I – INTRODUÇÃO
Controversa e evocada diversas vezes nos tribunais, a legítima defesa, como prescrita nos arts. 23 a 25 do Código Penal é o tema estudado neste presente trabalho, que tem o escopo conceituá-la ao se deter nas questões mais controversas que a envolvem, observando as muitas teorias sobre o tema, comparando-as inclusive com a prática penal, por meio de jurisprudências e entendimentos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
II – DO CRIME
1 – Conceito
Define-se o crime sobre o aspecto formal ou substancial, segundo NORONHA.
O primeiro, baseia-se na conduta humana infratora da legislação penal. No entanto, é preciso complementá-la com a definição que concerne ao contexto ontológico do delito como, por exemplo, a razão pela qual a conduta é transgressora da lei, ou o que motivou o legislador a puni-la. Essa é, entretanto, uma visão apenas limitada do aspecto substancial, ao considerar o delito natural nos termos individuais. Pois é justamente a busca por normas que conduzam à consecução da harmonia e equilíbrio sociais, intrínsecas à finalidade do Estado, que irão satisfazer as necessidades para a coexistência social.
O conceito substancial de crime, para o ilustre doutrinador, é dado nos seguintes termos: “crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal. Sua essência é a ofensa ao bem jurídico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela”.[1]
O conceito dogmático do delito é “ação típica antijurídica e culpável” [2]. O delito não existe sem uma ação ou omissão, a qual se deve ajustar à figura descrita na lei (a tipicidade, portanto), opor-se ao direito e ser atribuível ao sujeito a título de culpa latu sensu, ou seja, dolo ou culpa. [3]
1.1 Da Ação
Sem a ação o delito não existe. A ação positiva é sempre é sempre constituída pelo movimento do corpo, seja por meio dos membros locomotores ou por meio de músculos. Já a ação negativa, ou a omissão, é também uma conduta, muito embora ela não se manifeste por meio de um movimento corpóreo. Ao contrário, é a abstenção desse movimento.[4]
1.2 Da tipicidade
Para que possa ser considerada a existência de um delito, necessário que a conduta (ação positiva ou negativa) seja típica, ou seja, que tal conduta esteja inserida na lei penal: “Ao mesmo tempo em que o legislador, definindo o delito, cria o tipo, exige o interesse individual em todo o regime de liberdade, que a ação humana se lhe ajuste. É o que se denomina tipicidade”. [5]
No entanto, a conduta, apesar de típica, pode não ser criminosa ou antijurídica, fazendo da tipicidade “indício ou ratio cognoscendi da antijuridicidade”
1.3 Da antijuridicidade
A conduta é antijurídica ou ilícita quando é contrária ao direito, ou seja, quando for um fato definido na lei penal e não estiver protegido por causas justificativas, também definidas pela própria lei, como se dá com artigo 23 do Código Penal.
A antijuricidade pode ser considerada em seu aspecto formal ou material, sendo que o primeiro é o caso supramencionado: a oposição a uma norma legal. O aspecto material, por sua vez, projeta-se fora do direito positivo, pois se constitui da “contrariedade do fato às condições vitais de coexistência social ou de vida comunitária, as quais, protegidas pela norma, se transforma em bens jurídicos”[6]
Segundo MIRABETE, na antijuridicidade material “leva-se em conta, por exemplo, o ordenamento jurídico, do qual se deduz um pensamento do legislador em que se revela ser justificado o fim da ação” [7] Seriam, segundo o autor, os casos de intervenção cirúrgica, o castigo infligido pelo mestre a seus alunos, a lesão a um bem menos importante em salvaguarda de outro de menos valia, etc.
III – DA EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE
Direito brasileiro prevê as causas que excluem a antijuridicidade do fato típico. São os chamados tipos permissivos, e excluem a antijuridicidade por permitirem a prática de um fato típico.
Segundo o entendimento adotado, a exclusão da antijuridicidade não implica o desaparecimento da tipicidade, mas sim torna a conduta típica justificada. [8]
MIRABETE acrescenta que, de acordo com a teoria dos elementos negativos do tipo, as causas de justificação não tornam a conduta típica justificável, mas eliminam a tipicidade. Isso porque, de acordo com esta teoria, o tipo constitui apenas a parte positiva do tipo total de injusto, a que se deve juntar a parte negativa representada pela concorrência dos pressupostos de uma causa de justificação. Ou seja, somente será típico o fato que também for antijurídico e, presentes os requisitos de uma discriminante, não há que se falar em conduta típica.
O artigo 23 do Código Penal dispõe que não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito.
Porém, além da parte geral do referido ordenamento, existem algumas normas permissivas elencadas na Parte Especial, como por exemplo, a possibilidade de o médico praticar aborto se não há outro meio de salvar a gestante ou, ainda, se a gravidez resulta de estupro (artigo 128 do Código Penal); a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa, pela parte ou seu procurador; a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica e o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever de ofício (artigo 142).[9]
Se estiverem presentes no fato os elementos objetivos constantes da norma permissiva, deixa de ter caráter antijurídico, não se indagando sobre o conteúdo subjetivo que levou o agente a praticá-lo. Porém, além de elementos objetivos, devem estar presentes também os subjetivos. Assim, não estará em legítima defesa o sujeito que atira em seu inimigo, que está, por baixo de seu sobretudo, com uma arma escondida, sem que ele soubesse desse fato. Embora estejam presentes os requisitos da legítima defesa, o elemento subjetivo não está, uma vez que o sujeito teria que ter conhecimento do fato que lhe concederia o direito de se defender. [10]
NUCCI também apóia a teoria subjetiva, sugerindo, inclusive que “melhor teria agido o legislador se tivesse feito constar, expressamente, na lei penal, como fez o Código Penal italiano, a consciência da necessidade de valer-se da excludente.” [11]
NORONHA, por sua vez, adota a teoria objetiva no que se refere às excludentes de ilicitude. Objetiva porque se reduz à apreciação do fato, qualquer que seja o estado subjetivo do agente, qualquer que seja sua convicção. Ainda que o sujeito pense que está praticando um crime, se a situação de fato for legítima defesa, esta não desaparecerá. Ou seja, o que está na mente do agente não mudar o que se encontra na realidade do acontecido. [12]
Consequentemente, não se exclui a legítima defesa do ébrio, do insano, etc. quando a situação externa era a de quem legitimamente se defende. [13]
1 – Causas supralegais de exclusão da antijuridicidade
O Direito do Estado, por ser estático, não esgota por meio da lei todas as possibilidades que justificariam a conduta típica humana.
Nas palavras de MIRABETE:
“Como a razão de ser do direito é o equilíbrio da vida social e a antijuridicidade nada mais é do que a lesão de determinado interesse vital aferido perante as normas de cultura reconhecidas pelo Estado, afirma-se que não se deve apreciar o antijurídico apenas diante do Direito legislado, mas também dessas normas de cultura.” [1] Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2006.l p. 170.
E, sobre o tema, cita os seguintes exemplos: a correção de menores não sujeitos à autoridade legal de quem os castiga; o tratamento médico (que seria o exercício legal da medicina) dos pais aos filhos; os castigos não previstos em regulamento escolar, sem que ocorra abuso por parte do professor, entre outros.
NUCCI cita um exemplo de causa extrapenal de exclusão da antijuridicidade, prevista no Código Civil, em seu artigo 1.210, parágrafo primeiro: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou a restituição da posse.” O Código Penal prevê a hipótese de utilização da legítima defesa apenas em caso de agressão atual ou iminente, mas nunca, ao contrário deste dispositivo do Código Civil, em situação em que a agressão já cessou.
O mesmo autor cita, ainda, o consentimento do ofendido como excludente supralegal, consistente no desinteresse da vítima em fazer valer a proteção legal ao bem jurídico que lhe pertence.
Para aplicação das causas supralegais de exclusão da antijuridicidade, soluções que mais justas para o caso concreto devem ser buscadas, desde que razoáveis e em conformidade com a lei penal.
IV – DA LEGÍTIMA DEFESA
1 – Conceito e fundamento
A legítima defesa é a segunda causa de exclusão da antijuridicidade prevista pelo artigo 23 do Código Penal, e está regulada no artigo 25 do mesmo ordenamento: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
Segundo NUCCI, “é a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários.”
E continua:
“Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir as agressões a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico”. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 222
Várias teorias explicam os fundamentos da legítima defesa. Existem as teorias subjetivas, que a consideram como causa excludente da culpabilidade e fundam-se na perturbação de ânimo da pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem licitude ao ato de quem se defende.
As teorias objetivas, apoiadas por MIRABETE, por sua vez, consideram a legítima defesa como causa excludente da antijuridicidade, e fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de se defender, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado.
2. Requisitos da legítima defesa
São os requisitos da legítima defesa: a) a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta; b) a defesa de um direito próprio ou alheio; c) a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa; e d) o elemento subjetivo.
2.1 Agressão atual ou iminente e injusta
Agressão, segundo MIRABETE, é um ato humano que lesa ou põe em perigo um direito e que,
“embora, em geral, implique em violência, nem sempre esta estará presente na agressão, pois poderá consistir em um ataque sub-receptício (no furto, por exemplo), e até em uma omissão ilícita (o carcereiro que não cumpre o alvará de soltura, o médico que arbitrariamente não concede alta ao paciente, a pessoa que não sai da residência após sua expulsão pelo morador, etc.) É reconhecida a legítima defesa daquele que resiste, ainda que com violência causadora de lesão corporal, a uma prisão ilegal.” Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – 23. ed. – São Paulo: Atlas, 2006.l p. 178.
Importante ressaltar que não necessariamente a agressão precisa ser uma conduta típica, como é o caso do furto de uso, o dano culposo, a prática de ato obsceno em local não exposto ao público, etc. [14].
Embora a legítima defesa só possa ser invocada quando a agressão parte de uma ação humana, não havendo legítima defesa contra ato da natureza, por exemplo, é possível invocá-la quando a agressão partir de uma multidão em tumulto, ainda que, individualmente, nem todos os indivíduos objetivassem tal agressão. [15]
A agressão deve ser atual ou iminente. “Atual é a agressão que está desencadeando-se, iniciando-se ou que ainda está desenrolando-se porque não se concluiu.” [16]
Pode tratar-se de agressão iminente, que está para ocorrer, que não permita demora à repulsa.
Importante ressaltar que, em se tratando de legítima defesa, a fuga não é exigível, pois a lei não pode impor ao indivíduo que ele seja covarde[17].
No entanto, não há que se falar em legítima defesa contra uma agressão futura, que pode ser evitada por outro meio. O temor, ainda que fundado, não é suficiente para legitimar a conduta do agente, ainda que verossímil. [18]
A agressão. Como já visto, há que ser atual ou iminente, porém, não se exclui tal justificativa contra atos preparatórios, sempre que estes denunciarem a iminência de agressão. [19]
2.2 Agressão contra direito próprio ou alheio
Somente se pode invocar a legítima defesa quem estiver defendendo bem ou interesse juridicamente protegido. Por exemplo: não há que se falar em legítima defesa contra agressão a bem sem proteção jurídica, como é o caso dos entorpecentes.
O “terceiro” a que se refere a lei, pode ser alguém que a pessoa nem mesmo conhece: essa é uma das hipóteses em que o direito admite e incentiva a solidariedade. O terceiro pode, ainda, ser pessoa física ou jurídica, inclusive porque esta não pode agir sozinha.[20]
NUCCI destaca, ainda, as especiais situações do feto e do cadáver, que não são titulares de direitos, pois não são considerados pessoa, ou seja, não possuem personalidade. São, no entanto, interesses da sociedade e, quando são protegidos por alguém, dá-se cumprimento ao artigo 25 do Código Penal, tratando-se de hipótese admitida e plausível.
Para NUCCI a configuração da hipótese de legítima defesa de terceiro não necessariamente depende do consentimento do agredido, desde que se trate de bem indisponível, como a vida. No caso de se tratar de bem disponível, como o patrimônio, o doutrinador acredita ser importante o consentimento da vítima, caso seja possível. [21]
Quanto à delicada questão de legítima defesa contra a honra, no caso de adultério, NUCCI posiciona-se da seguinte forma: é possível aceitar a excludente de ilicitude, desde que seja uma reação moderada, como a expulsão do ofensor, destruindo algum bem dele ou mesmo do amante. Seria uma demonstração do inconformismo, mas com o controle que se espera do ser humano preparado a viver em sociedade.
Para NORONHA não existe legítima defesa aplicada para esse caso. Entende o Ilustre Doutrinador que desonrada é a prevaricadora. “No estágio atual da civilização, o marido não tem o jus vitae ac necis sobre a mulher e seu amante”[22]
2.3 Moderação no emprego dos meios necessários
Meios necessários são definidos por NUCCI da seguinte forma: “são os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito, causando o menor dano possível ao atacante”.[23]
Deve haver proporcionalidade entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que deverá ser apreciada no caso concreto, não se tratando, portanto, de um conceito rígido. Se o meio fundar-se, por exemplo, no emprego de arma de fogo, a moderação basear-se-á no número de tiros necessários para deter a agressão.
Conforme sustenta NUCCI: “A escolha do meio defensivo e o seu uso importarão na eleição daquilo que constitua a menor carga ofensiva possível, pois a legítima defesa foi criada para legalizar a defesa de um direito e não para a punição do agressor.”[24]
2.4 Jurisprudências acerca dos temas abordados
LEGÍTIMA DEFESA – Caracterização – Briga de trânsito – Vítima, que armada com um “tchaco”, avançou em direção ao réu – Disparos efetuados com intenção de repelir agressão iminente e injusta – Uso moderado dos meios necessários à repulsa – Absolvição decretada – Recurso provido. ( Apelação Criminal n. 154.982-3 – Itu – 3ª Câmara Criminal de Férias – Relator: Irineu Pedrotti – 10.07.95 – V.U.)
LEGÍTIMA DEFESA – Caracterização – Disparos efetuados por vigia de empresa – Agressão iminente e injusta – Vítima, que após agredir de surpresa parceiro da segurança, avançou empunhando pedaço de pau – Absolvição sumária decretada – Recurso não provido. (Recurso em Sentido Estrito n. 173.366-3 – Diadema – 1ª Câmara Criminal – Relator: Marcial Hollanda – 19.06.95 – V.U.)
LEGITIMA DEFESA – Própria – Caracterização – Hipótese de lesão corporal grave – Duas facadas na vítima – Resposta à injusta agressão – Testemunhos que corroboraram a versão do acusado – Uso, ademais, de meios moderados e necessários – Preenchimento dos requisitos da excludente verificado – Absolvição decretada – Recurso provido. (Relator: Denser de Sá – Apelação Criminal n. 126.585-3 – Jandira/Barureri – 23.12.93)
LEGÍTIMA DEFESA – Excludente de ilicitude que não pode ser reconhecida de plano se existem dúvidas quanto a utilização moderada, pelo agente, dos meios necessários a repelir injusta agressão – Absolvição sumária – Inadmissibilidade – Pronúncia – Homicídio qualificado – (TJPR) – RT 841/621
LEGÍTIMA DEFESA – Caracterização – Homicídio – Agente que reagiu à injusta e atual agressão perpetrada pela vítima – Meios empregados que foram proporcionais às circunstâncias existentes ao caso concreto (TJPE) – RT 842/616
LEGÍTIMA DEFESA – Ocorrência – Agente que, para defender a integridade física de sua filha e a dele próprio, utiliza-se dos meios necessários para fazer cessar a injusta agressão – Inteligência do art. 23, II, do CP (TJPR) – RT 835/649
HOMICÍDIO – Pronúncia – Inadmissibilidade – Prova dos autos que evidenciam a excludente de legítima defesa – Uso de meios moderados para deter agressão atual injusta – Absolvição sumária – Recurso provido para esse fim. (Recurso em Sentido Estrito n. 212.539-3 – Porto Ferreira – 3ª Câmara Criminal Extraordinária – Relator: Fanganiello Maierovitch – 01.09.97 – V.U. * 744/561/4)
V – OUTRAS QUESTÕES ACERCA DO TEMA
1 – Legítima defesa recíproca
Segundo NUCCI a possibilidade de legítima defesa contra legítima defesa, ou contra outra excludente de ilicitude não é possível, pois a agressão não pode ser injusta, ao mesmo tempo, para duas partes distintas e opostas.
NORONHA completa tal entendimento afirmando que, embora não exista legítima defesa recíproca, na prática, tratando-se de lesões recíprocas, e não podendo o juiz estabelecer a prioridade da agressão, absolve os dois por legítima defesa. Ocorre que tal prática não destrói a impossibilidade de legítima defesa recíproca, tratando-se de mero recurso para não se condenar um dos dois protagonistas que é inocente. [25]
NUCCI, entretanto, admite a possibilidade de haver legítima defesa real contra legítima defesa putativa ou contra outra excludente putativa. Isso porque a legítima defesa real é reação contra agressão verdadeiramente injusta e a chamada legítima defesa putativa é uma reação a uma agressão imaginária. Segundo o autor, no primeiro caso exclui-se a antijuridicidade; no segundo, afasta-se a culpabilidade.
Destaca, ainda, a possibilidade de absolvição de ambos os contendores, caso aleguem ter agido em legítima defesa, por não se apurar, durante a colheita da prova, de quem partiu a primeira agressão, considerada injusta. A absolvição, nesse caso, seria com base na insuficiência de provas, e não no reconhecimento da legítima defesa recíproca.
2 – Legítima defesa contra agressão de inimputáveis
Para Nucci tal hipótese é cabível, pois a lei exige apenas a existência de agressão injusta. Os inimputáveis podem agir voluntária e ilicitamente, embora não sejam culpáveis.
Para agir contra agressão de inimputável, exige-se, no entanto, cautela redobrada, porque nesse caso a pessoa que ataca não tem consciência da ilicitude de seu ato.[26]
3 – Legítima defesa putativa
Segundo o entendimento de NORONHA, pode ocorrer legítima defesa putativa contra a real ou objetiva e exemplifica: “se A, julgando justificadamente que vai ser agredido por B, dispara um tiro de revólver neste que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira também contra A. Esse age em legítima defesa putativa, pois as circunstâncias o levaram a erro de fato essencial, e B atua em legítima defesa objetiva. As situações porém são diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou causa de exclusão da culpa (em sentido amplo), ao passo que o outro se socorre de excludente de antijuridicidade ” [27]
Abaixo estão algumas hipóteses de ocorrência da legítima defesa putativa, julgadas pelo Tribunal de Justiça deste Estado
LEGÍTIMA DEFESA – Putativa – Ocorrência – Hipótese em que, à noite, policiais dirigiram-se à porta da residência do réu, chamando-no, sem se identificarem – Recorrido que disparou várias vezes para o alto – Excludente reconhecida – Recurso não provido. (Relator: Egydio de Carvalho – Recurso em Sentido Estrito n. 139.447-3 – Campinas – 30.05.94)
LEGÍTIMA DEFESA – Putativa – Caracterização – Efetuado um único disparo, com intenção de repelir agressão injusta e iminente – Semelhança entre as vestes da vítima e do agressor – Local de pouca visibilidade – Absolvição mantida – Recurso não provido. (Recurso em Sentido Estrito n. 154.804-3 – Aparecida – Relator: JARBAS MAZZONI – CCRIM 1 – V.U. -10.04.95)
LEGÍTIMA DEFESA – Putativa – Reconhecimento – Réu que após haver desentendido com a vítima viu que esta se aproximou armada, e acreditando que o fosse agredir, sacou de sua arma e realizou disparos – Absolvição mantida. (Relator: Alberto Marino – Recurso em Sentido Estrito n. 133.225-3 – Jaboticabal – 02.05.94)
4 – A legítima defesa e a tentativa
Para NORONHA, se a legítima defesa exclui a ilicitude do crime consumado, exclui também a do tentado. O Tribunal de Justiça deste Estado também admite essa possibilidade, conforme análises jurisprudenciais, algumas das quais, a título de ilustração, estão abaixo transcritas.
HOMICÍDIO – Tentativa – Absolvição sumária – Legítima defesa – Admissibilidade ante a prova segura da excludente – Recurso não provido. (Relator: Dante Busana – Recurso em Sentido Estrito n. 161.787-3 – Guarujá – 23.06.94)
HOMICÍDIO – Absolvição Sumária – Legítima defesa – Ocorrência – Uso moderado do meio de que dispunha para repelir injusta agressão – Comprovação da justificativa – Inexistência de tentativa de homicídio que deva ser julgada pelo Tribunal do Júri – Recurso não provido. (Relator: Barreto Fonseca – Recurso Criminal 94.983-3 – Indaiatuba – 26.04.91)
HOMICÍDIO – Tentativa – Absolvição sumária – Legítima defesa – Ocorrência – Admissibilidade ante a prova segura da excludente – Absolvição decretada. (Relator: Cunha Bueno – Recurso Criminal 115.968-3 – Ubatuba – 09.12.92)
5 – Legítima defesa sucessiva
Trata-se de hipótese possível, em que alguém se defende do excesso de legítima defesa. [28]
6 – Legítima defesa contra provocação
Segundo NUCCI, tal possibilidade é inadmissível, pois a provocação (insulto, ofensa ou desafio) não é o suficiente para gerar o requisito legal, que é a agressão. No entanto o autor faz uma ressalva: quando a provocação for insistente, torna-se agressão, justificando, assim, a reação, que deve, contudo, respeitar o requisito da moderação. [29]
Informações Sobre o Autor
Anna Carolina Franco Coellho
Estudante de Direito na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, de São Paulo/SP. Estagiária de Direito na França Ribeiro Advocacia Ltda. – Estagiária de Direito na área Contenciosa Tributária Federal Battaglia & Kipman Escritório de Advocacia – Estagiária nas áreas: Cível e Trabalhista. ADEPI (Associação de Defesa da Propriedade Intelectual) – Estagiária de Direito na área de Defesa da Propriedade Intelectual); Guilherme Sant’anna Advocacia
