A inviabilidade da manutenção da separação como requisito para o divórcio frente à autonomia privada

Resumo: Esta pesquisa analisa o instituto da separação e do divórcio por meio de uma abordagem histórica dos institutos, que passa pelos primórdios da Igreja, pelo Código Civil de 1916, pela Lei 6.515/77 e pela Constituição Federal de 1988. Paralelamente, verifica-se que a liberdade de autodeterminação do indivíduo é historicamente suprimida nas relações familiares, especialmente no que tange à escolha entre permanecer ou não casado. A limitação pelo Estado da autonomia privada do ser humano contra a livre dissolução do vínculo matrimonial em nada contribui para a felicidade da pessoa. Conclui-se, então, que, em razão dos contornos que ganhou a autonomia privada no direito contemporâneo, a separação como requisito para o divórcio é apenas um obstáculo inútil à felicidade da pessoal individual, devendo ser abolida.

Palavras-chave: Separação; divórcio; autonomia privada; felicidade.

Abstract: This paper study Brazilian separation and divorce institutes historically, ranging from Catholic Church, Civil Code of 1916, Brazilian Act number 6.515/77 to Federal Constitution of 1988. At the same time, it realizes that self-determination freedom is historically suppressed in family relationship, mainly referring to the choice between continues married or not. The human being autonomy State limitation against the free marriage dissolving does not contribute for person’s happiness. It concludes, then, that in reason of private autonomy in modern law, Brazilian separation as requisite for divorce is nothing but only a stubborn obstacle for personal happiness, and must be abolished.

Keywords: Brazilian separation; divorce; private autonomy; happiness.

Sumário: 1. Introdução. 2. Casamento, vínculo matrimonial e sua desconstituição: conceitos. 3. O vínculo matrimonial e a igreja. 4. O desquite no código civil de 1916. 5. A situação matrimonial na lei 6.515/77. 6. As profundas mudanças na constituição de 1988. 7. A autonomia privada. 8. A inviabilidade da manutenção da separação judicial frente á autonomia privada. 9. Conclusões. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Historicamente, o direito de família é o ramo do direito privado que mais se aproxima do direito público: tratando-se de obrigações ou contratos, o interesse individual prevalece, mas no direito de família o indivíduo é colocado em segundo plano, por um bem maior.

De fato, a família foi, por muito tempo, considerada o sustentáculo do Estado, suas bases, razão porque os interesses estatais prevaleceriam sobre os desejos daqueles que integram a família.

Ocorre que o ser humano individualizado foi posto em evidência, e suas necessidades, seus desejos, sua felicidade e tudo aquilo que o torna único em meio aos outros deve ser sempre valorizado.

A sociedade não é formada por seres homogêneos, por fantoches ou seres autômatos cuja existência pressuponha a satisfação do Estado. O Estado é que deve existir para a satisfação do indivíduo, e a família é um dos meios para que cada ser humano possa trilhar o seu próprio caminho, buscar sua própria felicidade.

As pessoas são diferentes, a sociedade é heterogênea e cada indivíduo tem sua própria autonomia privada, o direito de conduzir a sua vida da forma como melhor lhe aprouver.

É por meio da autonomia privada que se passa a investigar a separação no direito de família. Será a exigência de separação prévia ao divórcio compatível com a autonomia privada? Quais seriam as consequências de sua extinção definitiva do ordenamento jurídico brasileiro?

Com efeito, a extinção da separação do ordenamento pátrio está na iminência de ocorrer, e as reflexões a seguir apontam para a importância social desse fato e o acerto legislativo em fazê-lo.

2 CASAMENTO, VÍNCULO MATRIMONIAL E SUA DESCONSTITUIÇÃO: CONCEITOS

É possível extrair um conceito legal de casamento, a partir dos artigos 1.511[1] e 1.514[2], ambos do Código Civil, como sendo a comunhão plena de vida entre homem e mulher[3] que, com base na igualdade de direitos e deveres, manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal.

Interessante anotar, ainda, que o artigo 1.565[4] do Código Civil complementa o conceito legal de casamento, conforme chamam a atenção Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka: referida norma “revoga por inteiro a vetusta classificação distintiva dos direitos do marido e da mulher”, contidas nos artigos 233 e 255 do Código Civil de 1916, disposições estas conflitantes com o princípio da igualdade consagrado na Constituição de 1988[5].

Celebrado o casamento, forma-se o vínculo matrimonial e a sociedade conjugal. Atualmente, a sociedade conjugal pode ser desfeita pela separação judicial, consensual ou não-consensual, embora o vínculo matrimonial permaneça.

Note-se que, conforme se verá no item 4, o atual instituto da separação sucedeu o desquite a partir da Lei 6.515/77. Assim como a atual separação judicial, o desquite apenas punha fim à sociedade conjugal pelas causas estabelecidas no Código Civil de 1916[6].

O vínculo matrimonial, por sua vez, apenas se extingue por meio do divórcio ou quando da morte de um dos cônjuges, isto é, só numa dessas hipóteses o casamento será realmente dissolvido.

Estabelecidos estes conceitos preliminares, passa-se aos fundamentos da inviabilidade da manutenção da separação como requisito para o divórcio frente à autonomia privada.

3 O VÍNCULO MATRIMONIAL E A IGREJA

O casamento sofre histórica influência da religião, qualquer que seja ela. Essa influência é percebida no ordenamento de cada país direta ou indiretamente, a depender da institucionalização da religião ou de seu estado laico.

Dada sua influência na história da civilização humana, a Igreja Católica é especialmente lembrada em se tratando de constituição e dissolução do vínculo matrimonial.

Sob o prisma católico, o casamento tem origem na união celebrada por Deus entre Adão e Eva[7], em razão da inviabilidade da vida solitária, sentida pelo homem e reconhecida pela divindade.

Como algo criado por Deus, o casamento seria sagrado e sua dissolução jamais poderia ocorrer pelas mãos do homem. Por isso mesmo, o casamento foi usualmente um ato religioso, apenas se incorporando aos atos civis após a ascensão do Estado em relação à Igreja.

No Brasil, por exemplo, o casamento se tornou um ato civil a partir de 1889, após a proclamação da República e a separação entre Estado e Igreja[8]. Isso, porém, não suprimiu a influência da Igreja na legislação pátria, uma vez que, por longos anos, o casamento permaneceu como um ato indissolúvel e, só em 1977, se passou a admitir o divórcio no Brasil.

Said Cahali[9] assinala que nos primeiros séculos do Cristianismo o divórcio e a separação foram consentidos, mas a Igreja desde logo reagiu para suprimi-los, sob o manto da parábola não separe o homem o que Deus uniu.

Ocorre que os próprios evangelhos davam margem à interpretações diversas. O Evangelho de São Mateus, em uma de suas passagens[10], tanto poderia ser entendido como uma permissão de divórcio em favor do marido contra o adultério da mulher, como mera separação conjugal.[11]

Este texto serviu a alguns doutores da Igreja, como Tertuliano, para a autorização do divórcio, mas, a partir do século VIII, a tese da indissolubilidade do vínculo matrimonial passa a ser defendida com vigor e, no século XVII, o divórcio foi definitivamente proibido.[12]

Mesmo com a Reforma da Igreja, entre 1545 e 1563, a dissolubilidade do vínculo matrimonial restou condenada, eis que a unidade e a indissolubilidade do matrimônio seriam características ínsitas do casamento.[13]

Não obstante, já era sabido que a inseparabilidade forçada do casal não conduzia à felicidade, além de gerar inúmeros problemas no lar, como a violência entre os integrantes da família.

Para amenizar essa situação, passou-se a permitir a separação dos corpos, isto é, faticamente, o casal se separava, mas o matrimônio permanecia[14].

Atualmente, o Código Canônico consente a separação perpétua e a separação temporária. A separação perpétua decorre do adultério, que deve ser certo, não consentido nem perdoado e nem compensado pelo cônjuge traído. Quaisquer outras causas apenas podem ensejar a separação temporária, quer perdura enquanto durar sua causa.[15]

4 O DESQUITE NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

Apesar do rompimento do Estado com a Igreja em 1889, a influência dos dogmas católicos sobre o ordenamento brasileiro sempre foi notória. Evidencia esse fato a manutenção do princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial no Código Civil de 1916.

Até 1861 o casamento apenas era regulado pela Igreja, de modo que os não católicos restavam desamparados em relação ao matrimônio. Com a edição do Decreto 1.144[16], o Estado passa a regular esses casamentos, dando-lhes efeitos civis, mas ainda assim lhes estendia o princípio da indissolubilidade do vínculo, permitindo apenas a separação dos corpos com a manutenção do vínculo.

E mais, o Decreto 181/1890[17], promulgado após a laicização do Estado brasileiro, previa em seu artigo 1º que “o casamento civil, único válido […], precederá sempre às cerimônias religiosas de qualquer culto” sob pena de o ministro de confissão que celebrá-lo ser punido com seis meses de prisão e multa. Ainda assim, o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial permaneceu.

Esse Decreto regulamentava o então chamado divórcio, de efeitos bem diferentes do divórcio atualmente conhecido, uma vez que equivalia à separação de corpos.

Tentou-se em 1893, em 1896, em 1899 e em 1900 a aprovação de projeto legislativo de divórcio vincular, mas em nenhuma delas se obteve sucesso.[18]

Na fase de elaboração e discussão do Código Civil de 1916 a matéria foi amplamente debatida, com defensores fervorosos tanto da criação do divórcio ao lado da mera separação, como da manutenção apenas desta.

Ao final, “prevaleceu a orientação ditada pela tradição cristã do nosso povo”[19], com a permanência da separação de corpos, que tinha como causas taxativas o adultério, a tentativa de morte, sevícia ou injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal por dois anos contínuos.

Destaca-se a introdução no ordenamento da palavra desquite, como passou a ser chamado o antigo divórcio quoad thorum et mensam, que mais se assemelhava à atual separação judicial, consensual ou não.

O desquite não punha fim ao vínculo matrimonial, mas tão somente à sociedade conjugal, autorizando a separação dos corpos e pondo termo ao regime de bens.

O casamento não estava ao arbítrio dos cônjuges, mas do Estado; era à sustentação deste que aquele servia, por isso, se o casal se separasse, passariam os cônjuges a estarem não-quites com o Estado, ou seja, desquites.

Apenas se poderia cogitar de fim do vínculo matrimonial em duas hipóteses: com a morte de um dos cônjuges ou com a anulação do casamento.

Pioneiramente, o Brasil constitucionalizou a proteção da família no artigo 144[20] da Constituição de 1934, ao prescrever que a família estaria sob a proteção do estado, além de solidificar o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial no mesmo dispositivo constitucional.

No mesmo sentido, foram as constituições de 1937, artigo 124[21], de 1946, artigo 163[22], e de 1967, artigo 167, §1º[23].

Relata Yussef Cahali que durante a vigência da Constituição de 1946 se tentou ferrenhamente modificar o ordenamento para a introdução do divórcio. Recorreu-se, inclusive, ao divórcio disfarçado, “consistente na incompatibilidade invencível entre os cônjuges, com prova de que, após decorridos cinco anos da decretação ou homologação do desquite, o casal não restabelecera a vida conjugal”.[24]

O anseio pela liberdade de escolha entre a manutenção ou não do vínculo matrimonial, porém, só se concretizaria anos depois, com a Emenda Constitucional nº 9/77.

5 A SITUAÇÃO MATRIMONIAL NA LEI 6.515/77

Por pouco teria ocorrido dois anos antes, mas a permissão para o divórcio só veio em 1977, ainda assim, foi preciso verdadeira manobra política para que pudesse ser instituído.

Em março de 1975 apresentou-se a EC 5/1975, que visava o divórcio após cinco anos de desquite ou sete anos de separação de fato. Na sessão de votação a emenda obteve maioria dos votos, 222 contra 149, mas insuficientes para o quorum de aprovação, que era de dois terços.[25]

Após decretar recesso parlamentar com base no AI 5, em abril de 1977, o Executivo promulgou a EC 8/1977, que reduziu o quorum necessário para a aprovação de emendas de dois terços para a maioria dos congressistas.

Assim, os adeptos do divórcio apresentaram nova proposta de Emenda Constitucional, a EC 9/1977, que foi aprovada em primeira sessão por 219 votos, e em sessão final pro 226 votos[26].

Com isso, a dissolução do matrimônio passou a ser permitida nos casos previstos em lei, condicionada á prévia separação judicial, por mais de três anos, ou de fato, desde que por mais de cinco anos até a data da EC 9/1977[27].

Com esteio na Constituição, foi promulgada a Lei 6.515/1977, conhecida como a lei do divórcio, que consagrou, também, a designação de separação para o que até então era conhecido como desquite no Código Civil de 1916.

A palavra desquite, no entanto, estava bastante enraizada, afinal, de criação brasileira, e, por isso, a mudança foi bastante criticada por parcela autorizada da doutrina[28]. Mas, conforme aduz Inácio de Carvalho Neto, o abandono do termo desquite teve um objetivo maior, retirar a carga pejorativa da separação judicial, a fim de que informasse nada mais que um estado civil[29].

Conforme proclamou Áurea Pimentel Pereira, a Lei 6.515/1977 constituiu “verdadeiro avanço de uma sociedade aberta e compreensiva, que já não podia continuar convivendo com […] a inexistência, em nossa legislação, de solução adequada para os irreversíveis problemas de divergências conjugais”[30].

Com efeito, um dos principais méritos dessa lei foi legitimar as relações que se formavam à margem do famigerado vínculo matrimonial até então indissolúvel.

Foi dada liberdade ao indivíduo para que pudesse exercer sua autonomia, sob certas condições, em busca da própria felicidade. A pessoa finalmente poderia se livrar da pecha de desquitado ou desquitada.

Não se poderia, mesmo, insistir na perpetuidade de um vínculo apenas existente por ficção legal quando no mundo real a vida de pessoas estava em jogo.

Ademais, ao contrário de previsões pessimistas por parte dos opositores do divórcio, a família não se extinguiu e tampouco mergulhou no vão da promiscuidade. A lei demonstrou que a sociedade brasileira já era madura o bastante para fomentar as relações familiares realmente sólidas e desfazer as relações inviáveis.

Infelizmente, a real dissolução do vínculo em vida ainda estava condicionada à prévia separação judicial[31] por mais de três anos, e não poderia se fazer a conversão desta em divórcio, nos termos do artigo 31 da Lei 6.515/77, sem a decisão definitiva sobre a partilha de bens[32].

Ao menos no que tange às causas da separação judicial o legislador mereceu aplausos ao estabelecê-las genericamente na Lei 6.515/1977. O artigo 5º prescrevia que a separação se daria quando da conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. Obviamente, tinha-se a inconveniente discussão em torno da culpa.

6 AS PROFUNDAS MUDANÇAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A promulgação da Constituição Federal de 1988 promoveu alterações dignas de nota em matéria separação e divórcio. Aliás, em todo o direito de família, a começar pela própria designação da disciplina, que passa ser chamada de direito das famílias.

Com efeito, a Constituição de 1988 consagrou uma miscelânea de espécies familiares, desde o tradicional núcleo familiar à família monoparental, sempre fundadas no afeto.

A modificação mais destacada em matéria de separação e divórcio foi a instituição do divórcio direto como regra na segunda parte do §6º do artigo 226[33] da Constituição Federal.

Até então, o divórcio direto era figura excepcionalmente permitida no artigo 40 da Lei 6.515/77, ao dispor que no caso de separação de fato há mais de cinco anos iniciada antes da data de 28 de junho de 1977, a ação de divórcio poderia ser promovida[34].

Os prazos também mudaram, foram drasticamente reduzidos. Veja-se os prazos antes da Constituição Federal de 1988.

Na Lei 6.515/77, o divórcio por conversão poderia levar oito anos, isso, se os processos de separação e sua posterior separação fossem céleres. Se os cônjuges tivessem cessado sua vida em comum há mais de cinco anos consecutivos, ou seja, separação de fato por cinco anos contínuos, qualquer deles poderia propor a separação judicial litigiosa. Só três anos após a data do trânsito em julgado da decisão se poderia requerer a conversão em divórcio.

Nesse caso, no mínimo oito anos de vínculo indesejado fez parte da vida de muitos casais que, apesar da sua vontade de extinguir o vínculo conjugal, estavam obrigados pelo Estado a permanecerem casados.

Outrossim, a separação judicial consensual só poderia ser requerida pelo casal após dois anos de casados, e o divórcio só viria três anos após o trânsito em julgado da homologação da separação.

Essa situação era ainda mais grave, afinal, se a separação foi consensual, significa que os cônjuges estavam certos da extinção do vínculo matrimonial, mas eram obrigados mantê-lo contra sua vontade por imposição estatal.

Além dessas hipóteses, havia a separação judicial litigiosa a ser requerida a qualquer tempo, desde que um dos cônjuges imputasse ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importasse grave violação dos deveres conjugais e tornasse insuportável a vida em comum. Mesmo diante da insuportabilidade da vida em comum, o divórcio só viria três anos depois da conturbada separação.

Agora, os prazos após a Constituição federal de 1988.

Conforme a redação original do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, o divórcio por conversão pode ser requerido após um ano do trânsito em julgado da decisão de separação judicial.

Já o divórcio direto, pode ser requerido após dois anos de separação de fato, independentemente de imputação de culpa, uma vez que a Constituição é silente acerca disso.

Consequentemente, a Lei 6.515/77 não foi recepcionada em seus prazos para o divórcio e a separação, tendo sido adequada à nova Constituição pelas alterações trazidas nas leis 7.841/89 e 8.408/92.

Atualmente, tudo quanto diga respeito ao direito material infraconstitucional em sede de separação e divórcio está regulado no Código Civil de 2002. Prevê o código que a separação judicial consensual pode ser requerida após um ano de casamento e a separação judicial não-consensual pode ser pedida a qualquer tempo, desde que demonstrados fatos que tornem insuportáveis a vida em comum, discutindo-se culpa.

A pergunta que pulsa é, se os cônjuges pretendem por fim ao vínculo matrimonial consensualmente, por que esperar um ano de casado para a separação e ainda mais um para o divórcio? Ou, ainda, por que esperar dois anos de separação de fato para o divórcio quando é certa a vontade de se extinguir o vínculo matrimonial?

7 A AUTONOMIA PRIVADA

As respostas a serem dadas a essas indagações pressupõem se compreenda o que se entende por autonomia privada, sua importância e, principalmente, seus limites.

Conceitualmente, a autonomia privada corresponde à esfera jurídica atribuída à pessoa pelo ordenamento na qual cabe a ela própria a autodeterminação nos limites legais e constitucionais.

É cristalino que a pessoa tem direito ao exercício da sua autonomia privada nos limites da Constituição e leis infraconstitucionais-constitucionais e, mais que isso, tem direito a uma vida privada.

A limitação da autonomia privada é realização do Estado, dado o intervencionismo nas relações privadas. No entanto, o intervencionismo estatal não pode ignorar os limites constitucionais ao seu poder de intervenção; só assim estará garantida a real conformação e adequação da autonomia privada em razão dos interesses da própria pessoa como fim último do direito.

No primeiro estágio de desenvolvimento da teoria da autonomia privada, a vontade imperava nas relações entre particulares. O limite dessa autonomia era a própria imaginação da pessoa, ou seja, ilimitada. A vontade fazia lei entre as partes, criava direito.

Ocorre que, a mera vontade como fundamento de validade das relações negociais gera indesejáveis situações de desigualdades sociais num contexto de igualdade meramente formal.

Em sendo a família tida como primeira base da sociedade e tendo em vista a vontade como norte das relações privadas numa época oitocentista, a razão estaria mesmo com o Estado ao intervir para fortalecer os vínculos.

Não fosse assim, a mera vontade poderia levar os cônjuges a negar apoio mútuo ou alimentos quando fosse necessário.

Daí afirmar Ruggiero que, enquanto o interesse do indivíduo, um fim individual e particular da pessoa, usualmente prevalece nos ramos do direito privado, “nas relações familiares o interesse individual é substituído por um interesse superior, que o da família, sendo às necessidades desta e não às do indivíduo que atende a tutela jurídica”[35].

Contudo, a autonomia da vontade foi ultrapassada, dando lugar à autonomia privada, e é com base nesta que o direito de família deve ser repensado, especialmente no que tange ao instituto da separação judicial.

Maria Isabel de Azevedo Souza[36] identifica o direito à vida privada com base no princípio da exclusividade e fundamenta a necessidade de se assegurar a distinção entre o direito público e o direito privado como pressuposto de garantia da vida privada.

O princípio da exclusividade seria a pedra de toque como garantia da proteção do modo de ser de cada pessoa. Neste contexto, vida privada não se resume ao direito fundamental à vida privada e à intimidade elencados no artigo 5º, X, da Constituição Federal. Vida privada, aqui, alcança o próprio modo de vida de cada ser humano, uma esfera privada na qual ele pode conduzir a sua vida da forma que melhor entenda, sozinho ou casado.

Neste sentido, Roxana Borges[37] explica que a expressão vida privada possui sentido amplo, significando a liberdade jurídica das pessoas, seu direito de conduzir a vida própria como melhor lhe convir, sem direcionamentos públicos, sejam estes do Estado, da sociedade ou de qualquer outro indivíduo.

No exercício de sua autonomia privada, no entanto, o indivíduo deve respeitar os direitos de terceiros, os limites que formam os interesses que não lhe pertencem, sob pena de arcar com os danos decorrentes do exercício de sua autonomia.

 Com efeito, no exercício de seus direitos fundamentais e direitos de personalidade, com fundamento na dignidade da pessoa humana, todo ser humano tem direito de fazer escolhas. E, tendo em vista o princípio da exclusividade, excluir todo e qualquer terceiro que possa intrometer na sua liberdade de conduzir a própria vida, inclusive no seio das relações familiares.

Por outro lado, frise-se, o exercício do direito à vida privada, de conduzir a vida da maneira que mais convir à própria pessoa, não é ilimitado.

Conforme expôs Stuart Mill, “o indivíduo não responde perante a sociedade pelas ações que não digam respeito aos interesses de ninguém a não ser ele”[38], ou seja, poderá conduzir sua vida como o seu modo de ser desde que isso não implique em lesar terceiros.

Por outro lado, as suas reflexões não deixam dúvidas de que a liberdade é limitada e autoriza a punição quando exercida em excesso: “por aquelas ações prejudiciais aos interesses alheios, o indivíduo é responsável, e pode ser sujeito à punição, tanto social como legal”[39].

8 A INVIABILIDADE DA MANUTENÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL FRENTE Á AUTONOMIA PRIVADA

Tendo-se em conta que a autonomia da vontade deu lugar à autonomia privada, a manutenção da separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro deve ser repensada.

Não mais prevalece a idéia de que no direito das famílias impera a vontade estatal em razão de a família ser a base estrutural do Estado. O desenvolvimento do princípio da dignidade da pessoa humana, e os direitos de personalidade a partir deste, não deixam dúvidas de que o indivíduo é um fim em si mesmo.

Entender diferentemente seria atestar o estado autômato do ser humano, existente apenas para o deleite e concretização dos fins estatais. A autonomia individual impera na condução da vida própria, inclusive nas relações de família.

O conceito de família para realização de fins estatais foi substituído pelas realizações de fins da pessoa humana. A pessoa constitui família para sua própria felicidade, e não para a felicidade do Estado.

A partir do momento que a família se torna inviável para a realização de seus fins, a concretização de sua felicidade, ao indivíduo deve ser dada liberdade para buscá-la de outro modo, ainda que isso implique na constituição de nova família ou reconstituição da família anterior. Isso é autonomia privada, uma esfera jurídica na qual o indivíduo pode conduzir a sua vida da forma como melhor lhe aprouver.

Nesse passo, vê-se o instituto da separação como um óbice ao exercício dessa autonomia privada, pois, inviabiliza por determinado prazo a extinção do vínculo matrimonial e, consequentemente, a contração de novo vínculo no mesmo período.

Atualmente, o divórcio deve ser precedido de separação, judicial ou de fato. O divórcio direto depende de prévia separação de fato há mais de dois anos, enquanto o divórcio por conversão depende da separação judicial há mais de um ano. A separação judicial consensual, por sua vez, depende de tempo mínimo de um ano de casamento.

A sociedade brasileira é madura o suficiente para ter consciência da oportunidade, ou não, da manutenção de um casamento ou, mesmo, de uma união estável. A obrigação, pela lei, de manutenção do estado de casado por determinado tempo não faz da sociedade melhor do que ela é.

Pelo contrário, essa manutenção obrigatória tem o condão de aprofundar aborrecimentos, elevar os gastos com o suporte de mais de um processo judicial, arrastar processos judiciais de separação no tempo com discussões sobre culpa etc.

Por tudo isso é que se verifica inviável a separação como requisito para a concessão do divórcio. Prazo nenhum deve ser requerido para a concretização do divórcio.

Em oportuna passagem sobre a inutilidade da separação, Maria Berenice Dias afirma ser “imperioso que se reconheça ser de todo inútil, desgastante e oneroso, não só para o casal mas também para o Poder Judiciário”[40].

A par dessas considerações, e por sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), foi proposta na Câmara dos Deputados, em 2005, a Proposta de Emenda à Constituição nº 413/2005 pelo Deputado Antônio Carlos Biscais.

Conforme proposta original da Emenda, o §6º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 teria sua redação alterada nos seguintes termos: “o casamento civil pode dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”.

Em sua justificativa, a proposta esclarece o infortúnio de se manter a “duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento”, razão porque se impõe a “unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges”[41].

Com efeito, a unificação das hipóteses de separação no divórcio, independentemente de prazo, é a melhor solução para o casal em desafeto. Inclusive, porque um processo de separação não resulta em outra coisa, senão, em revelação de intimidades que deveriam permanecer em segredo e nada contribuem para o interesse público.

Após parecer favorável pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, a proposta foi aprovada na Câmara dos Deputados com expressivo número de votos a seu favor em ambos os turnos.

Houve, porém, a supressão da expressão “na forma da lei”, o que se entende por oportuno, afinal, a finalidade é extinguir os prazos para a concessão do divórcio. Permitir a sua regulamentação por lei infraconstitucional implicaria na possível manutenção de prazos – de tempo mínimo de casamento, por exemplo – como pressupostos para o divórcio.

Remetida ao Senado Federal em junho de 2009, a proposta foi recebida como a Proposta de Emenda à Constituição nº 28/2009.

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania deu parecer favorável à PEC 28/2009, frisando que não há impedimentos para a supressão da separação como requisito do divórcio. Mesmo porque, “a regra não é rígida, sobretudo porque existem as uniões estáveis, elevadas ao patamar do casamento civil e que podem ser desfeitas ao alvedrio dos companheiros”[42].

Quando da promulgação da Lei 6.515/77, foi amplamente disseminada, por anti-divorcistas, a idéia de que se aprovada fosse a lei do divórcio, nenhum casamento restaria no país. Isso não ocorreu. o que se observa “é que a sociedade brasileira é madura para decidir sua própria vida, e as pessoas não se separam ou divorciam apenas porque existem esses institutos”[43].

A PEC 28/2009 já foi aprovada em primeiro turno por 54 votos a favor e apenas 3 contra, com 2 abstenções. Ao que tudo indica, a aprovação em segundo turno deverá ocorrer em breve.

Essa proposta de emenda à constituição corrobora e amplifica a autonomia privada da pessoa humana em excelente proporção, permitindo-lhe escolher sem restrições a forma como buscar sua própria felicidade, como conduzir a sua vida privada.

Aliás, há, sim, restrições que se poderá encontrar no exercício do direito de divórcio a qualquer tempo: a incolumidade do outro e a boa-fé na relação. Certamente, contra aquele que lesa seu cônjuge na relação familiar caberá ação de responsabilidade civil.

Extinta a separação, a ação de responsabilidade civil poderá, inclusive, ser movida contra aquele que, de má-fé, contrai e desfaz casamento com único fim de lesar o ex-cônjuge.

Nesse particular, a responsabilidade será fundamental ponto de equilíbrio para divórcios conscientes e maduros, mas, para isso, ainda é preciso extinguir a separação.

9 CONCLUSÕES

Diante das exposições precedentes, pode-se extrair as seguintes conclusões:

1. Historicamente, o casamento sofre influência da religião, mas a Igreja Católica é especialmente lembrada em se tratando de constituição e dissolução do vínculo matrimonial.

2. No Brasil, a influência da religião nas questões de família permaneceu mesmo após a separação entre Estado e Igreja, tendo o casamento permanecido como ato indissolúvel até 1977.

3. Em que pese a tentativa de inserção do divórcio no projeto do Código Civil de 1916, prevaleceu o princípio da indissolubilidade do matrimônio e foi introduzido o desquite no ordenamento brasileiro.

4. Pioneiramente, o Brasil constitucionalizou o princípio da indissolubilidade do casamento na Constituição de 1934, o que se repetiu até a Constituição de 1967.

5. O princípio da indissolubilidade do matrimônio foi extinto do ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional 9 de 1977.

6. À luz da EC 9/77 foi promulgada a Lei 6.515/77 que, abandonando o desquite, passou a regulamentar a separação e o divórcio; mas, apenas o divórcio por conversão era, em regra, permitido.

7. A Lei 6.515/77 teve o condão de dar certa liberdade ao indivíduo, a fim de que pudesse exercer sua autonomia em permanecer ou não casado, além de legitimar relações que se formavam à margem do vínculo até então indissolúvel.

8. A Constituição Federal de 1988 inovou profundamente no que tange à separação e ao divórcio, instituindo o divórcio direto como regra e diminuindo drasticamente os prazos para a dissolução do vínculo matrimonial.

9. Tendo em vista que a autonomia da vontade deu lugar à autonomia privada, o direito de família, em especial, a separação, deve ser repensado à luz dessa autonomia privada.

9. Por meio da autonomia privada, o indivíduo pode autodeterminar sua vida, conduzi-la da forma como melhor lhe convir em busca de sua felicidade, sempre respeitando os direitos de terceiros e as limitações constitucionais à sua liberdade.

10. A família não existe para realização dos fins estatais, mas sim para os fins da pessoa humana, considerada em si mesma, razão porque cabe ao indivíduo, com base na sua autonomia privada, decidir sobre a dissolução do seu casamento.

11. Nesse passo, vê-se o instituto da separação como um óbice ao exercício dessa autonomia privada, pois, inviabiliza por determinado prazo a extinção do vínculo matrimonial e, consequentemente, a contração de novo vínculo no mesmo período.

12. A manutenção obrigatória do casamento, ainda que determinado lapso, aprofunda aborrecimentos, eleva gastos com o suporte de processos judiciais desnecessários e desgasta o casal com discussões sobre culpa.

13. A extinção da separação não encontra óbice algum no ordenamento jurídico, ao contrário, o seu fim vai ao encontro do exercício da autonomia privada pelo indivíduo em busca da própria felicidade.

14. Nesse sentido, a proposta de emenda à constituição em trâmite no Senado Federal, que prevê a extinção da separação como requisito para o divórcio, está em total consonância com os valores da sociedade moderna e prioriza o ser humano como valor em si mesmo. Confere-lhe a devida autonomia privada, a fim de que decida sobre a manutenção ou não de sua vida de casado.

Informações Sobre o Autor

Luiz Carlos de Assis Júnior

Mestrando em Relações Sociais e Novos Direitos pela Universidade Federal da Bahia (UFBA); Bolsista/CAPES.