Resumo: Este trabalho é um Artigo científico de cunho original para publicação. Visa demonstrar a necessidade da criação de um ordenamento que vise esclarecer e cristalizar direitos e garantias dos contribuintes na seara tributária. Assunto de grande importância na proteção do consumidor e fomentador da carga tributária no país. Embora existam regras protetivas dispostas em diversos ordenamentos jurídicos Brasileiros, no afã de difundir o princípio da publicidade e da transparência na administração pública, se faz mister uma codificação corroborada com todas as temáticas protetivas do contribuinte visando sobretudo facilitar o alcance protetivo do direito e a busca da igualdade social no trato com os entes públicos. O tema aborda legislações em outros países, legislações já existentes no Brasil, e a necessidade de uma regra centralizada nesta seara visando evitar atrocidades jurídicas como o contribuinte e além de tudo capacitando-o para o cumprimento de suas obrigações tributárias e a busca de seus direitos jurídicos.
Palavras-chave: código de defesa do contribuinte, proteção ao contribuinte, direito do contribuinte, direitos individuais homogêneos do contribuinte.
Abstrct: This work is a hallmark of the original scientific article for publication. Aims to demonstrate the necessity of creating a legal system that seeks to crystallize and clarify the rights and guarantees for taxpayers in the tax field. Matter of great importance in protecting consumer and promoter of the tax burden in the country. While there are protective procedures in various jurisdictions willing Brazilians, in their eagerness to spread the principle of publicity and transparency in public administration, a coding is done mister corroborated with all the issues protective of the taxpayer intended rather to facilitate the protective scope of the law and the pursuit of social equity in dealing with public entities. The theme deals with legislation in other countries, laws already exist in Brazil, and the need for a centralized rule in this realm, aiming to prevent atrocities such as the legal taxpayer and above all enabling them to fulfill their tax obligations and the pursuit of their legal rights.
Keywords: defense code taxpayer protection to the taxpayer, taxpayer’s right, homogeneous individual rights of the taxpayer.
Sumário: I. Historicidade. II. A Constituição Democrática e Social de 1988, o Código Tributário Nacional e a proteção ao contribuinte. III. O direito de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. III.1. Direito tributário “por princípios” e Sistema Constitucional Tributário. IV. Brasil – direitos humanos – tributação e constituição. IV.1 – Direitos Humanos Explícitos E Implícitos. IV.2 – A Tributação e os Direitos Humanos na Constituição de 1988. V. Os códigos estaduais de defesa dos contribuintes. V.1 – Minas Gerais: a Lei 13.515 de 07/04/2000. V.2 – São Paulo: Lei Complementar nº. 939 de 3 de abril de 2003. VI. O Projeto de Lei do Senado 646/99 – COMPLEMENTAR. VI.1 – principais disposições do projeto. VII. Estatuto do contribuinte: utopia ou necessidade jurídica. VIII. Os direitos dos contribuintes e a aplicação heterônoma por influência dos pactos internacionais. VIII.1 – A Convenção Europeia Dos Direitos Humanos – CEDH. VIII.2 – O Pacto De San José Da Costa Rica (1969). IX – O Estatuto do Contribuinte em outros países.9.1 – Canadá – Declaration Of Taxpayer Rights.9.2 – E.U.A. – taxpayer bill of rights (1998). 9.3 – Espanha – Ley De Derechos Y Garantias De Los Contribuyentes (Lei 1/98 De 26 De Fevereiro De 1998). 9.4 – Itália – Statuto Dei Diritti Del Contribuente (Lei 212/2000). X. O papel do estatuto do contribuinte no sistema jurídico tributário brasileiro. X.1.Decisões e disposições dos Tribunais acerca da defesa do contribuinte no Estado brasileiro. Conclusão. Referências bibliográficas.
I -HISTORICIDADE
O direito tributário passou a fazer parte do cotidiano, mormente, no período da Realeza Romana quando Sérvio Túlio, percebendo que os plebeus eram em maior número do que os patrícios, resolveu tributá-los – antes só os patrícios eram tributados – com essa novidade jurídica da época, Sérvio Túlio não estava só tirando Roma do caos financeiro mas também eclodiria para o mundo jurídico a melhor e maior modalidade de arrecadação de proventos no afã de financiar o Estado, a receita derivada.
Em tempos mais remotos os direitos individuais do homem estavam em segundo plano, sobrepujados sempre pelo poder Estatal. Esta opressão foi causa da revolução Francesa e da primeira geração dos direitos Humanos que primava pela liberdade individual e o rechaço ao abuso Estatal.
A sociedade humana nasceu tendo como primazia a coletividade aonde havia um “chefe” para todo um grupo de pessoas – paterfamilis – este era responsável por toda sua clã e pelos bens, não havia bem privado, o bem era do grupo ou da clã que, usava sobretudo, sua autopreservação. O grupo tinha a importância superior e o indivíduo tinha relevância apenas enquanto parte funcional do todo.
Com efeito, cabe destacar que o primeiro povo a democratizar as leis foram os Gregos no qual, as leis eram estabelecidas pelo povo em assembléia.
Somente com o advento das primeiras Declarações e sua materialização interna em Constituições é que o poder do Estado começou a encontrar seus primeiros limites. Dá-se nesse momento o acontecimento da gestão não de homens mas sim de leis tão perseguida por Aristóteles.
Após a Declaração Francesa de 1789 e a de Virgínia de 1776, a visão jurídica em relação a proteção pessoal individual começou a tomar formato de regra fundamental.
A primeira Constituição de 1215 da Inglaterra – Rei João Sem Terra – com a imposição, de obtenção prévia, da aprovação dos súditos à cobrança de tributos, trouxe e seu bojo uma nova concepção de gestão Estatal e depois outras vieram, a Constituição Americana (independência dos Estados Unidos da América) e da Declaração dos Direitos do homem e do cidadão (Revolução Francesa).
E com a evolução dos Estados Republicanos e a consagração dos Governos Democráticos, já nos Séculos XIX e XX, passou-se a tutelar com mais rigor ainda os direitos do indivíduo em face do Estado. A norma constitucional previa proteção individual contra os atos atentatórios praticados pelo Estado, mormente em relação a imposições onerosas.
Todo e qualquer ato do ente público deveria estar em consonância com uma norma positivada. Certas garantias dos cidadãos não poderiam ser contrariadas. O direito deixava de servir exclusivamente ao Estado e passava definitivamente a tutelar o indivíduo.
Contudo, num primeiro momento foram garantidos constitucionalmente apenas certos direitos básicos do cidadão, tais como o direito à vida, o direito à liberdade, o direito de propriedade, o direito ao livre pensamento e o direito de ser julgado perante um tribunal legitimamente constituído, são como acima disposto a primeira geração dos direitos.
Mas, afora o advento das sucessivas ondas de direitos, acima referidas, atualmente fala-se ainda no fenômeno da especificação de direitos, onde um direito já existente desdobra-se em novos direitos, conforme a necessidade social reclame. Assim, por exemplo, onde antes havia apenas os direitos do homem, agora podem ser encontrados os direitos da criança, os direitos do portador de necessidades especiais, os direitos do idoso, etc.
O Brasil, já na sua primeira Carta política – ainda sob a regência do príncipe – previa direitos individuais. A Constituição Política do Império do Brasil, outorgada e jurada a 25 de março de 1824, por D. Pedro I, Imperador do Brasil, previa em seu Título VIII – Das disposições geraes, e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brazileiros – extenso rol de direitos humanos fundamentais, em seu artigo 179, que possuía 35 incisos, consagrando direitos e garantias individuais, tais como: princípios da igualdade, legalidade, livre manifestação de pensamento, impossibilidade de censura prévia, liberdade religiosa, liberdade de locomoção, inviolabilidade de domicílio, possibilidade de prisão somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade competente, fiança, princípio da reserva legal e anterioridade da lei penal,independência judicial, princípio do Juiz natural, livre acesso aos cargos públicos, abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e todas as mais penas cruéis, individualização da pena, respeito à dignidade do preso, direito de propriedade, liberdade de expressão, direito de invenção, inviolabilidade das correspondências, responsabilidade civil do Estado por ato dos funcionários públicos, direito de petição, gratuidade do ensino público primário.
A Constituição Republicana de 1891, em seu Título III – Seção II, previa a Declaração de Direitos, além dos tradicionais direitos e garantias individuais que já haviam sido consagrados pela Constituição anterior, podemos destacar as seguintes previsões estabelecidas pelo artigo 72: gratuidade do casamento civil, ensino leigo, direitos de reunião e associação, ampla defesa (§ 16 – Aos accusados se assegurará na lei a mais plena defesa, com todos os recursos e meios essenciaes a ella, desde a nota de culpa, entregue em vinte e quatro horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os nomes do accusador e das testemunhas), abolição das penas das galés e do banimento judicial, abolição da pena de morte, reservadas as disposições da legislação militar em tempo de guerra, habeas-corpus, propriedade de marcas de fábrica, Instituição do Júri.
Com Constituição de 1934, a tradição das Constituições brasileiras preverem um capítulo sobre direitos e garantias foi mantida pela Constituição de 16 de julho de 1934, que repetiu – em seu artigo 113 e seus 38 incisos – o extenso rol de direitos humanos fundamentais, acrescentando: consagração do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada; escusa de consciência, direitos do autor e a reprodução de obras literárias, artísticas e científicas; irretroatividade da lei penal; impossibilidade de prisão civil por dívidas, multas ou custas; impossibilidade de concessão de extradição de estrangeiro em virtude de crimes políticos ou de opinião e impossibilidade absoluta de extradição de brasileiro; assistência jurídica gratuita;mandado de segurança; ação popular (artigo 113, inciso 38 – Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atas lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios).
A Constituição de 10 de novembro de 1937, apesar das características políticas preponderantes à época, também consagrou extenso rol de direitos e garantias individuais, prevendo 17 incisos em seu artigo 122.
Além da tradicional repetição dos direitos humanos fundamentais clássicos, trouxe como novidades constitucionais os seguintes preceitos: impossibilidade de aplicação de penas perpétuas; maior possibilidade de aplicação da pena de morte, além dos casos militares (inciso 13, alíneas a até f) ; criação de um Tribunal especial com competência para o processo e julgamento dos crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular.
A Constituição de 18 de setembro de 1946, além de prever um capítulo específico para os direitos e garantias individuais (Título IV, Capítulo II), estabeleceu em seu artigo 157 diversos direitos sociais relativos aos trabalhadores e empregados seguindo, pois, uma tendência da época. Além disso, previu títulos especiais para a proteção à família, educação e cultura (Título VI). O artigo 141 da referida Constituição passou a utilizar-se de nova redação, posteriormente seguida pelas demais Constituições, inclusive a atual. Assim, em seu caput proclamava: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes (…). Após essa enunciação, trazia um rol de 38 parágrafos com previsões específicas sobre os direitos e garantias individuais. Além das tradicionais previsões já constantes nas demais Constituições, podemos ressaltar as seguintes: A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual; para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder; contraditório; sigilo das votações, plenitude de defesa e soberania dos veredictos do Tribunal do Júri; reserva legal em relação a tributos; direito de certidão.
A Constituição de 24 de janeiro de 1967 igualmente previa um capítulo de direitos e garantias individuais em um artigo (158) prevendo direitos sociais aos trabalhadores, visando à melhoria de sua condição social.
Seguindo a tradição brasileira de enumeração exemplificativa, a redação do artigo 150 muito se assemelhava à redação da Constituição anterior e trouxe como novidades: sigilo das comunicações telefônicas e telegráficas; respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário; previsão de competência mínima para o Tribunal do Júri (crimes dolosos contra a vida); previsão de regulamentação da sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil pela lei brasileira, em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que lhes seja mais favorável a lei nacional do “de cujus”.
A Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969, que produziu inúmeras e profundas alterações na Constituição de 1967, inclusive em relação à possibilidade de excepcionais restrições aos direitos e garantias individuais, não trouxe nenhuma substancial alteração formal na enumeração dos direitos humanos fundamentais.
2. A CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁRICA E SOCIAL DE 1988, O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E A PROTEÇÃO AO CONTRIBUINTE.
A Carta Democrática e Social de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero Direitos e Garantias Fundamentais em relação ao contribuinte, a atual Carta Política Brasileira de 1988, considerada exemplar em suas disposições acerca das mais variadas matérias, não deixou a mercê a proteção do contribuinte. abrangendo as garantias básicas do contribuinte e os limites da tributação.
Não constitui novidade, estão elencadas no Arts. 150 e 151 do texto Constitucional, portanto, o que se busca é a efetividade formal destes ditames no desaguar de um código de defesa do contribuinte.
Seria portanto de importância fundamental a concretização prática e real destes direitos, tal como só ocorrer quando cristalizados no ordenamento sob a forma de uma verdadeira lei ou estatuto, a ser rigorosamente elaborado.
Até mesmo em razão do momento histórico em que foi discutida e confeccionada a Constituição brasileira não se amesquinhou na tarefa de resguardar direitos e garantias individuais. Ao contrário, a Magna Carta estabelece expressamente uma série de princípios e garantias aos indivíduos e aos contribuintes.
No artigo 5º da Carta Constitucional estão consagrados os direitos individuais básicos, tais como os direitos à isonomia, à igualdade, à legalidade, à liberdade de pensamento, à liberdade religiosa, à intimidade, à liberdade de locomoção, de profissão, o direito à propriedade, o direito de amplo acesso ao judiciário, o direito à observância do devido processo legal, os direitos políticos, o direito de petição, o direito de ação, entre outros.
E, no que se refere à figura específica do contribuinte, a Carta Maior relacionou em seu artigo 150 alguns direitos e garantias fundamentais, sob a forma de vedação ao poder de tributar, estão ali previstos os princípios da legalidade, da isonomia, da irretroatividade da lei tributária, da anterioridade, da uniformidade em todo o território nacional e da vedação do confisco, entre outros.
Outrossim, o Código Tributário Nacional, recepcionado pela atual Constituição, também impõe limitações ao direito estatal de tributar. Tais como a garantia mais específicas à matéria fiscal. A discriminação do sujeito passivo da obrigação tributária, por exemplo. A previsão da extinção do crédito tributário pela homologação automática do auto-lançamento, pela decadência do direito à sua constituição, ou pela prescrição do direito à cobrança. Ou ainda, o direito à repetição do indébito tributário. São estes alguns exemplos de garantias contidas no Código Tributário.
Com efeito, por estes dois diplomas legais (Constituição e Código Tributário) que viria a se inserir mais uma norma, o Estatuto do Contribuinte. Entrementes, com observância ao artigo 146, II e III, da Constituição Federal, necessariamente uma lei complementar, que teria por objeto regular com mais precisão, sem extrapolar, obviamente, os limites da tributação e os direitos do contribuinte.
3. O DIREITO DE TRIBUTAR E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE.
Confrontados o direito do fisco de tributar e um direito fundamental do contribuinte, qual deles deve prevalecer? Os direitos fundamentais do contribuinte podem ser limitados pelas necessidades do fisco? Aliás, os direitos fundamentais, qualquer que seja a hipótese, podem ser limitados?
Lançando-se na busca de respostas para estas perguntas, inicia-se por analisar a possibilidade de imposição de limites aos direitos fundamentais.
Com amparo na doutrina, impõe-se responder afirmativamente à última pergunta formulada. Isto porque sempre existirão (na Constituição ou fora dela) direitos diversos e conflitantes entre si, de modo que a solução do intérprete será confrontá-los e, conforme os bens jurídicos por eles tutelados, encontrar o ponto de equilíbrio, ora sacrificando totalmente algum deles, ora sacrificando parcialmente a ambos os direitos.
Quanto à situação tributária, por conseguinte, partindo dessa premissa, conclui-se que a contraposição entre direitos opostos (o direito do fisco de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte) deverá ser realizada de modo harmônico, sem a preponderância ou supremacia de um sobre outro, até mesmo porque são direitos que se encontram em mesmo grau hierárquico (constitucional).
Como frisa BEREIJO:
“La posible colisión o conflicto entre bienes constitucionalmente protegidos, singularmente el deber de contribuir y los derechos fundamentales ha de resolverse mediante una adecuada ponderación sin que, en cada caso, la prevalencia de uno vacíe de contenido al otro”.
Destarte o fisco não pode, sob a guarida do direito constitucional de tributar, violar impunemente os direitos do contribuinte ao sigilo, à inviolabilidade de domicílio, ao contraditório, entre outros.
Na forma defendida por Roque Antônio Carrazza, não se permite que, em nome da comodidade e do aumento da arrecadação do Poder Público, se faça ouvidos moucos aos reclamos dos direitos subjetivos dos contribuintes.
Igualmente não podem ser ilimitados os direitos fundamentais do contribuinte, de modo que ao fisco se torne impossível a efetivação de suas atividades.
Convém, portanto, que estes direitos opostos sejam cuidadosamente sopesados em cada caso concreto, para que o intérprete ou aplicador da lei possa verificar o grau de prevalência de cada um deles sobre o outro.
Logo se pode ter por certo que o ordenamento não confere ao fisco faculdades ilimitadas na sua atividade fiscalizadora e cobradora. Ao contrário, os poderes do fisco são limitados segundo o critério de razoabilidade e finalidade das medidas por ele adotadas.
Assim, será razoável e perfeitamente admissível o ato praticado pela administração tributária que estiver dentro da legalidade, que for essencial à consecução da atividade fiscal, e que ocasionar a menor lesão possível ao direito individual do contribuinte.
Estará todavia a infringir a Constituição se, podendo ser realizado de forma menos lesiva aos direitos fundamentais do contribuinte, adotar arbitraria ou desnecessariamente o modo mais lesivo.
CARIBÉ, em artigo onde analisa o projeto do estatuto do contribuinte, propõe que o procedimento tributário (…) deve ser considerado de modo a assegurar o direito do contribuinte e, de outro, não facilitar a prática de atos lesivos à administração tributária. A solução, portanto, encontra-se na ponderação.
3.1. Direito tributário “por princípios” e Sistema Constitucional Tributário
Com advento da evolução do Estado e do Novo Constitucionalismo (neoconstitucionalismo), a própria teoria do direito modifica-se diante da insuficiência da teoria positivista. O positivismo tornou-se fadado em face dos novos desafios que a ciência do direito enfrenta (BARROSO, Luís Roberto. 2008). Nesse contexto, os princípios, como espécies normativas que são, revelam-se como importantes ferramentas de interpretação e aplicação da norma constitucional.
Ancorando-se na teoria dos princípios, tecendo crítica construtiva acerca do modismo que se tornou a discussão em torno dos princípios e seu confronto com as regras, ÁVILA introduz na doutrina nacional terceira espécie normativa. “interpretação de qualquer objeto cultural submete-se a algumas condições essenciais, sem as quais o objeto não pode sequer ser apreendido. A essas condições especiais dá-se o nome de postulados.” O autor aponta duas espécies de postulados: os postulados normativos hermenêuticos, que são destinados à compreensão em geral do direito, e os postulados normativos aplicativos, cuja função é estruturar a sua aplicação concreta.
A fim de extirpar-se qualquer dúvida conceitual acerca do que consiste tal espécie normativa, oportuna é a transcrição de conclusão de ÁVILA:
“Os postulados normativos são normas imediatamente metódicas, que estruturam a interpretação e aplicação de princípios e regras mediante a exigência, mais ou menos específica, de relações entre elementos com base em critérios”.
Superada essa abordagem teórica essencial é condensarmos tais ensinamentos ao campo prático, que se revelam precipuamente no campo dos direitos fundamentais do contribuinte, seja nos princípios de segurança: legalidade (art.150, I), irretroatividade (art.150, III, a), anterioridade (art.150,III, b), anterioridade nonagesimal (art.150, III, c); seja nos princípios de justiça tributária: isonomia (art.150, II), capacidade contributiva (art.145, §1º), não-diferença tributária (art. 152), vedação à isenção heterônoma (art.151, III), uniformidade (151, I e II).
Tais princípios são norteadores da proteção positivada do contribuinte em face do Estado e, neste mister, os postulados subsistem no afã de corporificar a proteção de forma mais abrangente tanto na compreensão quanto na aplicação.
4 – BRASIL – DIREITOS HUMANOS – TRIBUTAÇÃO E CONSTITUIÇÃO
4.1 – Direitos Humanos Explícitos E Implícitos
Em nosso país, temos compendiado os direitos humanos na Lei Magna, ao longo de toda ela, dando-se destaque aos preceitos do art. 5º, que MANOEL GONÇALVES FERREIRA enumera como explícitos, a saber:
“I – Direitos cujo objeto imediato é a “liberdade”
1 – de locomoção – art. 5º, LXVIII;
2 – de pensamento – art. 5º, IV, VI, VII, VIII, IX;
3 – de reunião – art. 5º, XVI;
4 – de associação – art. 5º, XVII a XXI;
5– de profissão – art. 5º, XIII;
6 – de ação – art. 5º – II;
7 – liberdade sindical – art. 8º;
8 – direito de greve – art. 9º.
II – Direitos cujo objeto imediato é a “segurança”
1 – dos direitos subjetivos em geral – art. 5º, XXXVI;
2 – em matéria penal – art. 5º, XXXVII a LXVII;
3 – do domicílio – art. 5º, XI.
III – Direitos cujo objeto imediato é a “propriedade”
1 – em geral– art. 5º, XXII;
2 – artística, literária e científica – art. 5º, XXVII a XXIX;
3 – hereditária – art. 5º, XXX e XXXV.”
4.2 – A Tributação e os Direitos Humanos na Constituição de 1988
Lembrando o célebre frase do Chief Justice MARSHALL, em seu voto em McCulloch v. Maryland afirmando que “the power to tax involves the power to destroy”, temos oportunidade de ver, no curso dos eventos da história da humanidade que não poucas vezes foi esse poder exercido, seja para restringir a liberdade de religião e de culto, seja para restringir o direito de locomoção, sabido que em vários países se criaram tributos extorsivos sobre a saída de seus habitantes do território nacional, seja para coibir o livre exercício de determinadas profissões ou dificultar o comercio de certos produtos, seja para impedir a livre expressão do pensamento (a imunidade tributária dos livros, jornais, periódicos e papel de imprensa aí encontra sua razão , pois no regime do Estado Novo imposto ao Brasil pela ditadura Vargas (1937/1945) assim se procurou, ao lado da censura do DIP manietar a liberdade de imprensa 17, conforme escreveu ALIOMAR BALEEIRO) Razão, em nosso entender, assiste a CONDORCET REZENDE , que vê na tributação da propriedade, “como transferência compulsória de uma parcela do patrimônio particular para os cofres públicos” do ponto de vista jurídico, uma verdadeira “agressão ao direito de propriedade”
Para a defesa dos direitos humanos dos contribuintes quanto à tributação erige o texto constitucional muralha de limitações ao poder de tributar, em cujas ameias despontam:
“a) Art. 150, I – ao princípio de tributação somente com representação ou, no sentido negativo (“no taxation without representation”) da Magna Carta de 1215 – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, pois a lei é elaborada pelo consentimento dos representantes do povo;
b) Art. 150, II – ao princípio da isonomia – proibido tratamento desigual entre contribuintes na mesma situação;
c) Art. 150, III, “a” e “b” – aos princípios da legalidade e anterioridade;
d) Art. 150, IV – ao direito de propriedade, proibindo a utilização de tributos com efeito de confisco.”
Sobre confisco matéria tão eloqüente e transcendental cujo a lei ainda não determinou o que vem a ser confisco sobrando inúmeras dificuldades para a sua caracterização, que, no Projeto de Lei Complementar 173/99, do então Senador Fernando Henrique Cardoso, caracteriza-se o confisco “sempre que seu valor, na mesma incidência ou em incidências sucessivas, superar o valor normal de mercado dos bens, direitos ou serviços envolvidos no respectivo fato gerador ou ultrapassar 50% do valor das rendas geradas na mesma incidência”, expondo Ricardo Lobo Torres que os princípios da razoabilidade e da econimicidade, bem manejados, têm a aptidão de modular o efeito confiscatório 20;
“e) Art. 150, V – à liberdade de ir e vir – direito de locomoção, proibindo a limitação ao tráfego de pessoas e de bens;
f)Art. 150, VI, “b” – à liberdade de pensamento e religião – proibindo instituir impostos sobre templo de qualquer culto;
g) Art. 150, VI, “d” – à liberdade de pensamento, proibindo impostos sobre patrimônio, renda ou serviços de partidos políticos, entidades sindicais de trabalhadores, instituições de educação e assistenciais sem fins lucrativos;
h) Art. 150, VI, “d” – à liberdade de pensamento e de palavra – proibindo impostos sobre livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão.”
5– OS CÓDIGOS ESTADUAIS DE DEFESA DOS CONTRIBUINTES
No Brasil vemos que os contribuintes, por seus representantes no legislativo dos estados , vêm se preocupando em ver assegurados seus direitos, através de diplomas específicos, não obstante as disposições constitucionais precitadas, havendo editado seus código de defesa dos contribuintes os estados de Minas Gerais e São Paulo.
5.1 – MINAS GERAIS: A LEI 13.515 DE 07/04/2000
Nas Alterosas estatui a Lei 13515/2000 o Código de Defesa do Contribuinte do Estado de Minas Gerais, contendo 41 artigos, divididos em 7 seções :
Seção II – Dos Direitos Do Contribuinte (arts. 4º a 11) – Onde se relacionam em 18 itens esses direitos, dos quais cabe alinhar em breve e não exaustiva notícia:
“a) igualdade de tratamento em qualquer repartição administrativa;
b) acesso a dados e informações de seu interesse e obtenção de certidões no prazo de 15 dias;
c) educação tributária e orientação sobre procedimentos administrativos;
d) recusa a prestar informações por requisição verbal,quando preferir intimação por escrito;
e) exigir mandado judicial para busca em local que não contenha mercadoria ou documento de interesse da fiscalização, que poderá lacrar o móvel ou depósito em que acredite estejam os bens ou documentos, lavrando termo próprio e entregando-o ao contribuinte, solicitando de imediato ao seu superior a obtenção de ordem judicial;
f) amplo direito de defesa;
g) observância pela Administração dos princípios da legalidade, igualdade, anterioridade, irretroatividade, publicidade, capacidade contributiva, impessoalidade, uniformidade, não – diferenciação e vedação de confisco.
h) gerência de seu próprio negócio, vedada à divulgação de quaisquer informações obtidas por razões de ofício, sobre a sua situação econômico ou financeira ou de terceiro, e sobre a natureza e estado de seus negócios.;
i) não ser cobrado de obrigações prescritas;
j) ver excluídas dos sistemas das repartições fazendárias referências a débitos prescritos, tributários ou não.”
Seção V – Das Normas E Das Práticas Abusivas (arts. 20 a 22) – Nesta Seção define-se como abusiva a exigência de obrigações incompatíveis com a boa-fé, a equidade e os bons costumes, que ofenda os princípios fundamentais do sistema jurídico, e que seja excessivamente onerosa para o contribuinte ultrapassando sua capacidade econômica e financeira e reduzindo sua competitividade no seu ramo de atividades.
Finalmente ali se veda à autoridade administrativa , sob pena de responsabilidade , a prática de atos como por exemplo condicionar a prestação de serviço ao cumprimento de obrigação sem base legal , negar ao contribuinte a autorização para impressão de documentos fiscais, com fundamento na existência de debito; fazer-se acompanhar de força policial apenas para efeito coativo; etc.
Seção VI – Do Sistema Estadual De Defesa Do Contribuinte ( arts. 23 a 26) – Onde se institui o SISTEMA ESTADUAL DE DEFESA DO CONTRIBUINTE – SISDECON, composto pela Câmara de Defesa do Contribuinte – CADECON e pelos Serviços de Proteção dos Direitos do Contribuinte – DECON, cabendo a CADECON o planejamento, elaboração , proposição, coordenação da política estadual de proteção ao contribuinte, sendo órgão de composição mista (representantes do governo e entidades privadas),
Seção VII – Das Sanções (arts. 27 a 29) –Onde se atribui ao CADECON e aos DECONS receber reclamações dos contribuintes, facultado ao CADECON , no caso de reclamação procedente, representar contra o servidor responsável, devendo imediatamente ser aberta sindicância ou processo administrativo disciplinar, ou dar conhecimento à autoridade competente das irregularidades apuradas, que deverá suspender os efeitos dela decorrentes até que seja sanada., estabelecendo-se ainda que a iniciativa das ações judiciais será sempre do contribuinte , possibilitado ao DECON intervir no processo como assistente, iniciativa essa que se defere também às entidades de classe, associações e cooperativas de contribuintes. Observação que se nos parece imperativa é a de que a norma estadual, neste caso, há de necessariamente conformar-se com a legislação processual federal, eis que privativa a competência da União para legislar sobre direito processual a teor do art. 22, I, da Carta Magna.
5.2 – SÃO PAULO: LEI COMPLEMENTAR nº. 939 DE 3 DE ABRIL DE 2003
A lei complementar supra, que “Institui o código de direitos, garantias e obrigações do contribuinte no Estado de São Paulo”, contendo 25 artigos e um artigo único de disposição final e transitória, dividido em 5 capítulos:
Capítulo II – Dos Direitos, Garantias E Obrigações Dos Contribuintes (arts. 4º a 7º) – Aqui se apresenta o rol de direitos dos contribuintes, onde cumpre colocar em relevo:
“a) adequado e eficaz atendimento pela Secretaria da Fazenda;
b) igualdade de tratamento, respeito e urbanidade, nas repartições públicas do Estado;
c) a ciência formal da tramitação do processo administrativo-fiscal, vistas e obtenção de cópias;
d) preservação do sigilo de seus negócios;
e) a faculdade de cumprir as obrigações acessórias por meios eletrônicos;
f) o exercício do direito de defesa;
g) obtenção de certidões, a serem fornecidas dentro do prazo de 10 dias úteis;
h) o exercício do direito de petição;
i) o ressarcimento de danos causados por agente da Administração Tributária.”
Especifica ainda o capítulo as obrigações do contribuinte, dentre elas o fornecimento de condições de segurança e local adequado em seu estabelecimento para a execução dos procedimentos de fiscalização.
Capítulo III – Dos Deveres Da Administração Fazendária (arts. 8º a 20)
Este capítula, trata da atividade fiscalizatória da Fazenda, desde a emissão de ordem de fiscalização, notificação ou outro ato administrativo autorizando a execução de quaisquer procedimentos fiscais, exceto nos casos de extrema urgência que a lei exemplifica (flagrante infracional, continuidade de ação fiscal iniciada em outro contribuinte, apuração de denúncia),, prazo de 180 dias para devolução de bens e documentos apreendidos, salvo quando prova de infração, necessidade de fundamentação da decisão de julgamento, resposta à consulta no prazo de 30 dias , a vedação de emissão de ordem de fiscalização ou equivalente no caso de denúncia anônima que não preencha os requisitos que enumera.
Capítulo IV – Do Sistema Estadual De Defesa Do Contribuinte ( arts. 21 a 250
É instituído o Conselho Estadual de Defesa do Contribuinte – CODECON, de composição paritária integrado por representantes do poder publico, e entidades empresariais e de classe, cabendo-lhe planejar, elaborar, propor coordenar e executar a política estadual de proteção ao contribuinte, recebendo e analisando consultas, sugestões e reclamações dos contribuintes, representando quando for o caso contra o servidor responsável, devendo ser aberta imediatamente sindicância ou processo administrativo disciplinar.
6 – O PROJETO DE LEI DO SENADO 646/99 – COMPLEMENTAR
O Senador JORGE BORNHAUSEN apresentou o projeto de lei complementar supra em 25/11/1999, onde ainda se encontra na CAE – Comissão de Assuntos Econômicos, Relator Sem. ROMERO JUCÁ Tem o projeto como ementa “Dispõe sobre os direitos e garantias dos contribuintes e dá outras providências”, disciplinando a matéria em 53 artigos , divididos em 7 capítulos, a saber;
Capítulo I – Das Disposições Preliminares
Capítulo II – Das Normas Fundamentais
Capítulo III – Dos Direitos do Contribuinte
Capítulo IV – Das Consultas em Matéria Tributária
Capítulo V – Dos Deveres da Administração Fazendária
Capítulo VI – Da Defesa do Contribuinte
Capítulo VII – Das Disposições Finais
6.1 – principais disposições do projeto
De se ceder, aqui , a palavra ao autor do projeto, que nos itens 7 a 21 de sua justificação relaciona os pontos que vê como de maior relevância de sua proposição:
“7 – Destaque-se, de início, algumas disposições que, no projeto, mais afetam a relação do cidadão-contribuinte com Fisco e mais de mandam o repensar de práticas consagradas no nosso direito público. A cláusula que conceitua justiça tributária como aquela que “atenda aos princípios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva, da eqüitativa distribuição da carga tributária, da generalidade, da progressividade e da não confiscatoriedade (art. 2º, parágrafo único). São parâmetros para a validade dos tributos, tanto para o Fisco que o institua, quanto para o contribuinte que o conteste. Sua abstração cederá à eficácia no exame de cada caso concreto, seja no plano administrativo ou no processo judicial. Tal norma, em combinação com aquelas que dispõem sobre o processo administrativo-tributário e a fundamentação dos atos da Administração Fazendária, abre campo novo à relação do cidadão com o agente estatal.
8 – A explicitação de que o exigir ou aumentar tributo somente se dará mediante lei (Const. Fed., art. 150, inciso I) “pressupõe a estipulação expressa de todos os elementos indispensáveis à incidência, quais sejam, descrição objetiva da materialidade do fato gerador, a indicação dos sujeitos do vínculo obrigacional, da base de cálculo e da alíquota, bem como dos aspectos temporal e espacial da obrigação tributária” (art. 4º). Mas do que a legalidade formal, também a transparência, a moralidade e a economicidade (Const. Fed., art. 37, caput) na relação de direito entre os sujeitos ativo e passivo da relação tributária.
9 – O respeito à anualidade (Const. Fed., art. 150, inciso III, alínea b) mediante publicidade que se dê, efetivamente, dentro do ano civil anterior ao da exigibilidade, mediante circulação dos diários oficiais até 31 de dezembro, com acesso aos assinantes e ao público em geral, donde inválidas as ficções de circulação com data retroativa do periódico (arts. 5º e 9º).
10 – A identificação diferenciada dos fatos geradores e das bases de cálculo dos impostos atribuídos à competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de sorte a evidenciar a inexistência, ainda que indireta, da bi-tributação (art. 7º).
11 – A explicitação do serviço prestado ou posto à disposição do obrigado e do exercício do poder de polícia que justifiquem a criação de taxas (art. 6º).
12 – Crucial à nova cidadania e à construção constitucional é à disposição de que “os efeitos da decisão transitada em julgado, em controle difuso ou em ação direta proclamando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, não implicarão exigência de complementação, no âmbito administrativo ou judicial, do valor do crédito tributário extinto anteriormente à vigência da decisão” (art. 15.) Cuida-se de conferir estabilidade e previsibilidade à relação jurídica já consolidada entre o contribuinte e o Fisco. Vale dizer, extinto embora o crédito tributário, ou usufruída uma vantagem fiscal qualquer, estará o contribuinte sujeito a ter que pagar a mais, ou a se desfazer e a compensar monetariamente a vantagem fiscal, se, a qualquer momento, em futuro incerto, vier o Judiciário a declarar inconstitucional a lei vigente ao tempo de consolidação da relação tributária.”
7 – ESTATUTO DO CONTRIBUINTE: UTOPIA OU NECESSIDADE JURÍDICA
O Estatuto do Contribuinte ainda não é uma realidade no Brasil. E nem se pode afirmar que o venha a ser em breve, apesar dos projetos de lei em tramitação no Senado e na Câmara Federal.
Isso porque, desde a primeira votação de emendas ao Projeto de Lei Complementar nº 646/99 nas mesas das comissões do Senado, já se revelou que não há consenso em relação à matéria a uns, seria desnecessário face estar disposto na Carta Republicana os direitos do cidadão, a outros, seria fundamental no afã de elidir qualquer manobra futura visando reduzir ou minimizar a proteção do contribuinte em relação aos atos praticados pelo Estado.
Aliás, durante as discussões e votações, a principal polêmica entre os Senadores favoráveis e os contrários à aprovação do projeto consiste na questão da conveniência de o Brasil adotar um Código de Defesa do Contribuinte.
Destarte destacar o enfraquecimento dos direitos individuais homogêneos a lei no 7.347, de 24 de julho de 1985 em seu Artigo 1º, parágrafo único que trata da ação civil pública, descreve real flagrante a pujança governamental no afã de dificultar o exercício dos direitos do contribuinte, pois vejamos:
“Art. 1º – Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)(g.n.)
Esta regra deixa claro a intenção em cercear o direito do contribuinte mormente quando amparado pelo Ministério Público, tirando força institucional na busca da defesa do contribuinte.
8 – OS DIREITOS DOS CONTRIBUINTES E A APLICAÇÃO HETERÔNOMA POR INFLUÊNCIA DOS PACTOS INTERNACIONAIS
Dos pactos internacionais citados, dois deles mereceram a atenção da doutrina e dos tribunais quanto à abrangência dos direitos dos contribuintes : a Convenção Européia dos Direitos Humanos (CEDH), do Conselho da Europa e a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica).
8.1 – A Convenção Européia Dos Direitos Humanos – CEDH
A CEDH, de 4 de novembro de 1950, embora a critique COMPARATO por se ater aos direitos individuais clássicos, apresentou evolução em sua trajetória, que culminou com a inclusão, sob seu pálio, dos direitos econômicos, vale dizer, também dos direitos dos contribuintes, com supedâneo em seu art. 6º, § 1º, que assim dispõe:
“Article 6 – Right to a fair trial
1 . In the determination of his civil rights and obligations or of any
criminal charge against him , everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law…
Como aponta MASSON historiando que o Conselho de Estado francês negou a aplicação da CEDH em matéria fiscal, havendo se pronunciado em sentido contrario a Corte de Cassação (Câmara Comercial e Financeira), vindo a Comissão Corte Européia dos Direitos do Homem a se definir também no mesmo sentido, admitindo a aplicação da CEDH também em matéria impositiva Do texto o § 1º deflue ainda o direito do contribuinte de ver seu litígio julgado dentro de um prazo razoável 10, havendo já sido obrigada a Itália a indenizar um contribuinte por haver demorado 8 anos um processo de seu interesse.
8.2 – O Pacto De San José Da Costa Rica (1969)
O Pacto de San José da Costa Rica, promulgado em nosso país pelo decreto no. 678, de 06.11.1992 , ao determinar as garantias judiciais é , como salientou RAMÓN VALDES COSTA 11 o primeiro documento internacional que expressamente inclui os direitos de natureza fiscal dentre os por ele garantidos , na forma de seu § 1º, “verbis”:
“Art. 8º – Garantias judiciais.
§ 1º – Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente,independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”
Destarte, recebido o Pacto em nosso direito,aqui deverão ter suas normas, em nosso entender , plena aplicação, ingressando em nosso direito com a força e vigor que lhe empresta o art. 5º, § 2º da Constituição Federal.
julgado do STF sobre o Tratado de Viena em relação a sua aplicabilidade heterônoma no direito pátrio da seguinte forma:
“Salienta-se que o Ministro Relator Ilmar Galvão, entendeu, perfeitamente cabível a isenção pela União, através de tratado internacional, não somente de tributos estaduais, mas, também, dos municipais.
Embora o julgamento acima referido está ainda em seu início, o Supremo Tribunal Federal, através de seu Pleno, já exarou sua interpretação sobre o artigo 151, III, da Constituição da República, mesmo que de forma incidental.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.600-8, proposta pelo Procurador-Geral da República).
9 – O ESTATUTO DO CONTRIBUINTE EM OUTROS PAÍSES
Buscando consolidar o quadro dos direitos do contribuinte face à administração fiscal, assistimos no último quarto do século que passou e no início deste século XXI à introdução, em vários países, de normas codificadas de direitos do contribuinte, dando o seu ESTATUTO. Assim é que dentre outras podemos enumerar:- CANADÁ – Declaration of Taxpayer Rights – 1985;- ESTADOS UNIDOS – Taxpayer Bill of Rights – 1998;- ESPANHA – LEY DE DERECHOS Y GARANTIAS DE LOS CONTRIBUYENTES – 1998;- ITÁLIA – STATUTO DEL DIRITTI DEL CONTRIBUENTE – 2000.
9.1 – Canadá – Declaration Of Taxpayer Rights
Primazia, sem dúvida, cabe ao Canadá, cuja Declaration 12 se fez em 2002 objeto de projeto de emenda da House of Commons (Bill C-332 primeira leitura de 10/12/2002) , visando confirmar os direitos dos contribuintes e criar o Bureau de Proteção dos Contribuintes, emendando também o Income Tax Act a fim de determinar que o ônus da prova incumbe ao Ministro, ao pretender exigir imposto do contribuinte, se este colaborou plenamente com o ministério fornecendo todos os documentos razoavelmente necessários pelo ministério exigidos e deu uma explicação razoável das operações financeiras praticadas.
Os direitos constantes da Declaração original são os direitos á informação, cortesia e consideração, imparcialidade, presunção de honestidade, tratamento justo, privacidade e confidencialidade, recurso, audiência antes do pagamento, arranjar seus negócios de modo a pagar o menor imposto .
9.2 – E.U.A. – taxpayer bill of rights (1998)
O bill of rights americano, consubstanciado como titulo III do Internal Revenue Service Reestructuring and Reform Act de 1998, alinha regras gerais e também casuísmos em benefício dos contribuintes, cabendo apontar, dentre outros, os seguintes aspectos:
“a) Ônus da prova incumbente à Administração Fiscal, desde que preenchidas as condições que menciona;
b) Confidencialidade nas relações do contribuinte com seu representante autorizado perante o IRS;
c) Possibilidade de pagamento em prestações do tributo exigido;
d) Possibilidade de recuperar custos e despesas (inclusive honorários de advogado ou auditor) de defesa em processos administrativos ou judiciais em caso de vitória;
e) Penhora da residência principal do contribuinte somente permitida em casos excepcionais;
f) Penhora de contas bancárias sujeitas a aviso prévio de 30 dias ao contribuinte, a fim de que este possa apresentar defesa ou requerer pagamento parcelado;
g) Proibição de penhora de propriedade quando as despesas de penhora e venda do bem excederem o seu valor de mercado;
h) Criação do “Office for Taxpayer Services”.
Cabe ainda apontar que inúmeros estados americanos já possuem ou estão em vias de possuir seus estatutos dos contribuintes, como por exemplo: Alabama, Arkansas, Califórnia, Colorado, Florida, Geórgia, Hawaii, Indiana, Kentucky, Minnesota, Montana, Nebraska , New Hampshire, North Carolina, North Dakota, South Dakota, Virginia e Wisconsin.
9.3 – Espanha – Ley De Derechos Y Garantias De Los Contribuyentes (Lei 1/98 De 26 De Fevereiro De 1998)
Enumera a lei espanhola como direitos gerais dos contribuintes:
“a)Observância da capacidade econômica e dos princípios de justiça, generalidade, igualdade, progressividade, equitativa distribuição da carga tributária e proibição do confisco;
b) Aplicação do sistema tributário basear-se-á nos princípios da generalidade, proporcionalidade, eficácia e limitação dos custos indiretos do cumprimento das obrigações acessória;
c) Direito de informação e assistência pela Administração Fiscal;
d) Direito a conhecer o estado dos procedimentos de que seja parte;
e) Direito a certidões e copias das declarações apresentadas;
f) Direito de não apresentar documentados já apresentados e que estejam em poder da Administração;
g) Confidencialidade;
h) Respeito e consideração por parte da Administração;
i) Consulta;
j) Prazo máximo de decisão dos procedimentos de seis meses, salvo disposição legal distinta;
k) Prescrição : 4 anos;
l) Prazo de duração da fiscalização de 12 meses, prorrogável por mais 12, nos casos que menciona;
m) Recurso.”
9.4 – Itália – Statuto Dei Diritti Del Contribuente (Lei 212/2000)
A lei italiana se apresenta como relatam BUSCEMA. FORTE e SANTILLI como marco da renovação e modernização da obrigação tributária, sempre mais semelhante à obrigação do código civil, posicionando o contribuinte, não mais como súdito, mas como cidadão , em situação paritária com o fisco, caracterizando-se por abandonar a ultrapassada visão do fisco como inimigo do contribuinte, por ser não uma mera carta de intenções, mas sim o ponto de chegada da evolução do direito tributário, inspirado não no autoritarismo mas na cooperação e respeito recíproco, dando como missão estratégica da administração fiscal favorecer o adimplemento espontâneo da obrigação fiscal,
Destruindo o mito de ser o estatuto idealizado contra a administração tributária.VICTOR UCKMAR , ao dissertar sobre o estatuto “in fieri”, então aprovado somente pelo Senado, lembra que já em 1991 havia proposto na assembléia do Conselho Nacional de Economia e do Trabalho (órgão constitucional consultor do governo italiano) a edição de uma carta de direitos do contribuinte, sublinhando, ao referir o então projeto, que não obstante tratar-se de lei ordinária, sua derrogação, segundo seu artigo 1º, constante da lei aprovada, somente se pode fazer através de norma expressa, proibida também a criação de novos tributos ou a extensão dos tributos existentes a outros contribuintes por decreto-lei (art. 4º).
10. O PAPEL DO ESTATUTO DO CONTRIBUINTE NO SISTEMA JURÍDICO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO.
Há quem diga que não há qualquer inovação no projeto de lei do Estatuto do Contribuinte, uma vez que os direitos ali enumerados já estão expressa ou tacitamente previstos na Constituição.
Em defesa desta tese, MESQUITA proclama que o cidadão-contribuinte já existe, não precisando, pois, ser recriado, e, comentando o projeto do Estatuto, afirma:
“(…) entre ‘os direitos do contribuinte’ enumerados em um total de 14 itens, 8 deles – portanto em torno de 60% (sessenta por cento) – já estão expressa ou tacitamente absorvidos pelo texto constitucional (…) os demais, na verdade, tratam de pretendidos direitos junto à administração fazendária, que, apesar de serem direitos, nada engrandecem o contribuinte, em relação à cidadania”.
É cediço que o Estatuto viria a lume para atribuir eficácia aos preceitos constitucionais fundamentais que, apesar de inscritos na Lei Maior da nação, não podem, sem auxílio de norma especial, atingir todo o seu âmbito de abrangência ou, indo mais além, teria o Estatuto o desiderato maior de, desdobrando os princípios constitucionais e tornando-os mais específicos, verdadeiramente trazer à superfície alguns direitos cuja inteligência ainda não esteja devidamente compreendida.
10.1. Decisões e disposições dos Tribunais acerca da defesa do contribuinte no Estado brasileiro
“SÚMULA VINCULANTE Nº 8
SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5º DO DECRETO-LEI Nº 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.” (Publicação: DJe nº 112/2008, p. 1, em 20/6/2008 – DOU de 20/6/2008, p. 1)
Os ministros do Supremo Tribunal Federal sumularam o entendimento de que os dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária são inconstitucionais.
Esse posicionamento determina que a Fazenda Pública não pode exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais.
“Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;
II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.
Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos.”
A Constituição Brasileira sendo rígida, opção feita pelo Constituinte Originário, ao estabelecer no art. 60, §4º, as chamadas cláusulas pétreas, com o intuito de que a ordem constitucional primária fosse respeitada e mantida, evitando-se, assim, um esfacelamento da Constituição original, condicionou os jurisconsultos (Ministros do Supremo) a editar a súmula vinculante n.° 8 tem como fundamento que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (g.n.)
a) (…)
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;” (g.n)
Desse modo, evidentemente inconstitucional os artigos da Lei Ordinária n.° 8.212/91 que determinaram os prazos decadenciais e prescricionais das contribuições da seguridade social. Ademais, incompatível também com o artigo 146, III, “b”, CF.
O parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77 que determinava causa suspensiva da prescrição:
“Art 5º Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora, bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro da Fazenda poderá determinar a não inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor.
Parágrafo único – A aplicação do disposto neste artigo suspende a prescrição dos créditos a que se refere”. (g.n.)
11. CONCLUSÃO
No Brasil clama-se atualmente por um estatuto que atenda aos direitos do contribuinte. É polêmica a questão da necessidade e conveniência de o Brasil adotar um Estatuto do Contribuinte. Os defensores da idéia, entre políticos estudiosos do direito tributário, entendem que o Estatuto se revelaria um instrumento contra as arbitrariedades perpetradas pelo Estado em matéria tributária. Entretanto, outros entendem que as disposições constitucionais já bastam à tutela do contribuinte, sendo desnecessária a criação de nova norma para este fim.
A Constituição Federal de 1988 prevê os direitos e garantias individuais e, entre estes, há clara proteção ao contribuinte. As previsões constitucionais nem sempre são suficientes à garantia dos direitos por ela previstos. Muitas vezes é necessária uma norma que venha instrumentalizar e trazer eficácia ao dispositivo constitucional.O Código Tributário Nacional, por sua vez, complementando a Constituição, prevê as normas gerais de direito tributário.
O Estatuto do Contribuinte, positivando-se, viria a se juntar a esses dois diplomas (Constituição Federal e Código Tributário Nacional) que hoje constituem a base do sistema tributário brasileiro, para formar uma tríade onde estariam contidos os direitos e garantias do contribuinte.O papel do Estatuto do Contribuinte seria o de aplicar e tornar eficazes as garantias constitucionais.
Informações Sobre o Autor
Francisco Luiz Fernandes
Mestre em Direito: Direitos Sociais e Cidadania pela UNISAL (Universidade Salesiano – Lorena – SP); Pós-Graduado em Direito Processual pela PUC-MG; Graduado em Direito pela CUMSB (Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos/RJ). Graduado em Administração de Empresas pela FIS (Faculdades Integradas Simonsen/RJ); Advogado (licenciado); Professor Universitário em curso de graduação e Pós-graduação; Servidor público do Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJMG
