A legitimidade da prisão civil do depositário fiduciário: uma análise do atual posicionamento do STF

Resumo:
Este trabalho de pesquisa tem como objetivo principal analisar a
constitucionalidade da prisão civil do devedor fiduciante, bem como a situação do depositário infiel após a
ratificação pelo Brasil de dois dos mais importantes tratados internacionais de
proteção dos direitos humanos, quais sejam, o Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (também
chamada de Pacto de San José da Costa Rica). Ademais, propõe-se uma análise no
tocante a hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no
ordenamento jurídico. Em linhas bastante genéricas, os tópicos sobre os quais
se discorrerá ao longo deste estudo podem ser assim sintetizados. Inicialmente,
será examinado o conteúdo das normas inseridas nos Pactos sobre Direitos
Humanos de que o Brasil é signatário (Pacto de São Jose da Costa Rica e o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos) relativamente à vedação da
prisão civil. Superada essa etapa introdutória, o foco estará centrado na exata
extensão dada pela Constituição Federal à garantia da vedação da prisão civil,
com a conseqüente análise do conceito constitucional de “depositário infiel”. Por fim,
analisar-se-á o atual posicionamento da Suprema Corte Constitucional brasileira
acerca da constitucionalidade da prisão civil do devedor considerado, por
ficção legal, como depositário infiel em alienação fiduciária.

Palavras-chaves:
Prisão Civil. Depositário
Infiel. Alienação Fiduciária. Constitucionalidade.  

1.
Introdução

A Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 dispõe no inciso LXVII do art. 5º a disciplina e aplicabilidade da prisão
civil no ordenamento jurídico brasileiro. Em regra, não haverá prisão civil por
dívida. Excepcionalmente, porém, em dois casos será permitido a prisão civil, a
saber, inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar e
depositário infiel.

Ab initio,
faz-se necessário distinguir as
diversas espécies de depósito, a saber, o depósito contratual, o depositário
judicial e o depósito por equiparação legal.

O depósito contratual é aquele que nasce da vontade
dos interessados, por meio de convenção entre eles. Cuida-se de negócio
jurídico regrado pela lei civil em que o depositário recebe um objeto móvel
para guardar, por tempo determinado ou até que o depositante o reclame.

O depósito judicial é ato judicial em que o juiz
ordena, por autoridade, a guarda dos bens do executado, sejam eles móveis ou
imóveis. A função do depositário no processo é de auxiliar da justiça, segundo
o estatuído no artigo 148 do Código de Processo Civil. Tal dispositivo reza que
“os bens penhorados, arrestados, seqüestrados ou arrecadados, serão confiados a
depositário, não dispondo a lei de outro  modo”.

Por fim, valendo-se da disposição contida no artigo
647, I do Código Civil, o legislador infraconstitucional vem equiparando ao
depósito típico outras figuras contratuais, com a finalidade de fazer com que o
contratante responda como se depositário fosse, sobretudo com a cominação da
prisão civil. Assim ocorre na Lei nº 4.728/65, que dispõe sobre o Mercado de
Capitais, modificada pelo Decreto-lei nº 911/69, a qual equipara o devedor
fiduciante ao depositário infiel do diploma civilístico.

Desta feita, as duas únicas hipóteses de prisão
civil permitidas pela Constituição Federal são para o devedor de pensão
alimentícia e o depositário infiel. Acontece que, o Decreto-Lei 911/69, que
estabelece normas processuais sobre a alienação fiduciária, equiparou o devedor
fiduciante ao depositário infiel, abrindo uma nova possibilidade de prisão
civil.

A legislação infraconstitucional, desta maneira,
equipara o devedor de um contrato de alienação fiduciária em garantia, cuja
prisão não fora autorizada pelo texto constitucional, ao depositário infiel,
este sim sujeito à restrição de sua liberdade em função de inadimplemento
contratual de suas obrigações.

 Ademais, o
Brasil é signatário de dois dos mais importantes tratados internacionais de
proteção dos direitos humanos, quais sejam, o Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos, documento de âmbito global e a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (também chamada de Pacto de São José da Costa Rica), de
abrangência regional. Os referidos tratados conflitam com a Constituição
brasileira, uma vez que estabelecem expressamente que ninguém será detido por
dívida.

Este é o ponto controverso na questão em deslinde. Os
tribunais vêm entendendo que na hipótese de depósito em alienação fiduciária
não cabe a prisão civil, por em tese a equiparação de depositário do art. 4º do
Decreto-lei 911/69, violar, frontalmente, a Constituição. Escoram-se, ainda, no
Pacto São José da Costa Rica que, diante da norma do seu art. 7º, também
estaria vedada a prisão.

Desta forma, diante de tamanha
indefinição no ordenamento jurídico, torna-se imprescindível o estudo mais
detido no tocante ao tema em deslinde, especialmente pelos diversos
posicionamentos adotados pelos Tribunais Pátrios.

2. Da
prisão civil do devedor fiduciário (por equiparação legal)

A Constituição Federal no art. 5º, inciso LXVII,
expressamente estabelece que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do
responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e do depositário infiel”.

Induvidosa a autorização da prisão do devedor de
alimentos e depositário infiel. No entanto, esta aparente clareza do texto
constitucional não dirime as dúvidas sobre o alcance da referida norma.

Notadamente no caso do devedor fiduciário, ou seja,
do devedor de um contrato de alienação fiduciária em garantia. A alienação fiduciária
em garantia foi criada, no direito brasileiro, pelo art. 66 da Lei nº 4.728, de
14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas
para o seu desenvolvimento.

Desde logo teve ampla utilização na tutela do
crédito direto ao consumidor, concedido pelas instituições financeiras,
abrindo-se, assim, perspectiva de aquisição a uma larga faixa de pessoas que,
até então, não a tinha, e possibilitando, em contrapartida, o escoamento da
produção industrial.

Dispunha o §2º do supramencionado artigo da lei em
comento:

“O
instrumento de alienação fiduciária em garantia transfere o domínio da coisa
alienada, independentemente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la
em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as
responsabilidades de depositário.”

A linguagem empregada para o dispositivo legal
trazia imprecisões de ordem material, que repercutiam, necessariamente, nas
questões de direito processual do instituto da alienação fiduciária.
Discutia-se a posição do devedor, sendo um mero detentor da coisa, como assim
se deduz da expressão literal do parágrafo, ou, uma vez se admitindo o
desdobramento da posse, ficaria o credor com a posse indireta, e passando o
devedor a ter a posse direta do objeto contratual?

Diante dessa vexata quaestio surgia dúvida
quanto à determinação do meio judicial hábil que o credor deveria se valer
quando o devedor, não pagava a dívida, se recusava a entregar a coisa. O §8º do
art. 66 autoriza o credor lançar mão de meio judicial nessa situação, in
verbis: “O proprietário fiduciário, ou aquele que comprar a coisa, poderá
reivindicá-la de devedor ou de terceiros, no caso do §5º deste artigo”.

O Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969,
introduziu modificações, tanto no campo material como no âmbito processual,
neste último de forma significativa, relativamente à alienação fiduciária em
garantia.

O Eminente mestre Caio Mário da Silva Pereira
descreve as alterações implementadas pelo referido Decreto-lei, in verbis:

“Esse novo contrato, criando
direito real de garantia, implica a transferência pelo devedor ao credor, da
propriedade e posse indireta do bem, mantida a posse direta com o alienante. É,
portanto, um negócio jurídico de alienação, subordinado a uma condição
resolutiva, Efetuada a liquidação do débito garantido, a coisa alienada retorna
automaticamente ao domínio pleno do vendedor, independentemente de nova
declaração de vontade”.[1]

No entanto, sem sombras de dúvida, a maior
repercussão trazida por esse texto legal foi a fixação, de modo inquestionável,
da pessoa do fiduciante, o devedor, estar equiparado à figura do depositário,
com todas as responsabilidades e encargos que lhes são pertinentes,
estabelecendo, por conseguinte, em seu art. 4º: “Se o bem alienado
fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o
credor poderá intentar ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do
Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil”. Neste caso, poderá ser
requerida a sua prisão civil.

Desta forma, não encontrado o bem alienado
fiduciariamente ou não se encontrando na posse do devedor, o credor poderá
requerer a conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito, nos
termos da Lei Adjetiva Processual.

Assim sendo, em razão da equiparação do devedor
fiduciante ao depositário infiel, diga-se de passagem, uma construção legal
esdrúxula, visou-se atender as necessidades das instituições financeiras, dando
maior proteção ao crédito, em detrimento do direito de locomoção do financiado,
haja vista a possibilidade de constrição física do suposto depositário infiel.

Ver-se-á adiante a impossibilidade de manutenção
dessa aberratio legis, em face da nova ordem constitucional e as regras
de hermenêutica pertinentes às normas constitucionais.

3. Da
ratificação de tratados internacionais de direitos humanos

Até o presente momento, analisou-se a
(im)possibilidade da prisão civil do depositário infiel considerado por meio de
equiparação legal feita pelo famigerado Decreto-lei nº 911/69.

Contudo, em virtude da ratificação do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e do Pacto de San Jose da Costa
Rica, no ano de 1992, passou-se a questionar a possibilidade da prisão civil do
devedor do próprio contrato de depósito típico, até então autorizada pela
Constituição Federal e prevista na legislação processual civil brasileira.

Ambos os pactos internacionais estabelecem que,
apenas a primeira hipótese, ou seja, a prisão do devedor de alimentos, é que pode
ser admitida nos Estados que os ratificarem. O artigo 7º do Pacto de San Jose
da Costa Rica estabelece que: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este
princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos
em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

Comunga do entendimento do artigo 7º do Pacto de
San José da Costa Rica, o art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, in verbis: “ninguém poderá
ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual“.

Frente ao conflito entre essas normas, diversos autores
tentaram apontar a prevalência de uma delas, fundando-se ora em jurisprudência
do STF, ora em teorias próprias do direito internacional público.

Parte da doutrina aduz que não há possibilidade da
prisão do depositário infiel. Argumentam que os tratados internacionais sobre
direitos humanos possuem status de
normas constitucionais, por força do §2º do art. 5º da Constituição Federal,
senão vejamos: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Em
suma, tais autores, defendem que o Pacto de San Jose teria derrogado a Carta
Magna, ampliando, por conseguinte, a proteção contra a prisão civil.

Entretanto, em visão diametralmente oposta o STF
não acolheu os argumentos da doutrina. No julgamento do Habeas Corpus nº
72.131/RJ, prevaleceu a maioria de sete votos no sentido de que é possível a
equiparação da alienação fiduciária à ação de depósito. Ademais, o voto
vencedor do Ministro Moreira Alves sustentou que os tratados internacionais de direitos humanos possuem status de leis ordinárias e no conflito entre o Pacto de San
Jose e o Decreto-lei nº 911/69 deverá ser solucionado pelo critério da especialidade,
em favor da lei extravagante.

Vale aqui transcrever parte do acórdão
prolatado no HC 72.131-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, em decisão do plenário do Egrégio
Supremo Tribunal Federal:

“Habeas
corpus. Prisão civil do depositário infiel – alienação fiduciária em face da
atual Constituição. Cabimento da prisão em face do art. 5.º, LXVII/CF. Pacto de
São José – Norma infraconstitucional que não pode contrapor-se à permissão do
art. 5.º, LXVII, no que diz respeito à prisão civil do depositário infiel –
Normal geral que não derrogou as normas infraconstitucionais especiais sobre
prisão civil de depositário infiel. HC indeferido”.[2]

Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004,
que incluiu o parágrafo 3º ao aludido artigo 5º da CF, findou-se o questionamento
relativo a hierarquia de novos tratados de direitos humanos, uma vez
conferiu-se, formalmente, o status desde
antes reconhecido pela doutrina É que, nos termos do
art. 5º, § 3º da CF, os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos terão força equivalente à das emendas constitucionais quando
“forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros”.

4. Do
atual posicionamento do supremo tribunal federal

A
legitimidade da prisão civil do depositário infiel está em plena discussão no
Plenário do Supremo Tribunal Federal. O julgamento do Recurso Extraordinário de
nº 466.343/SP, Relator Ministro Cezar Peluso se iniciou na sessão de
22.11.2006, mas encontra-se suspenso por motivo de pedido de vista. Insta
salientar que, tal recurso já conta com oito dos 11 (onze) votos acenando para a
possibilidade do reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do
depositário infiel, alterando assim a jurisprudência
consolidada.

No entanto,
o voto-vista proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no indigitado recurso
extraordinário levantou uma nova discussão sobre a matéria. Retomando a
discussão sobre a posição dos tratados internacionais de direitos humanos no
ordenamento brasileiro, destacou que a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao
introduzir a possibilidade de aprovação de tais tratados por quorum
qualificado, idêntico ao necessário para aprovação de emendas, hipótese em que
possuirão força de normas constitucionais, teria esvaziado a tese doutrinária
defendida no sentido de que tais convenções já possuíam esse status.

O
Ministro Gilmar Mendes defende que se deve proceder com uma revisão do
entendimento acerca da posição hierárquica dos tratados internacionais de
direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Ao invés de equipará-los
às leis ordinárias, como faz tradicionalmente o STF, ou às emendas
constitucionais, como pretendia parte da doutrina, entende-se que esses
tratados possuem força supralegal.

Consoante
esse entendimento, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos
estariam situados numa posição hierárquica abaixo da Constituição, porém, acima
das leis ordinárias.

Fundamenta
tal posicionamento no fato do Código Tributário Nacional em seu art. 98 ter adotado
a supralegalidade dos tratados internacionais. Assim sendo, não faria sentido
admiti-la quanto aos tratados de direito tributário e negá-la aos tratados de
direitos humanos.

Assim, conforme afirma o próprio ministro Gilmar
Mendes: “Omissis (…) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra
de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente”, de forma a se adequar à nova
realidade internacional .[3]

Admitida essa tese pelo Plenário do STF, torna-se
impossível não apenas a prisão do depositário infiel por equiparação, mas
também a do depositário infiel típico. O Pacto de San José da Costa Rica não
admite prisão civil nestes casos. Ele não teria força para revogar a
Constituição, mas teria poder suficiente para revogar a artigo 652 do novo
Código Civil, que regulamenta a prisão. Sem regulamentação, a prisão não
poderia ser admitida, mas se transformaria em previsão constitucional morta.

5. Considerações finais

Por fim, tendo em vista tudo que foi exposto,
sopesadas todas as posições doutrinárias, assim como os argumentos delineados
nas diversas decisões judiciais apresentadas no decorrer deste artigo, chega-se
às seguintes conclusões acerca do tema em alusão:

Entendo que desde a ratificação em 1992, sem
reserva, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, leia-se Pacto de San Jose da
Costa Rica, não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel.

Conforme entendimento sopesado pelo Eminente
Ministro Gilmar Mendes, o status normativo
supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos consiste em sua
posição abaixo da Constituição, porém acima da legislação infraconstitucional interna.
Desta feita, as convenções internacionais uma vez subscritas pelo Brasil, torna
inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja
anterior ou posterior ao ato de ratificação.

Além do mais, o Decreto-Lei nº 911/69 ao instituir
uma ficção legal, equiparando o devedor fiduciante ao depositário infiel, criou
uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo do termo
“depositário infiel” contido no art. 5º, LXVII da Carta Magna, violando assim,
o Princípio da Reserva Legal.

Pelas razões acima expostas, filio-me
a corrente doutrinária e jurisprudencial no sentido que não apenas a prisão do
devedor fiduciante, mais também a prisão civil do depositário infiel não mais
se coadunam com os valores supremos assegurados no texto Constitucional, a
saber, Dignidade da Pessoa Humana e o dever da efetiva proteção dos direito
humanos.

Por
fim, deve ser ressaltado que é o Supremo Tribunal Federal o competente para
decidir as questões relativas à prisão civil, vez que a normatização
infraconstitucional decorre diretamente da regra constitucional acerca da
permissão da prisão.

 

Bibliografia:

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Livros

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2.
Artigos por meio eletrônico

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Notas: