A inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre importação e seus efeitos na atividade empresária

Resumo: Desde que a segunda parte do artigo 7º, I da Lei 10.865/2004 teve a incidência do ICMS na importação considerado Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, uma especulação acerca da retroatividade ou não de seus efeitos tem gerado nebulosas discussões e é motivo de diferentes colocações entre tributaristas. Este artigo pretende, de uma forma não exauriente, analisar as mudanças e os prováveis efeitos futuros desta novação jurídica no que tange à Atividade Empresária.

Palavras-Chave: ICMS. Não Incidência. Importação. Efeitos.

Abstract: Ever since the STF considered the uncostitutionality of the ICMS´ incidente om imports, wich was prescribed at the second part of the 7th article , I of Law 10.865/2004, an speculation about the timeline effects of this position has created several discussions about them end is the reason for different tributarists corrents. This Article intends to, on a no consume way, analyze the changes and probably future effects of this now legal phenomenon on the Companies Activities.

Keywords: ICMS. Non Incidence. Imports. Effects.

Sumário: 1. O que é o ICMS 2. A decisão do STF. 3. A MP do “Refis da Crise” e suas consequências sobre o ICMS nos produtos importados 4. Possíveis efeitos gerados a partir da mudança e suas consequências na Atividade Empresarial. 5. Conclusão.

O ICMS, Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, tributo criado originalmente sob a nomenclatura de “ICM”, haja visto que seu fato gerador não abarcava a prestação de serviços de transportes interestaduais, intermunicipais e serviços de comunicação, tem sua previsão na Carta Magna, mais precisamente no artigo 155, II.

Sua incidência no produto de atividade de importação é regulada pela segunda parte do inciso I artigo 7º da Lei 10.865, atualmente considerada inconstitucional pelo STF,  que assim prevê a base de cálculo do imposto:

“Art. 7º. A base de cálculo será: (Vide Medida Provisória nº 252, de 15/06/2005 )

I – o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou (…)”

Desta forma, nota-se que o artigo em comento, em sua segunda parte, coloca como base de cálculo para o PIS, PASEP e COFINS importação, dentre outros, a incidência do ICMS.

Sabe-se que o ICMS é imposto cuja hipótese de incidência é a circulação de mercadorias pelo território brasileiro, acrescendo-se valor à mesma, à medida que também o fornecedor retém para si o crédito tributário do contribuinte imediatamente anterior, o que o classifica como um imposto não cumulativo.

Ocorre entretanto que, no que tangia aos produtos incidentes sobre atividades de importação, a coisa mudava de figura, gerando um efeito em cascata.

Incidia, portanto o ICMS agregado em tais atividades importadoras sobre o PIS/COFINS recolhido pelas empresas responsáveis pela atividade negocial, onerando assim o contribuinte com base unicamente em uma Lei Federal.

O judiciário, entretanto, pipocava de ações com o tema, sendo os entendimentos os mais diversos, pendendo para o lado da União. Porém o assunto chegou ao Supremo.

Modificou o entendimento massificante da legalidade da incidência do ICMS nos produtos importados, quando em seu voto, a Ministra Ellen Greice (atualmente aposentada) entendeu que tratava-se de cobrança inconstitucional, vez que extrapolava o uso do tributo em pauta estipulado na Carta Magna, tendo seu voto seguido pelos demais ministros.

Consultados acerca da isonomia pretendida pela incidência tributária, que visaria estabelecer igualdade entre empresas produtoras situadas no Brasil e aquelas importadoras dos mesmos, o entendimento foi em uníssono de que, para que tal medida tornasse as partes iguais porções de uma mesma moeda, seria necessário desconsiderar outras onerosidades incluídas nas operações de importação, como o IOF, adicional ao frete para renovação à marinha mercante, PIS, COFINS, PASEP, dentre outras, o que, por si só já serve para destoar ambas as atividades citadas, sem prejuízo da aplicação ou não do ICMS.

Essa decisão entretanto não possui efeito imediato de cassação da medida debatida do ordenamento jurídico, não alcançando efeito “ erga omnes”, mas tão somente auxiliando aqueles que vierem  a se socorrer do judiciário.

Nublado, entretanto, ainda é a retroatividade ou não de tal medida, posto que a  devolução do montante pago a maior pelas empresas implicaria na oneração dos cofres públicos em alguns milhões, razão pela qual a maior parte dos tributaristas não acredita que tal possibilidade seja deferida pelo Supremo, porém, de outra monta, considerar a restituição do indébito como de direito, seria agasalhar a economia de empresas exportadoras e suas equiparadas que foram, de uma forma ou de outra, prejudicadas pela incidência inconstitucional de tal montante tributário.

Outro tema de nosso artigo, que se cruzará mais ao final do texto com o assunto principal é a votação da chamada MP do “REFIS da Crise” que vai ser devolvida para voto ou veto da presidente da república, após ter seu corpo modificado pelo Senado para incluir em seu texto a exclusão da cobrança do ICMS nas alíquotas supra mencionadas, adotando assim como base de cálculo o mero valor aduaneiro da mercadoria, retirando de seu conceito, obviamente, o referido imposto.

A grande consequência legal de tal inclusão é, no mais, que a própria legislação nova revogaria o artigo que impinge a incidência tributária do ICMS na importação, fazendo desta uma transição pacífica com efeitos obviamente, não retroativos, o que evitaria um rombo nos cofres públicos que certamente ultrapassaria bilhões em créditos devidos a título de restituição de indébito aos importadores e seus equiparados que recolheram tal imposto de forma indevida, sem a necessidade da manifestação do Supremo a este respeito.

O grande impacto vivido pela economia empresarial após tal decisum é uma economia tributária que pode chegar aos 3% (três por cento) no que tange ao produto de exportação, o que deve ser sentido outrossim no valor do repasse do produto final, inclusive pelos consumidores.

Conclusão

Entendo, entretanto que tanto os efeitos da inconstitucionalidade da medida tributária quanto a revogação do texto legal anterior por lei superveniente aplicadas aos casos concretos, deva gerar ao Estado o dever de restituir o montante pago a maior pelas empresas importadoras, atendendo ao prazo legal prescritivo de cinco anos, por ser este um dever ao contribuinte, sob pena de infringir não só o princípio da Legalidade, mas também de se legitimar a Locupletação Ilícita, gerada pela renda do contribuinte sendo transferida sem o respaldo constitucional aos cofres públicos.