presença de ambos os pais atuando na vida do filho. Por isso, se faz necessário tomar a melhor decisão de maneira consistente e harmónica, priorizando o futuro do menor.
A atuação da mediação nos conflitos referentes a guarda compartilhada é importante, pois sua origem decorre da necessidade de auxiliar ao juiz em casos onde este se encontrava obrigado a tomar decisões que não estavam relacionadas ao melhor interesse do menor, mas eram as únicas possíveis maneiras naquele momento. Através da mediação o juiz pode propor a procura de compreensão em torno de assuntos conflitantes, para que o impacto do litígio nos filhos e também nos genitores fossem dirimidos. É certo que a mediação realça a expectativa de que os genitores possam agir com cooperação para atingir a finalidade de buscar a melhor decisão para a vida do filho.
A questão de alimentos na guarda compartilhada a ser decida na mediação é um assunto necessário, pois este instituto auxiliará que as questões alimentícias sejam resolvidas de forma verdadeira e efetiva, pois embora haja o partilhar das obrigações, os genitores devem cooperar financeiramente de acordo com a necessidade do menor e a possibilidade do genitor em contribuir.
Esse tema exposto é de suma importância, visto que após a dissolução conjugal, através da mediação, haverá a busca de reestabelecer o contato entre os genitores onde cada um irá abordar seus sentimentos, expondo suas emoções. Se durante o procedimento, o mediador percebe a existência da impossibilidade de estabelecer um diálogo entre as partes devido a grandes emoções envolvidas, poderá o mediador conversar particularmente com cada um, exercendo seu papel de incentivador para restaurar a comunicação, lembrando sempre da importância de uma decisão baseada no diálogo. Entretanto, caso o mediador perceba que a
decisão tomada por eles tenha caráter prejudicial ao menor, ele poderá aconselhar o fim da mediação sem assinatura do termo final ou desistir do caso tendo em vista que a finalidade do mediador é de concretizar no caso o melhor interesse do menor e não poderá como no judiciário obrigar as partes.
A mediação familiar, apresenta a cada dia uma grande valorização quando se trata de fixação de guarda compartilhada, pois reforça a comunicação entre os pais do menor, onde poderá encontrar resolução de conflito de maneira pacífica e executável, tendo o intuito principal, o real interesse do menor ou incapaz. No momento adequado o mediador alertará a cada genitor o impacto que uma separação ou divórcio poderá causar na vida de um menor, reforçando a necessidade de uma adequada decisão para manter a convivência com o filho da melhor maneira. Através da mediação o genitor é solicitado para colocar em prática a cooperação e o respeito para com o outro, além do mais a execução do acordo elaborado pelas partes, está disciplinado na autonomia da vontade, boa-fé e respeito.
Portanto, é importante ressaltar que a mediação é um mecanismo que buscará acrescentar, isto é, auxiliar a justiça principalmente quando houver conflitos referentes ao direito de família em que há um grande desgaste emocional, físico e psíquico. Buscará na guarda compartilhada a resolução de seus conflitos de maneira pacífica, para que os genitores alcancem o objetivo de manter o poder familiar mesmo com ruptura conjugal, mas de uma forma mais célere, com menos custos financeiros e menos desgastes emocionais.
Referências
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SOUZA, Aiston Henrique de S. Manual de Mediação Judicial. 5. ed. Brasília, DF: Ministério da Justiça, 2015.
2 CEZAR-FERREIRA, Verônica da Motta; MACEDO, Rosa Maria Stefanini. Guarda Compartilhada: uma visão psicojurídica. Porto Alegre: Artmed, 2016, p. 53.
3 Afirma Christopher Moore que “ O maior fator na aceitação de um interventor é provavelmente o rapport que ele estabelece com os disputantes. O rapport se refere ao grau de liberdade experimentado na comunicação, o nível de conforto das partes, o grau de precisão naquilo é comunicado e a qualidade do contato humano. ((MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. Ed., 1998, p. 88).
4 Nesse entendimento: MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Tradução de: Magda França Lopes. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 207.
5 SOUZA, Aiston Henrique de S. Manual de Mediação Judicial. 5. ed. Brasília, DF: Ministério da Justiça,2015. p. 160.
6 CEZAR-FERREIRA, Verônica da Motta; MACEDO, Rosa Maria Stefanini. Guarda Compartilhada: uma visão psicojurídica. Porto Alegre: Artmed, 2016, p. 75 e 76.
7 Ibid. p. 139 e 140.
