A necessidade da rediscussão do cumprimento de pena em 2ª instância

Jhenneffer Caroline Parreira Neves Teixeira^[1]

Gabriel da Cruz Bandeira^[2]

Resumo: O presente trabalho busca abordar os cumprimentos de pena nas condenações em segunda instância, demonstrando a necessidade de rediscussão e a hermenêutica das legislações vigentes diante a temática. Tendo, assim, o objetivo principal pautado na abertura de debate da aplicação do princípio da presunção de inocência frente aos cumprimentos de pena antes do trânsito em julgado. Para tanto, frente às inconstâncias do tema “prisão em segunda instância”, é necessário à rediscussão das prisões? A hipotése que se estabelece é que as legislações vigentes devem ser analisadas diante todas as fontes de direito, para que seja cumprida com maestria a justiça, uma das principais garantias constitucionais. Na metodologia se utilizaram de estudos bibliográficos, artigos, julgados, sustentações orais, teses e dissertações. Deste modo, teve como referencial teórico as idéias lançadas por Ronald Dworkin.

Palavras-chave: Princípio da presunção de inocência. Trânsito em julgado. Rediscussão. Supremo Tribunal Federal. Garantia Constitucional.

Abstract: The present work seeks to address the sentence sentences in the second instance convictions, demonstrating the need for rediscussion and a hermeneutics of the current laws regarding the theme. Thus, having the main objective of opening the debate on the application of the principle of the presumption of innocence in the face of sentence sentences before the final judgment. Therefore, in the face of the inconstancy of the theme “second instance prison”, is it necessary to rediscuss prisons? A mortgage that is established as current legislation must be analyzed in all sources of law, so that it can be fulfilled with justice in the courts, one of the main constitutional guarantees. The methodology uses bibliographic studies, articles, judgments, oral arguments, theses and dissertations. This way, had as theoretical reference the ideas launched by Ronald Dworkin.

Keywords: Principle of the presumption of innocence. Res judicata. Rediscussion. Federal Court of Justice. Constitutional Guarantee.

Sumário: Introdução. 1. Princípio da presunção de inocência. 1.1. Conceito. 1.2. Origem no mundo. 1.3. Princípio da presunção da inocência no ordenamento jurídico brasileiro. 2. Tipos de prisão no Brasil. 3.Cumprimento de pena em segunda instância. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

É inegável o reconhecimento do princípio da presunção da inocência em nosso atual ordenamento jurídico, o conceito e as variações de entendimento vêm se solidificando ao decorrer dos tempos, tentando, desta forma, suprir as necessidades da sociedade que a cada dia se torna ainda mais moderna.

Nesse sentido, o objetivo do presente trabalho é realizar a análise das prisões em segunda instância frente ao princípio da presunção da inocência, demonstrando a necessidade de nova análise de referidas prisões.

Para tanto, o presente utilizou do caminho metodológico bibliográfico, com a utilização de doutrinas, pesquisas em jurisprudências, análises de artigos e hermenêutica das legislações pertinentes.

A importância do tema em debate é clarividente, para tanto, surge a seguinte indagação, vez que se torna a problemática do presente: frente às inconstâncias do tema “prisão em segunda instância”, é necessário à rediscussão das prisões?

Assim sendo, terá como objetivo geral o presente trabalho, destrinchar referente às limitações da prisão em segunda instância, abrangendo ainda, de forma sucinta as consequências sociais de referidas prisões, apresentando, além disso, de forma breve o sistema prisional brasileiro.

Consequentemente, estreitando o objetivo, agora como objetivo específico, demonstrará o se há necessidade da discussão das prisões realizadas em segunda instância.

Assim, ao final, na conclusão, diante de todos os objetivos traçados, bem ainda clarividentemente elucidados, tratará de responder a problemática imposta, bem como trazer hipóteses/propostas para possível solução da problemática trazida, com o escopo de contribuição acadêmica.

1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA

            Em determinados ordenamentos jurídicos, alguns princípios norteiam as legislações, uma para que lacunas em legislações fossem fechadas e aplicadas às legislações de forma mais justa e duas para que haja mais abrangência para interpretação das tais legislações.

Os princípios que norteiam os ordenamentos jurídicos no mundo têm sido por muitos anos, objeto de estudos de valiosa importância, há diversas correntes de explicações, conceitos, entendimentos e forma de aplicação.

Nesse sentido, Humberto Ávila preleciona:

[…] as regras diferenciam-se dos princípios pela natureza normativa: enquanto as regras descrevem objetos determináveis (sujeitos, condutas, matérias, fontes, efeitos jurídicos, conteúdos), os princípios descrevem um estado ideal de coisas a ser promovido. Em segundo lugar, as regras diferenciam-se dos princípios pela natureza da justificação que exigem para serem aplicadas: as regras exigem um exame de correspondência entre a descrição normativa e os atos praticados ou fatos ocorridos, ao passo que os princípios exigem uma avaliação da correlação positiva entre os efeitos da conduta adotada e o estado de coisas que deve ser promovido. Em terceiro lugar, as regras distinguem-se dos princípios pela natureza da contribuição para a solução do problema: enquanto as regras têm pretensão de decidibilidade, pois visam a proporcionar uma solução provisória para um problema conhecido ou antecipável, os princípios têm pretensão de complementaridade, já que servem de razões a serem conjugadas com outras para a solução de um problema. (ÁVILA, 2016, p. 103)

Assim, se torna necessário demonstrar conceitos, história, evolução e respaldo na legislação para que seja realizada a elucidação da idealização do Estado Democrático de Direito.

Os princípios são tidos como indispensáveis para uma Constituição, nesse sentido, Konrad Hesse, na obra “die normative Kraft der verfassung” ( a força da normativa da Constituição), traduzida por Gilmar Ferreira Mendes, preleciona:

Afigura-se, igualmente, indispensável que a Constituição mostra-se em condições de adaptar-se a uma eventual mudança dessas condicionantes. Abstraídas as disposições de índole técnico-organizatória, ela deve limitar-se, se possível, ao estabelecimento de alguns poucos princípios fundamentais, cujo conteúdo específico, ainda que apresente características novas em virtudes das céleres mudanças na realidade sócio-política, mostra-se em condições de ser desenvolvido. (HESSE, 1991, p. 20-21)

É sabido, que os princípios são antigos, e a sua solidificação tem bastante fundamentação histórica, o alicerçamento na história do princípio é de uma grande relevância, vez que os motivos que trouxeram a criação destes e que são trazidas pela história de qualquer que seja o princípio, ecoa até os dias atuais.

A importância do tema em debate é de cunho político, jurídico e social, antes de adentrar ao conceito, a origem e a proporção que alcança o princípio frente a temática, é importante salientar ainda a contribuição acadêmica do presente, conforme Walter Nunes da Silva Júnior exemplifica, vejamos:

Em meio à crise política e institucional que assola o país germinada dos casos de corrupção envolvendo especialmente chefes do executivo e parlamentares, dentre eles inclusive o Presidente da República e Senadores, voltou a frequentar a ordem do dia o debate sobre o alcance do princípio da presunção de não culpabilidade. Como será revelado, em nosso sistema jurídico sempre se entendeu que esse princípio, seja sob essa nomenclatura ou sob o nome de presunção de inocência, não era empecilho para a execução provisória, ou seja, determinar-se o cumprimento da pena pelo acusado, desde que existente condenação em segunda instância. (SILVA JÚNIOR, 2018, p. 146)

Há uma grande diversidade nas fontes de Direito no ordenamento jurídico brasileiro, nesse sentido, os princípios norteiam como fonte, vejamos sob a ótica de Fernando José Armando Ribeiro e Bárbara Gonçalves de Araújo Braga, para o CONPEDI:

[…] a Teoria das Fontes com a diversidade dos modos do Direito, substituindo a descrição analítica ou sistemática das fontes por um processo constituinte, próprio da experiência jurídica, que funcione não mais como disposições previstas na lei, mas como mecanismos institucionais reconhecidos pela comunidade jurídica como produtores do Direito. Nesse sentido, a Teoria das fontes deve inserir-se num pensamento em que a Constituição não só seja reconhecida como fonte precípua do Direito, mas que principalmente seja compreendida como instituidora das condições de produção legitima do próprio Direito, haja vista que, no Estado Democrático de Direito, a Constituição deve ser percebida como aquela que cria as condições comunicativas necessárias para produção legítima, isto é, que cria vias institucionais de deliberação, espaços de produção e aplicação legítimos. Além disso, a análise das fontes do Direito também deve convergir no sentido de que os princípios constitucionais passam a nortear o Direito em todas as dimensões de sua experiência. (RIBEIRO; BRAGA, 2007, p. 3874-3875) (grifo nosso)

Vislumbrado a importância, de forma sucinta e brevemente relatada dos princípios como fonte de Direito, passar-se-á para a conceituação do princípio da presunção da inocência, com o escopo de afunilar a temática do presente trabalho.

1.1 Conceito

A sociedade caminha e necessariamente o Direito caminha atrás, é assim desde os primórdios. Os tempos mudam e os conceitos se transformação, evoluem, assim como a sociedade.

Nesse liame, o conceito do princípio da presunção da inocência vem sofrendo bastantes transformações, para tanto, Guilherme de Souza Nucci, preleciona:

Há quem sustente que, pelo princípio da presunção de inocência, somente a data da condenação com trânsito em julgado, pela prática do segundo delito, pode fazer o juiz reconhecer a existência da reincidência. Esta última posição não é a correta, em nosso entendimento, pois a lei é clara ao mencionar apenas “reincidência”, que é o cometimento de outro crime depois de já ter sido condenado. ( NUCCI, 2020, p.829)

Nesse mesmo sentido, segundo Capez (2011, p. 328), o princípio da presunção da inocência consistente na garantia da presunção de inocência (art. 5º, LVII), porque, se todos se presumem inocentes, cabe ao Estado provar sua culpa primeiro (no sentido de culpabilidade) e, só então, exercer seu jus puniendi.

Seguindo nessa toada, há diversas correntes frente à conceituação do princípio aqui referido, assim, segundo Aury Lopes Jr sob a ótica de Gustavo Badaró, o princípio da presunção da inocência pode ser encarado como sendo:

[…] a primeira, e talvez a mais importante forma de analisar este princípio, é como garantia política do cidadão. A presunção de inocência é, antes de tudo, um princípio político! O processo, e em particular o processo penal, é um microcosmos no qual se refletem a cultura da sociedade e a organização do sistema político. Não se pode imaginar um Estado de Direito que não adote um processo penal acusatório e, como seu consectário necessário, a presunção de inocência que é, nas palavras de PISANI, um ‘pressuposto implícito e peculiare del processo accusatorio penale’. O princípio da presunção de inocência é reconhecido, atualmente, como componente basilar de um modelo processual penal que queira ser respeitador da dignidade e dos direitos essenciais da pessoa humana. Há um valor eminentemente ideológico na presunção de inocência. Liga-se, pois, à própria finalidade do processo penal: um processo necessário para a verificação jurisdicional da ocorrência de um delito e sua autoria. (LOPES, 2020, p. 136-137 apud BADARÓ, 2014)

            Embora demonstrado que há diversas conceituações do princípio, Pedro Lenza (2020) pontua que referido princípio prega que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Desta feita, nada mais natural que a inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é presumida, cabendo ao MP ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada) provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente.

Não obstante isso se vislumbra que o princípio da presunção da inocência é de forma visível interligado com o princípio in dubio pro reo, para tanto, Marcelo Negri Soares e Isabela Fresch Rorato apontam:

Analisando as teorias existentes em relação ao direito processual contemporâneo e os direitos fundamentais, o princípio in dubio pro reo é classificado como um item essencial do direito fundamental do indivíduo a presunção de inocência, ou seja, não podemos considerar que é um princípio geral de direito, tendo em vista que se trata de uma garantia constitucional. (SOARES; RORATO, 2018)

Vejamos ainda, que esse princípio deriva também em referência a dignidade da pessoa humana vez que está intrinsecamente interligado a princípios que referem a tal dignidade, ainda assim, é necessário diferenciar o princípio da presunção da inocência da não culpabilidade.

Segundo Walter Nunes da Silva Júnior:

Tendo em consideração esse distinguish entre os princípios da presunção de inocência e o da não culpabilidade, tem-se que, para todos os efeitos, este último só está presente em sua essência nos momentos processuais em que o juiz, com a sua decisão, pode reconhecer a culpabilidade do denunciado. Do mesmo modo, a absolvição sumária prevista para os demais procedimentos, inovação introduzida com a primeira etapa da Reforma Tópica de 2008151 , também é orientada pelo princípio da presunção de inocência. Como já tivemos a oportunidade de dizer, a absolvição sumária é “… uma decisão de exceção, que somente deve ser dada nas hipóteses em que o juiz está seguro, com base na robustez da prova, de que o acusado deve ser, independentemente da instrução do processo, desde logo absolvido. (SILVA JÚNIOR, 2018)

Nesse liame, Walter Nunes da Silva Júnior, ainda na mesma obra, brilhantemente pontua o erro em não realizar a diferenciação dos dois institutos, vejamos:

Alguns doutrinadores sustentam que na hipótese aqui em foco o princípio aplicável é o do in dubio pro societate. Já defendemos essa posição. No entanto, no nosso sentir, esse entendimento emerge do erro em não se fazer a distinção entre a presunção de inocência e a de não culpabilidade. O que existe, em verdade, é a incidência do princípio da presunção de inocência no sentido estrito, significando apenas que, como o juiz nessa oportunidade não faz juízo de culpabilidade, para que a decisão seja desfavorável ao acusado, mostra-se bastante a existência de prova da materialidade do crime e de indício de autoria. (SILVA JÚNIOR, 2018) (grifo nosso)

Nesse diapasão, Ricardo Juvenal lima, apresenta dois preceitos com o escopo de conceituar o princípio da presunção da inocência, sob o fundamento que o conceito é formado por três elementos essenciais, vejamos:

O preceito primário dispõe, assim, um mandamento de ordem geral. Trata-se da presunção de inocência em si: todo indivíduo é considerado inocente por natureza. É uma característica, portanto, que se aplica a todo e qualquer sujeito. O preceito secundário, por sua vez, liga-se ao preceito primário por meio de uma preposição (até, senão), indicando a existência de uma excepcionalidade capaz de subverter a ideia original de que o indivíduo é naturalmente inocente. Presente esta circunstância, e somente após sua superveniência, o indivíduo passa a ser reconhecido como culpado. Juntos, o preceito primário e o preceito secundário formam o enunciado do princípio da presunção de inocência e tão logo informa os elementos de sua composição que, juntos, formam seu conteúdo essencial. São três elementos: 1. Todo acusado é presumido inocente, porque assim o nasce; 2. O ônus da prova cabe à acusação, e não à defesa. Não há razão para o acusado provar um estado natural que já lhe é presumido. Incumbe à defesa, assim, apenas posicionar-se contra as provas produzidas pela acusação 3. O estado de inocência somente pode ser alterado por meio de declaração do Estado (LIMA, 2018, p.19)

Seguindo o supracitado, Aury de Lopes Júnior preleciona:

[…] a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. No caso específico da condenação em segundo grau de jurisdição, na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizou-se a apreciação de fatos e provas, o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal (CF/1988, arts. 5.º,caput e LXXVIII e 144). (LOPES, 2020, p. 827)

Note-se, porém, que referido princípio ainda está em uma busca incessante para a sua conceituação/definição, não chegando a uma definição estática, tendo em vista as diversas correntes existentes para a explicação de seu conceito e abragência no ordenamento jurídico brasileiro.

1.2. Origem no mundo

Os princípios são fontes de direito antigos, os efeitos jurídicos nos sistemas democráticos de direito ecoam desde os primórdios, assim, demonstrar o surgimento no mundo é necessário para embasar ainda mais o seu conceito não estático acima aludido.

Nessa toada, Marcelo Negri Soares e Isabela Fresch Rorato, preleciona, vejamos:

Assim, o direito à presunção de inocência, foi criado a partir da reforma iluminista, como uma forma de evitar que o acusado fosse submetido às técnicas do sistema da tortura, adotado durante o período da Inquisição, com o intuito de obter uma confissão. (SOARES; RORATO, 2018)

Ainda nesse mesmo sentido, Ricardo Juvenal Lima (2016, p. 18) reforça a idéia acima lançada, explicando que racionalmente, não se podia tomar, a priori, alguém como culpado acerca de um fato, sem que antes houvesse a certeza de seu cometimento, o que impunha a necessidade de provas para a demonstração de culpa. O termo inocência, assim, despiu-se de todo o conteúdo religioso para, então, ser usado em uma perspectiva racional, com base nos ideais iluministas.

Desta feita, Aury Lopes Junior (2020, p. 135), sob a ótica de Ferrajoli (1999, p. 550), explica que a presunção de inocência e o princípio da jurisdicionalidade foram, finalmente, consagrados na Declaração dos Direitos do Homem de 1789. A despeito disso, no fim do século XIX e início do século XX, a presunção de inocência voltou a ser atacada pelo verbo totalitário e pelo fascismo, a ponto de Manzini chamá-la de “estranho e absurdo extraído do empirismo francês”.

Segundo Ricardo Juvenal Lima, o princípio da presunção da inocência teve a sua primeira aparição na França, vejamos:

O princípio foi legalmente previsto pela primeira vez na França em 1789, na primeira parte do art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A redação do artigo, na linguagem original, assim dispunhai, verbis: ”Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi” (LIMA, 2016, p. 18)

Seguindo nesse sentido, Walter Nunes da Silva Júnior, pontua:

Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é réu ou inocente, foi inserido dentre as declarações dos direitos do homem da Virgínia. O princípio foi albergado no art. 8.º, com a seguinte dicção: “Em todos os processos criminais ou que impliquem na pena de morte, o réu tem direito… de ser julgado com presteza por um júri imparcial…, o qual só pode considerá-lo culpado pela unanimidade de seus membros…” (SILVA JÚNIOR, 2018 p. 147)

Seguindo essa orientação, Walter Nunes da Silva Júnior (2018, p. 148) preleciona que na declaração de direitos fundamentais enxertada à Constituição americana, mais precisamente na Quinta Emenda, está dito que, certamente se confunde com a figura de condenado levado a responder por um crime capital ou infamante a não ser mediante indiciamento ou denúncia por parte de um Grande Júri.

Por conseguinte, na mesma obra, Walter Nunes da Silva Júnior, ainda aponta:

Essa cláusula foi acolhida na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, no seu art. 6º, sendo assim escrita: “Dado que todo homem deve ser presumido inocente até que tenha sido declarado culpado…”. Com a declaração francesa, empregou-se, pela primeira vez, a expressão presumido inocente, daí por que, nesse sentido, procede a afirmação, segundo a qual foi na célebre Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão que apareceu, em um texto legal, o princípio com essa expressão. Seguindo essa orientação, a Declaração Universal dos Direito do Homem, aprovada pela ONU em 1948, realçou, no art. 11, 1, que “Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas”. No Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado em 91 de dezembro 1966, está plasmado no art. 14, 2, que “Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. No mesmo passo, a Convença Americana sobre Direitos Humanos de 1969, no art. 8, 2, primeira parte, reafirma, com ênfase, que “Toda pessoa acusada tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” (SILVA JÚNIOR, 2018, p.149)

Nessa premissa, o jurista Marcus Vinicius Furtado Coêlho pontua brilhantemente:

[…] desde a Revolução Francesa, em 1789, tornou-se expresso, através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que todo acusado deve ser presumido inocente, até que seja declarado culpado (art. 9º). De igual modo, após os horrores do regime fascista e com o fim da Segunda Guerra Mundial, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948) consagrou o princípio da presunção de inocência ao estabelecer que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa” (art. 11). (COÊLHO, 2018)

Ainda nessa premissa, segundo Deilton Ribeiro Brasil, sob a ótica das ideias lançadas por Renato Barão Varalda pontuou:

O princípio da presunção de inocência contido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 referia-se principalmente ao tratamento do acusado no curso do processo, ou Revista de Direito Brasileira | São Paulo, SP | v. 15 | n. 6 | p. 376 – 398 | set./dez. 2016 Revista de Direito Brasileira 379 seja, presumia-se inocente até a declaração de sentença judicial, em que haveria uma decisão de condenação ou absolvição. Disso decorrem limitações às restrições dos direitos individuais, em especial às medidas cautelares durante a fase instrutória, tais como a prisão preventiva sem prazo certo e a aplicação de formas de antecipação de pena, como suplícios. O processo inquisitório dá lugar ao processo penal acusatório, com uma fase preliminar escrita, secreta e sem contraditório e uma fase instrutória, com a oralidade, a publicidade e o contraditório. Isso denota a coibição tanto da diminuição social, moral e física do acusado, que passou a ser tratado como se fosse inocente, quanto da aplicação de qualquer medida restritiva de direitos com função de sanção, ou seja, como antecipação da pena (BRASIL, 2016, apud VARALDA, 2007, p. 20-21).

Contudo, é clarividente que o princípio da presunção da inocência é decorrente de outros princípios e teve a sua aparição, pioneiramente na França, onde, posteriormente, se alastrou para o restante do mundo, vez que somente foi prevista em nosso meio na categoria de direito fundamental na Constituição de 1988. (SILVA JÚNIOR, 2018, p.1)

1.3. Princípio da Presunção da inocência no ordenamento jurídico brasileiro

A proporção que o princípio ganhou no mundo, este se demonstrou nitidamente relevante para um ordenamento jurídico do qual visava erradicar com as injustiças e implantar mecanismos que protegem os direitos fundamentais para que tivesse eficácia no objetivo de se ter um estado democrático de direito justo.

Antes de se adentrar ao mérito, é válido ressaltar que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos foram, por fim, reconhecidos com status constitucional pelo art. 1º, § 3º, da EC nº 45, publicada no Diário Oficial da União no dia 30 de dezembro de 2004, consolidando no ordenamento jurídico brasileiro um sistema misto, que combina regimes jurídicos diferenciados, um aplicável aos tratados de direitos humanos e um outro aplicável aos tratados tradicionais (BRASIL, 2016, apud PIOVESAN, 2005, p. 8).

Nesse sentido, o princípio da inocência após ter sido trazida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948), esta refletiu em nosso ordenamento, conforme Marcus Vinicius Furtado Coêlho preleciona:

Refletindo as declarações internacionais de direitos humanos, a Constituição brasileira consagra o princípio em seu artigo 5º, inciso LVII, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”2. A norma, porém, ao longo dos anos tem gerado distintas interpretações quanto ao seu alcance e, sobremaneira, quanto às suas repercussões práticas, como, por exemplo, a discussão em torno do início do cumprimento da pena, resultante de processo criminal. (COÊLHO, 2018)

Assim sendo, segundo Ricardo Juvenal Lima (2016, p. 18) na atual Constituição de 1988, vigente no Brasil, o princípio foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, no art. 5º, LVII, com a seguinte disposição: ”ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Para Deilton Ribeiro Brasil (2016) sob a ótica de Flávia Piovesan, preleciona que:

[…] por força do § 2º, do art. 5º, da Constituição Federal brasileira, todos os tratados de direitos humanos são materialmente constitucionais, o que afasta o equivocado entendimento de que os tratados de direitos humanos ratificados antes da introdução do § 3º, do art. 5º, da Constituição pela EC nº 45/2004 seriam recepcionados como lei federal, diante da falta do quórum qualificado de três quintos prescritos no referido parágrafo. (BRASIL, 2016, apud PIOVESAN, 2005, p.9)

Partindo ainda dessa premissa, Ricardo Juvenal, sob a ótica de Maurício Zanoide de Moraes preleciona que:

[…] o princípio da presunção de inocência possui uma “eficácia irradiante”, na medida em que “projeta seus efeitos como direito informador do sistema, desde a elaboração legislativa, controlando a constitucionalidade de leis eventualmente violadoras do conteúdo daquele direito fundamental, até a aplicação e interpretação normativa feita por órgãos do Executivo e, principalmente, do Judiciário” (LIMA, 2016, p. 21)

Nesse mesmo sentido, Luís Roberto Barroso preleciona:

Relativamente ao direito processual, a Constituição enuncia, no capítulo sobre direitos individuais e coletivos, regras comuns ao processo penal e civil, como devido processo legal, publicidade e motivação dos atos processuais, assistência judiciária, ações constitucionais, duração razoável dos processos. Especificamente no tocante ao direito processual penal, há normas sobre juiz natural, presunção de inocência, individualização da pena, prisão, direitos dos presos etc. (BARROSO, 2018, p. 516)

A predominância do princípio da presunção de inocência no ordenamento jurídico brasileiro possui mais ênfase na seara penal, logo após ter sido trazida pela Carta Magna.

Depois do princípio se adentrar ao ordenamento jurídico brasileiro por intermédio da Carta Magna, segundo Farache (2015) o Brasil aderiu à Convenção Americana dos Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto São José da Costa Rica, por meio do Decreto Legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992. Aduz o diploma, no seu art. 8º, I, primeira parte que: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.

Nessa baila, há de se ressaltar que existem colisões de direitos, e a presunção de inocência é tida como um dos mais corriqueiros em nosso ordenamento, segundo Barroso (2018) há a colisão entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais, assim, um ambiente bastante típico dessa modalidade de colisão é o da preservação de direitos individuais à liberdade, ao devido processo legal e à presunção de inocência diante da apuração e punição de crimes e infrações em geral, inseridas no domínio mais amplo da segurança pública.

A dificuldade de se aplicar o princípio da presunção da inocência, ora no Brasil, ora no mundo, está pautada em colisões de direitos e por, na maioria dos ordenamentos jurídicos, estes serem necessariamente punitivistas e poucos garantistas.

São inegáveis os avanços que o nosso ordenamento alcançou com a chegada da Constituição Federal de 1988 até hoje vigente, tanto referente ao princípio da presunção da inocência, quanto a outros, nesse sentido Luís Roberto Barroso ainda pontua que:

Em inúmeras áreas, a Constituição de 1988 consolidou ou ajudou a promover avanços dignos de nota. No plano dos direitos fundamentais, a despeito da subsistência de deficiências graves em múltiplas áreas, é possível contabilizar realizações. A centralidade da dignidade da pessoa humana se impôs em setores diversos. Para que não se caia em um mundo de fantasia, faça-se o registro indispensável de que uma ideia leva um tempo razoável entre o momento em que conquista corações e mentes até se tornar uma realidade concreta. Ainda assim, no âmbito dos direitos individuais, as liberdades públicas, como as de expressão, reunião, associação e direitos como o devido processo legal e a presunção de inocência incorporaram-se com naturalidade à paisagem política e jurídica do país (BARROSO, 2018, p. 269)

Na Constituição de 1988 em que o princípio da presunção de inocência ganhou força constitucional, em que pese as colisões de direitos, conforme supracitado.

Nesse sentido, Deilton Ribeiro Brasil, frente as ideias lançadas por Renato Barão Varalda, preleciona:

A autora aponta que o § 3º, do art. 5º veio apenas reconhecer de modo expresso a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, já que “não seria razoável sustentar que os tratados de direitos humanos já ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto que os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude do quórum de aprovação.” O avanço democrático brasileiro trouxe o compromisso ao legislador constituinte de 1988 em afirmar a presunção de inocência já consagrada em textos internacionais de direitos humanos. A par disso, estatui-se no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal brasileira como princípio basilar do Processo Penal, dentro do capítulo referente aos direitos e garantias individuais, nos seguintes termos: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Nota-se que a Constituição Federal não fez referência expressa ao termo “presunção de inocência” prosperando a opção doutrinária e jurisprudencial ao modelo que privilegia o jus libertatis frente ao jus puniendi, garantindo ao indivíduo um significado amplo da presunção de inocência (BRASIL, 2016, apud VARALDA, 2007, p. 44-46).

A importância do princípio da presunção da inocência está pautada ainda em diversos meios éticos e é interligado em diversos outros princípios basilares de um ordenamento jurídico de uma sociedade justa, que preza pela punibilidade proporcional e que busca erradicar as injustiças.

Seguindo essa ideia, Paulo Saint Pastous Caleffi preleciona que:

[…] o valor normativo hierarquicamente superior da Constituição Federal faz dela um parâmetro obrigatório de todos os demais dispositivos legais do ordenamento jurídico. Por consequência, a validade da norma dependerá da sua conformidade constitucional, que deve ser compreendida em seu conjunto de valores principiológicos. Nesse sentido, a presunção de inocência deve ser referendada como uma imprescindível garantia constitucional do indivíduo no processo penal, restando perfectibilizada na necessidade de ocorrência do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para efetivação da prisão. Seja como ‘norma de tratamento’, como ‘norma probatória’ ou como ‘norma de juízo’ (ou também como ‘regra de fechamento’), a presunção de inocência caracteriza-se como regra imutável e, portanto, não estando suscetível a criações interpretativas do alcance de seu conteúdo. (CALEFFI, 2017)

Contudo, há de se ressaltar ainda a funcionalidade e a imprescindibilidade dos princípios, bem ainda o princípio da presunção da inocência, principalmente no que tange a no âmbito penal.

2.TIPOS DE PRISÃO NO BRASIL

Há algumas “modalidades” de prisão previstas no nosso ordenamento jurídico brasileiro, estando de acordo com os parâmetros estabelecidos por nossa Carta Magna.

Nesse sentido, cumpre inicialmente trazer alguns aspectos históricos relevantes do direito penal em que conseguirá servir como alicerce para demonstrar as modalidades de prisão, principalmente no Brasil.

Por conseguinte, é sabido que desde os primórdios havia sanções impostas àqueles que convivem em uma sociedade e descumpria com as regras impostas.

Segundo Guilherme de Souza Nucci preleciona que inicialmente, aplicava-se a sanção como fruto da libertação do clã da ira dos deuses, em face da infração cometida, quando a reprimenda consistia, como regra, na expulsão do agente da comunidade, expondo-o à própria sorte. (NUCCI, 2020, p. 82 – 83)

Ainda nesse interim, Guilherme de Souza Nucci pontua que, nos primórdios a primeira fase da punição era tida como relação totêmica, onde instituiu-se a punição quando houvesse a quebra de algum tabu (algo sagrado e misterioso). Não houvesse a sanção, acreditava-se que a ira dos deuses atingiria todo o grupo, ja na segunda fase, o que se convencionou chamar de vingança privada, como forma de reação da comunidade contra o infrator. Na realidade, a justiça pelas próprias mãos nunca teve sucesso, pois implicava, na essência, em autêntica forma de agressão. Diante disso, terminava gerando uma contrarreação e o círculo vicioso tendia a levar ao extermínio de clãs e grupos. (NUCCI, 2020, p. 83)

O mesmo autor (NUCCI, 2020) realizou a retrospectiva de como eram realizadas as punições desde os primórdios, assim, este aduzia que centralização de poder fez nascer uma forma mais segura de repressão, sem dar margem ao contra-ataque. Nessa época, prevalecia o critério do talião (olho por olho, dente por dente), acreditando-se que o malfeitor deveria padecer do mesmo mal que causara a outrem.

Em seguida, ainda na retrospectiva histórica das punições, Guilherme de Souza Nucci preleciona:

No Oriente Antigo, fundava-se a punição em caráter religioso, castigando-se o infrator duramente para aplacar a ira dos deuses. […] Na Grécia Antiga, como retrataram os filósofos da época, a punição mantinha seu caráter sacro e continuava a representar forte tendência expiatória e intimidativa. […] O Direito Romano, dividido em períodos, contou, de início, com a prevalência do poder absoluto do chefe da família (pater familias), aplicando as sanções que bem entendesse ao seu grupo. […] A Lei das XII Tábuas teve o mérito de igualar os destinatários da pena, configurando autêntico avanço político-social. Durante o Império, a pena tornou-se novamente mais rigorosa, restaurando-se a pena de morte e instituindo-se os trabalhos forçado. […] O Direito Germânico, de natureza consuetudinária, caracterizou-se pela vingança privada e pela composição, havendo, posteriormente, a utilização das ordálias ou juízos de Deus (provas que submetiam os acusados aos mais nefastos testes de culpa – caminhar pelo fogo, ser colocado em água fervente, submergir num lago com uma pedra amarrada aos pés –, caso sobrevivessem seriam inocentes, do contrário, a culpa estaria demonstrada, não sendo preciso dizer o que terminava ocorrendo nessas situações) e também dos duelos judiciários, onde terminava prevalecendo a lei do mais forte. […] O Direito Canônico, que predominou na Idade Média, perpetuou o caráter sacro da punição, que continuava severa, mas havia, ao menos, o intuito corretivo, visando à regeneração do criminoso. […] A religião e o poder estavam profundamente ligados nessa época e a heresia implicava crime contra o próprio Estado. […] É inequívoco que o processo de modernização do direito penal somente teve início com o Iluminismo, a partir das contribuições de Bentham (Inglaterra), Montesquieu e Voltaire (França), Hommel e Feuerbach (Alemanha), Beccaria, Filangieri e Pagano (Itália). Houve preocupação com a racionalização na aplicação das penas, combatendo-se o reinante arbítrio judiciári (NUCCI, 2020, p. 84-85)

Com a evolução e modernização do direito penal, logo, dos métodos utilizados para se realizar as punições, os variados ordenamentos jurídicos se adaptaram ao fundamento de que a punição era a defesa social. A finalidade da pena consubstancia-se, primordialmente, na prevenção a novos crimes. (NUCCI, 2020, p. 90)

Assim, não obstante, não há dúvida de que a escola positiva exerceu forte influência sobre o campo da individualização da pena, princípio que rege o Direito Penal até hoje, levando em consideração, por exemplo, a personalidade e a conduta social do delinquente para o estabelecimento da justa sanção. (NUCCI, 2020, p. 90)

Desta forma, no Brasil não foi diferente, Guilherme de Souza Nucci, com seu notável saber, brilhantemente pontuou as principais mudanças ocorridas no direito penal brasileiro, vejamos:

Em 1890, aprovou-se o Código Penal da Era Republicana. Sob muitas críticas, acusado de não ter mantido o mesmo nível de organização e originalidade de seu antecessor, foi mantido até que se editou o atual Código Penal (Decreto-lei 2.848/40), da época de Getúlio Vargas, advindo de projeto elaborado por Alcântara Machado. No meio-tempo, em razão da criação de inúmeras leis penais desconexas, houve a Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe (1932). Houve uma tentativa de modificação integral do atual Código em 1969, quando os militares, então no poder, editaram o Decreto-lei 1.004/69 que, no entanto, permaneceu em vacatio legis por cerca de nove anos, revogado que foi definitivamente pela Lei 6.578/78. Posteriormente, editou-se a Lei 7.209/84, promovendo extensa reforma na Parte Geral do Código atual, embora sem modificá-la por completo. O Código original de 1940, nascido de concepção causalista, sofreu algumas modificações de natureza finalista por ocasião da mencionada reforma do ano de 1984, permanecendo, pois, híbrido, não se podendo afirmar ser de conotação causalista pura, nem tampouco finalista na essência. (NUCCI, 2020, p. 93)

Agora, vislumbrada a retrospectiva do direito penal, bem como a sua punitividade, passar-se-á adentrar a princípio da inocência frente as modalidades de prisão lícita existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Desta feita, Aury Lopes Júnior preleciona:

No Brasil, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição, sendo o princípio reitor do processo penal e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia). É fruto da evolução civilizatória do processo penal. Parafraseando GOLDSCHMIDT, se o processo penal é o termômetro dos elementos autoritários ou democráticos de uma Constituição, a presunção de inocência é o ponto de maior tensão entre eles. […]No Brasil, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição, sendo o princípio reitor do processo penal, e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia (LOPES, 2020, p. 589)

Visto isso, passemos a analisar as prisões e suas modalidades no Brasil, visto que as tidas como lícitas são pautadas em: a) prisão temporária; b) prisão preventiva; c) prisão em flagrante; d) prisão preventiva para fins de extradição; e) prisão civil do não pagador de pensão alimentícia e f) prisão pena.

Assim, de forma sucinta, a prisão temporária é tida como aquela, segundo Délio Luiz (2015) que é utilizada durante a fase de investigação, sua decretação geralmente efetua-se para assegurar o sucesso da diligência, ou quando o indiciado não possuir residência fixa ou não fornecer elementos suficientes para esclarecimento da identidade ou quando houver fundadas razões de autoria ou materialidade. O prazo da prisão temporária é de cinco dias podendo ser prorrogado por mais cinco dias, sendo regularizada pela Lei 7.960/89.

Segundo Bruno André Brume, a prisão temporária é tida como sendo:

A prisão temporária está prevista na lei 7.960/89 e serve como medida auxiliar durante uma investigação criminal. A lei diz que ela cabe apenas se for indispensável para as investigações; se o indiciado não tiver residência fixa, ou se não fornece elementos suficientes para esclarecer sua identidade; ou se houver “fundadas razões” de que ele foi o autor ou participante de crimes como homicídio doloso (quando há intenção de matar), sequestro, roubo, extorsão, quadrilha, tráfico de drogas, entre muitos outros. Observe que não se pede que haja provas para prisão temporária e que ela só pode acontecer na fase de investigação. (BRUME, 2017)

Algumas correntes criticam e apontam a inconstitucionalidade da prisão temporária, assim Alexandre Morais de Rosa preleciona:

Exemplificando a situação, invocável a inconstitucionalidade tanto de origem como de conteúdo da ‘prisão temporária’ regulada pela Lei nº 7.960/89. É que sua origem advêm da conversão da Medida Provisória nº 111/89 em lei, e num Estado (que se diz) Democrático de Direito, descabe ao Poder Executivo se arvorar em legislador penal. Todavia, o Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar nº 162, julg. 14.12.89) analisando a questão, entendeu que a prisão não era obrigatória, devendo, de qualquer sorte, ser fundamentada. Nem mesmo durante o período de Regime Militar tamanha petulância ocorreu, uma vez que o Decreto-Lei não podia suplantar a competência legislativa originária. (ROSA, 2004)

A prisão temporária é tema de grandes debates, frente sua licitude e/ou sua constitucionalidade, desta feita, diversas correntes surgiram de forma crítica e várias outras demonstrando os benefícios da prisão para o poder de punir preventivo do Estado, sem ao menos chegar a uma decisão estática.

Partindo dessa premissa, passar-se-á para a prisão para fins de extradição, para Bruno André Brume (2017), pontua que a legislação brasileira prevê a prisão preventiva específica para casos de extradição. A extradição é um processo de entrega de uma pessoa a autoridades de um Estado estrangeiro, que normalmente acontece a pedido desse Estado. Os pedidos de extradição feitos para o Brasil são analisados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal. A Constituição proíbe a extradição de brasileiros natos e também de estrangeiros nos casos de crime político ou de opinião.

Já segundo Délio Luiz (2015), essa modalidade/espécie de prisão Extradição ocorre quando o Estado entrega a outro país um indivíduo que cometeu crime que é punido segundo as leis daquele país, e a do país onde se encontra, a fim de que lá ele seja processado ou cumpra a pena por esse ilícito. Até que ocorra a entrega do indivíduo este ficará sob tutela do estado sob prisão, tal processo garante a prisão preventiva do réu até que ocorra a extradição assegurando a aplicação da lei.

Ainda nessa toada, a prisão preventiva, Alexandre de Morais Rosa preleciona que o conceito da prisão preventiva está pautado na letra da lei, vejamos:

Facílimo de se vislumbrar nos termos utilizados pela lei, por exemplo, para decretação da prisão preventiva contidos no art. 312 do Código de Processo Penal: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.” Daí em diante o preenchimento semântico é basicamente retórico (Brum). Barthes é perspicaz o suficiente para concluir que: “infelizmente nada é mais infiel do que uma escrita branca; os automatismos se elaboram no ponto mesmo em que se encontrava inicialmente uma liberdade, uma rede de formas enrijecidas aperta cada vez mais o frescor primeiro do discurso, uma escrita renasce no lugar de uma linguagem indefinida.” E isso opera matreiramente no discurso jurídico. (ROSA, 2004)

Nessa baila, Aury Lopes Jr (2020), ainda pontua que a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito ou do processo, inclusive em sede recursal, mantendo-se assim até a revogação, substituição ou o trânsito em julgado da sentença, quando, se condenatória, dará lugar à execução da pena.

Ainda nessa premissa, Aury Lopes Júnior preleciona:

As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado. Logo ainda que as medidas cautelares possam ser aplicadas aos crimes cuja pena máxima seja inferior a 4 anos, elas representam significativa restrição da liberdade e não podem ser banalizadas. Em nome disso e da necessária proporcionalidade, a nosso juízo, é incabível qualquer das medidas cautelares diversas se, por exemplo, o crime for culposo. (LOPES JÚNIOR, 2020, p. 1049)

Desta feita, pegando a o embalo da prisão preventiva, há de se destacar a natureza da prisão em flagrante é tida como pré-cautelar, preparatória de uma cautelar de verdade, como a prisão preventiva, de forma que a liberdade provisória insere-se em linha direta de colisão com ela, impedindo-a. (LOPES JÚNIOR, 2020, p.1073).

O artigo 301, 302 e 303 do Código de Processo Penal, é bem exemplificativos quanto à conceituação e o que se configura prisão em flagrante, vejamos:

Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Art. 303.  Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. (BRASIL, 1941)

Ainda referente a prisão em flagrante, há pontuações válidas a se trazer para o presente, desta feita, Bruno André Brume (2017), apud sob a ótica de Leonardo Castro, pontua que sendo se a prisão for considerada ilegal, acontece o relaxamento, ou seja, o preso é liberado; se a prisão for considerada legal (ou seja, aconteceu dentro das hipóteses que mostramos acima), a pessoa pode passar para prisão preventiva ou temporária (e para isso, precisa atender aos requisitos de alguma dessas prisões), ou receber liberdade provisória, se não houver motivos para manter a pessoa na prisão. Nesse caso, mesmo livre, o preso ainda precisa esperar o julgamento, em que pode ser condenado e ter de cumprir pena.

A prisão é, em regra, sanção imposta para condutas ilícitas que se submetem a seara penal, entretanto, há a possibilidade de prisão civil, prisão para o não pagador de prisão alimentícia, sendo este, meio coercitivo para que o agente pague os alimentos.

Nesse diapasão, Aury de Lopes Júnior pontua:

A prisão civil do inciso II do art. 324 atende a outra finalidade, de caráter coercitivo, para forçar o agente a pagar os alimentos devidos. Portanto, a concessão de fiança seria completamente contrária à natureza desta prisão, pois geraria o paradoxo de o agente preferir pagar a fiança e continuar inadimplente com a prestação alimentar, por exemplo. (LOPES JÚNIOR, 2020, p. 1090)

Segundo Délio Luiz (2015), a prisão civil é uma medida coercitiva, econômica e social com o fim de fazer cumprir as obrigações do devedor de alimentos e do depositário infiel. É prevista pelo art. 5º da Constituição Federal em seu inciso LXVII. A prisão civil se difere da prisão penal uma vez que esta não ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e sim como medida coercitiva.

Passar-se-á agora para a prisão pena ou prisão para execução de pena, desta feita, essa prisão é tida como a execução de uma pena ou seja, após um julgamento, dentre os princípios do contraditório e ampla defesa, bem ainda o devido processo legal, e a sentença condenatória ter transitada em julgado.

Bruno André Brume, pontua:

Até agora, vimos tipos de prisões que ocorrem antes do julgamento – conhecidas como prisões provisórias. Cerca de 40% dos presos no Brasil hoje são provisórios, segundo o Departamento Penitenciário Nacional (Depen). Os outros 60% são pessoas que foram julgadas condenadas e agora estão presas para execução da pena. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) tomou importante decisão em relação às prisões para execução de pena. Os ministros permitiram que, após o réu ser condenado na segunda instância (correspondente, na justiça comum, aos tribunais de justiça estaduais), o réu já pode começar a cumprir sua pena. Antes dessa decisão, tomada em outubro de 2016, o STF entendia que a execução só deveria começar depois do trânsito em julgado – traduzindo: depois de esgotados todos os recursos possíveis contra uma sentença específica. Dessa forma, muitas vezes uma pena só era executada depois da análise do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) e até do STF. Enquanto isso não acontecia, o réu tinha direito a permanecer em liberdade. (BRUME, 2017)

As discussões que norteiam a prisão para cumprimento de pena, coloca em pauta o debate de quando começa a se realizar o cumprimento de pena, a luz do princípio da presunção de inocência.

O debate alcança diversas áreas sociais, bem ainda seus vários desdobramentos, vez que a prisão em segunda instância – sem o trânsito em julgado – acaba superlotando a população carcerária que, atualmente, já se encontra superlotada.

A questão transcende a letra da lei e sua hermenêutica, alcança a crise de estrutura pública de penitenciárias, crises e colisão de princípios, meios sociais, educacionais e demais outros meios.

3. CUMPRIMENTO DE PENA EM SEGUNDA INSTÂNCIA

As várias interpretações da letra da lei são constantes, com o escopo de que a sua aplicação tenha total eficácia nas diversas classes sociais existentes de forma justa e honrosa.

Nesse sentido, conforme vislumbrado, o princípio da presunção de inocência é um dos princípios que busca trazer ao ordenamento jurídico aplicações justas, assegurando ainda a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal, sendo assim, é valioso adentrar e exemplificar ainda as instâncias existentes no Poder Judiciário no Brasil.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a nossa atual Constituição Federal garante somente dois graus de jurisdição, assim Raimundo Natalier de Albuquerque Júnior (2018) preleciona que são existentes somente primeira e segunda instância. Assim, apesar dos tribunais superiores serem costumeiramente chamados de terceira instância, esse grau de hierarquia não existe formalmente no Poder Judiciário. Ou seja, as decisões tomadas em primeira e segunda instância podem até serem revistas pelos tribunais superiores por meio de recursos, mas tecnicamente isso não seria uma terceira instância do sistema judiciário.

Raimundo Natalier de Albuquerque Júnior preleciona de forma brilhante exemplificando as instâncias existentes e suas funções, vejamos:

A primeira instância é a porta de entrada do Judiciário brasileiro. Cada demanda segue para o foro responsável por atender os interesses de cada caso. As decisões são tomadas apenas por um Juiz de Direito, chamadas de decisões monocráticas – proferidas por apenas um juiz. Quando o parecer do juiz não for favorável ao interesse da pessoa que entrou com a ação, este poderá entrar com um recurso, e então o processo será analisado pela segunda instância. Em seguida, há outra camada jurisdicional, mais robusta e com o objetivo de analisar as decisões tomadas em primeiro grau. Neste caso, existe um Tribunal de Justiça em cada Estado da federação. A terceira e última instância, é quando o acusado pede revisão da decisão em segunda instância, o julgamento passa a ocorrer nos Tribunais Superiores. Os juízes que atuam nesses tribunais são chamados de ministros, e são nomeados pelo Presidente da República com aprovação prévia do Senado Federal. Como o Supremo é a instância máxima do poder judiciário, as decisões deste tribunal não são passíveis de recurso. (ALBUQUERQUE JÚNIOR, 2018)

Passada essa fase, cumpre relatar, sucintamente, referente ao sistema jurídico que o Brasil adota e sua transmutação ao decorrer dos anos. O sistema jurídico adotado é o Civil Law, sistema diferente do Common Law.

O sistema Civil Law, é caracterizado por ser dogmático e seguir a letra da lei para as decisões do Poder Judiciário, assim, Guilherme Fortes Monteiro de Castro e Eduardo da Silva Gonçalves, pontuam:

[…] pelo fato de as leis serem a pedra primal da igualdade e da liberdade, posto que objetivava proibir o juiz de lançar interpretação sobre a letra da lei, fornecendo, para tanto, o que se considerava como sendo uma legislação clara e completa; onde, ao magistrado, caberia apenas proceder à subsunção da norma, solucionando, assim, os litígios, sem que haja uma necessidade premente de se estender ou restringir o alcance da lei, e sem que exista a ausência ou conflito de normas. Deste modo, ao se manter o juiz atado ao escrito na lei, se obteria a segurança jurídica, sendo este um elemento indispensável às decisões judiciais. Tal segurança seria originária na própria lei que mitiga a capacidade interpretativa do juiz, de modo que este não favorecesse a um dos litigantes e prejudicasse o outro. Nota-se ai, um ideal de fraternidade – um dos ideais apregoados pela Revolução Francesa – posto que a norma jurídico positivada também não favorece a um dos contendores em detrimento do outro, por ser isonômica e equânime, sendo igual para ambos, independentemente do pólo em que se encontram na lide, e da condição social que detêm. Assim, o sistema da Civil Law, não apenas idealizou de forma fantasiosa que o magistrado apenas atuaria a vontade da norma, como presumiu que o cidadão seria detentor de segurança jurídica e previsibilidade no tocante às relações sociais, originárias na segurança de ter o juiz togado como mero aplicador subserviente das leis positivadas e codificadas. (CASTRO, 2012)

Entretanto, no sistema jurídico Common Law, conforme destaca Gregório Assagra de Almeida, sob a ótica de William Burnaham, a iniciativa histórica era de que esse sistema jurídico abrisse possibilidades para um direito alicerçado em precedentes, em casos já julgados, podendo suprir as lacunas deixadas pelas legislações, vejamos:

[…] o objetivo dos primeiros juízes do common law era manter as suas decisões o mais consistente possível, surgindo, aproximadamente, a partir do ano 1170, o princípio do stare decisis (deixe a decisão permanecer ou mantenha-se as razões de casos já decididos). Já se reconhecia que havia caso em que, em razão dos acontecimentos, as razões para as decisões eram obscuras e, também, aqueles casos em que deveria citar precedentes. Assim, foi aceita a ideia no sentido de que um sistema de direito baseado em precedentes seria muito difícil sem alguns registros escritos de decisões anteriores; porém, mesmo com um pequeno número de juízes (judges) durante este período e sua localização central em Westminster, foi possível manter certa consistência no sistema de precedentes. Além disso, os advogados que apareceram nos tribunais comuns ajudaram muito lembrando os juízes de casos anteriores. Este sistema dos precedentes, que era precário no início, foi se aperfeiçoando e, mais tarde, deu lugar a um sistema mais sofisticado, que veio a ser disponibilizado, com relatórios confiáveis sobre as decisões dos juízes. (ALMEIDA, 201

Conforme vislumbrado, o sistema jurídico brasileiro é pautado no Civil Law, em um viés Neoconstitucionalista, entretanto, caminha para um sistema jurídico Common Law.

Segundo, Guilherme Fortes Monteiro de Castro e Eduardo da Silva Gonçalves, o sistema jurídico brasileiro já encontra-se em transmutação, vejamos:

Este proceder jurídico presente no Brasil, que, embora siga o Civil Law, dado o viés Neoconstitucionalista que segue, sob os parâmetros que regem um Estado Democrático de Direito, concede esta autonomia aos magistrados, advém do fato de a lei encontrar seu fundamento e seus limites na norma constitucional, deixando de ter mera legitimação formal, e se encontrando atada de forma substancial aos direitos positivados na Constituição. Assim, uma vez que a lei, por si só, não detém valoração inafastável, mas encontra-se intimamente dependente de sua adequação aos direitos e garantias fundamentais, estando, a lei, circunscrita à sua conformidade com os direitos e garantias fundamentais, e não o oposto, como antes era defendido pela Civil Law. (CASTRO, 2012)

Agora, com as ideias lançadas por Dowrkin (2007), Guilherme Fortes Monteiro de Castro e Eduardo da Silva Gonçalves, na mesma obra, destaca que:

Ante tal perspectiva, nota-se que o Poder Judiciário brasileiro adquire uma função típica do sistema jurídico da Common Law, ao instituir a figura do judge-made-law, havendo, assim, um direito jurisprudencial patente de moralidade política advinda da  comunidade, mas que ao mesmo tempo não seja um discurso vazio e desequilibrado; seguindo a noção de direito como integridade, proposto por Dworkin (2007), a fim de que se institua o direito a partir de seu contexto histórico e cultural, de forma a não acarretar em rompimentos e/ou sobressaltos em uma sociedade cada vez mais complexa, onde ocorrem uma multiplicidade de mudanças sociais e econômicas. Assim, surge a função do Poder Judiciário como responsável pela interpretação normativa, visando a aplicação e resguardo dos direitos fundamentais, bem como responsável pelo tomar de decisões de conteúdo político e moral – daí parte o substrato para severas críticas de cunho legalista, segundo as quais isto seria uma atribuição arbitrária, posto que um poder não eleito não pode ser o detentor de tal prerrogativa; o que é refutado pela morosidade e insuficiência legislativa no atender das necessidades sociais. Porém, de forma análoga, o ordenamento jurídico brasileiro se distancia do sistema da Common Law, pelo fato de admitir decisões contrastantes em um mesmo tribunal, e pelo fato de existir a possibilidade de as decisões dos tribunais inferiores serem diversas das já tomadas pelos tribunais superiores. (CASTRO, 2012)

Conforme vislumbrado acima, o sistema jurídico brasileiro está caminhando para um sistema diferente daquele adotado, a discussão que se coloca é a insegurança jurídica que se instala, frente a linha tênue que se apresenta entre o sistema jurídico Common Law e o Ativismo Judicial, que não cumpre aqui ressaltar, vez que se distancia do tema foco.

Após exemplificar as instâncias tidas no Brasil e o sistema jurídico adotado por nosso ordenamento, cumpre passar agora para o tema central, afunilando o tema para se chegar ao ponto do debate, a necessidade de rediscussão das prisões em segunda instância.

Porquanto, em suma, o princípio da presunção de inocência preleciona que quando há dúvidas, aplica-se o in dubio pro reo, ao passo ainda, que quando não se esgotam todas as vias possíveis do ônus de provar a culpabilidade, presume-se, em regra, que este é inocente.

Desta feita, utiliza-se de guisa de reforço as ideias lançadas por Marco André Bonotto Gonçalves Dias, vejamos:

A aplicação do Princípio de Presunção de Inocência pode ocorrer na fase probatória onde além do réu ter o direito de permanecer calado (artigo 5º LXIII da CF/88), obtendo o benefício do in dubio pro reo, porque depois do devido processo legal e em caso de dúvida do magistrado ou as provas forem consideradas insuficientes, considera-se inocente o réu. O in dubio pro reo,é regra emergente do Princípio da presunção de Inocência, cabendo à acusação toda a carga probatória contra o réu, não restando qualquer dúvida razoável. Caso não o faça, subsistindo a dúvida, tem-se considerado que a acusação não se desincumbiu de seu ônus, deve-se considerar presumido o processado inocente. Ainda nessa fase o tratamento ao acusado também é ligado ao Princípio de Inocência, na medida em que enquanto não for definitivamente condenado, não pode ser tratado como culpado, restringindo apenas o mínimo nos direitos possíveis. Dessa forma, é possível com base nessa dúvida, uma sentença absolutória. (DIAS, 2016, p. 18)

Em corolário, Rafaela da Fonseca Lima Rocha Farache ainda preleciona que:

No que se refere ao alcance do mencionado princípio, sem dúvidas tem maior aplicação prática na seara do Direito Processual Penal. Todavia, pode-se dizer que aquele indivíduo que não teve contra si uma sentença condenatória transitado em julgado deverá ser considerado inocente em qualquer circunstância. Tal afirmação encontra arrimo no fato de a atual Constituição Federal não limitar, expressamente sua atuação no âmbito do Direito Processual Penal. O art. 5º, LVII, deve ser interpretado de forma ampla, pois sua previsão encontra-se no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais. De nada adianta considerar um acusado inocente no âmbito do Direito Penal, se nas demais áreas considerado culpado, o que pode acarretar prejuízo diante de uma eventual sentença absolutória. Porém, o Supremo Tribunal Federal, vem afirmando que o Princípio da Presunção de Inocência limita-se a seara do Direito Penal. (FARACHE, 2015)

A execução da pena, após a sentença condenatória em segunda instância não era admitida no ordenamento jurídico brasileiro desde o ano de 2009, com exceção as prisões cautelares, sendo a prisão em flagrante, temporária ou preventiva. Porquanto, isso mudou quando no julgamento do Habeas Corpus de número 126.292/SP do ano de 2016 o entendimento so Supremo Tribunal Federal, por maioria dos membros, foi sobre a possibilidade da execução da pena depois da condenação em segunda instância.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada por intermédio da supracitada Habeas Corpus, asseverou a possibilidade da prisão após confirmação em segunda instância, essa jurisprudência mudou o sentido e entendimento dado pela Constituição Federal e o Código de Processo Penal.

O julgamento de referido Habeas Corpus abriu portas/abriu precedência para que diversos outros julgamentos “cumprisse” com a execução de pena começasse após a condenação em segunda instância, segue a ementa:

Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.
(HC 126292, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)

A partir desse julgado, as discussões começaram a se alastrar, discussões essas que impunham as várias interpretações da letra da lei, tanto da Constituição Federal, quanto do Código de Processo Penal, vez que o artigo 283 do CPP, aduzia que “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.” (BRASIL, 1941)

Segundo Aury Lopes Júnior e outros seguidores dessa corrente, a prisão realizada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória da última instância é possível vez que é presumidamente inocente, porém esta presunção não é absoluta, e pode ser flexibilizada com algumas exceções, vejamos:

Muito importante sublinhar que a presunção constitucional de inocência tem um marco claramente demarcado: até o trânsito em julgado. Neste ponto nosso texto constitucional supera os diplomas internacionais de direitos humanos e muitas constituições tidas como referência. Há uma afirmação explícita e inafastável de que o acusado é presumidamente inocente até o “trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Mas também não é uma construção única, basta ler as Constituições italiana e portuguesa, que também asseguram a presunção de inocência até o trânsito em julgado. No entanto, a Presunção de Inocência não é absoluta e pode ser relativizada pelo uso das prisões cautelares. O que permite a coexistência, além do requisito e fundamento cautelar, são os princípios que regem as medidas cautelares, que serão estudados a seguir. São eles que permitem a coexistência. Então é importante compreender desde logo que se pode prender alguém, em qualquer fase ou momento do processo ou da investigação preliminar, inclusive em grau recursal, desde que exista uma “necessidade cautelar”, isto é, o preenchimento do requisito e fundamento cautelar (art. 312). (LOPES JUNIOR, 2020, p.899)

As discussões frente ao cumprimento de sentença após a condenação em segunda instância tomaram proporções maiores quando ocorreu a prisão do Ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva aos dias 07 de abril de 2018, quando as várias correntes de interpretações ganharam forças e os debates ficaram mais calorosos.

Com as diversas discussões frente ao assunto, foi impetrado o ADC 44, como autor o Conselho Federal da OAB, a ADC 43, como autor o Partido Ecológico Nacional – PEN (atual patriota) e o ADC 54, como autor o Partido Comunista Do Brasil.

Em sede de sustentação oral, em defesa da constitucionalidade dos dispositivos que respaldam o princípio da presunção da inocência é válido destacar algumas sustentações sensatas e longe de todo populismo e/ou jogada política.

Entre as mais incisivas sustentações orais, está a de José Eduardo Cardozo na ADC 54, como autor Partido Comunista Do Brasil – sustentação oral – 01:37:00 a 01:47:12, vejamos:

[…] toda discussão como foi bem focada pelo doutor Fábio Tofic, diz respeito à exata dimensão e latitude que deve ser dada ao artigo quinto (5º), inciso cinquenta e sete (57) da Constituição Federal, lá está inserida uma expressão “trânsito em julgado” ou “sentença que transita em julgado”, o significado dessa expressão é indiscutível, o significado dessa expressão está incorporado nos léxicos jurídicos há décadas. Trânsito em julgado significa sentença que não comporta mais recurso, significa, na linguagem de libano, aquela sentença que gera a definitividade dos seus efeitos erga omnes na perspectiva da sua intangibilidade, trânsito em julgado em síntese significa trânsito em julgado, podemos gostar ou não gostar disto, podemos discordar da Constituição, podemos dizer que ela é retrógrada, que ela é atrasada, mas é o que a Constituição diz, pode-se utilizar qualquer instrumento hermenêutico, qualquer instrumento que seja ético, é o que está lá e é esta Constituição que nós juramos defender, é esta Constituição cidadã que nos garante o estado de direito, por isso senhores Ministros, senhoras Ministras há que se respeitar a Constituição e a expressão trânsito em julgado não foi colocada lá por acaso, senhor Presidente, lá tem uma lógica sistêmica, ela tem uma lógica axiológica, essa lógica é que esta Constituição cidadã garante acima de tudo e de todos, a dignidade da pessoa humana e a liberdade, estes são os valores fundamentais que lá estão colocados e por isso se assegura que aquelas restrições a estes valores só podem ser dados quando a certeza jurídica alcança seu grau máximo e com isso se vincula a competência desta Corte, somente quando esta Corte não mais puder se pronunciar é que efetivamente se pode ceifar esta liberdade, tem ouvido senhores Ministros alguns argumentos com os quais eu quero dialogar, apregou-se um consequencialismo jurídico que ao meu juízo não é aplicável ao direito, mas vamos dialogar, o primeiro argumento que se coloca é que esta decisão acabaria com a violência, com a ilicitude e que esta decisão eliminaria o sentimento de impunidade, me permitam dizer, senhores Ministros, não como autoridade que que não tenho, mas com a experiência de quem viveu como titular do Ministério da Justiça mais de cinco (5) anos, o principal problema da ilicitude e do sentimento de impunidade está no nosso sistema prisional, é lá que está, o crime é comandado dali, lá pessoas entram pequenos delinquentes e saem grandes membros portentosos membros de organizações criminosas, é lá que está o problema, nós não temos unidades prisionais, salvo honrosas exceções, que permite uma mínima possibilidade de recuperação, é entrar lá e destruir vidas, é entrar lá e sair destruído, nós queremos ampliar isto? É isto? Pra combater a violência, pois é exatamente assim que nós fornecemos o tônus de sobrevivência das organizações criminosas, é quando nós colocamos pessoas lá, sem qualquer reflexão e que até poderiam sair mais tarde e essas pessoas são computadas por essas organizações e saem de lá grandes delinquentes, ou nós resolvemos o problema do sistema prisional no Brasil ou não parará a impunidade e posturas interpretativas como estas, que contrariam a Constituição apresenta um pseudo conde.., uma pseuda situação de causa e efeito que não ocorre, ela não ocorre, não é prendendo desta forma que nós resolveremos o problema, só agravaremos o sistema, e se dirá: construa mais prisões! eu tentei construir como Ministro, tentei, não há verba para suprir esse déficit, não há e mais, ninguém quer um presídio para chamar de seu, ninguém quer, ninguém quer um presídio na sua cidade, os governadores não querem, traz desgaste político, o custo é altíssimo, não tem como resolver esse problema, a não ser enfiar pessoas como gado, atrás das grades, vamos continuar seguindo essa linha, se fizermos isso, poderemos até ter o aplauso no primeiro momento, porque as pessoas pensam que tudo se resolverá, estaremos tratando um tumor, com uma pequena pastilha, uma pastilha que faz cessar a dor momentânea, mas estamos agravando e alimentando esse tumor, não é justo pisotear, se a Constituição cidadã para termos uma política que joga contra a sociedade, que joga contra os seres humanos, que aniquila vidas, porque basta colocar alguém atrás das grades para que esta pessoa nunca mais se recupere, com honrosíssimas exceções, honrosíssimas exceções, outro argumento que tenho ouvido, senhores Ministros, senhora Ministra, diz respeito aqui bem, a eficácia diz: pouco se revê as decisões, pouco se revê as decisões, na verdade as revisões são quase sempre mantidas, para que se fosse discutidas as questões de fa.. de direito, não se discute questões de fato e hoje, o direito penal moderno no estado de direito exige a discussão de limites da ação estatal e é por isso que está Corte tem um papel fundamental nesta questão, porque ela que é a guardiã da Constituição e não pode abdicar dessa prerrogativa, não pode abdicar dessa prerrogativa, é ela que tem que dizer, em último grau se o Estado agiu bem ou agiu mal, estatísticas! Vejo recentemente um artigo muito interessante, doutor Marco Aurélio Carvalho por prerrogativas que aqui pertenço e Doutor Pedro Carrielo que apontou números, números que nem sempre são coincidentes com outros, que dizem que a eficácia é pequena, eu não vou entrar neste mérito, senhores Ministros, porque os seres humanos não são insumos econômicos, seres humanos não se medem por estatística, um médico que cometa após ter salvado um milhão de pessoas pinicando, um erro, uma imperícia numa cirurgia, perde a sua licença, o Judiciário não pode ser avaliado por outra regra, pode ter aprendido muito bem, mas se prende alguém destruindo a sua vida tem que ser recriminado e é o que a Constituição quis fazer, a Constituição quis fazer isso, dar segurança máxima pra que alguém pudesse perder um bem tão precioso como a liberdade. Ah! Mas as pessoas vão ficar soltas e a impunidade? Pra isso existe a prisão preventiva, pra isso o sistema dá resposta, se as pessoas quando trazem risco à sociedade, muito bem que se prenda preventivamente, mas não coloquemos atrás das grades pessoas que não dão riscos apenas porque o sistema Judiciário é moroso, é moroso? É moroso! É ruim ser moroso? É! Mas não é abolindo direitos que eu resolvo esta dimensão, vamos sentar, vamos discutir, vamos resolver o sistema, vamos dar mais situações céleres, vamos criar um juizado de instrução, vamos fazer o que quiserem, menos pisotear sob a Constituição, menos isso! Menos trancafiando pessoas que depois podem sair, não importa o número, são vidas humanas, não é gado, não estamos falando de arroba, de carne, estamos falando de vidas, vidas destruídas e quem tiver dúvidas, visite um presídio, visite um presídio! Eu vi cenas como Ministros horrorosas, de cabeças sendo decapitadas e transformadas como jogo de futebol, porque seres humanos, seres humanos, senhores Ministros e não são tratados como seres humanos, agem como bestas feras e é o que nós estamos produzindo com situações interpretativas como esta, ah, opinião pública! Me desculpe, não se pode confundir opinião pública com senso comum, opinião pública exige discussão profunda, amadurecida, refletida, discussão de estudos, hoje, esta resposta é epidérmica, é utilizada com argumentos retóricos sem nenhum estudo, não se discute o sistema prisional, para se discutir essa possibilidade que aqui hoje efetivamente se decide, fosse o senso comum valer, venhamos a abolir os tribunais e vamos transformar a justiça naquelas arenas romanas, em que o imperador ouvia: sim ou não, é assim que nós vamos tratar os seres humanos? Senhores estamos no estado de direito e como tal, devemos respeitá-lo, respeitemos a Constituição, respeitemos aquilo que juramos romper, é o que peço a Vossas Excelências. (CARDOZO, 2019)

Referidas Ações Declaratórias de Constitucionalidade foram julgadas em conjunto, dos quais foram julgadas procedentes a ação do qual julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do artigo 283, do CPP, na redação dada pela lei 12.403/11.

A dificuldade em tais debates estava obviamente na questão política que norteava o tema, buscando ficar somente a discussão jurídica, conforme George Abboud pontua:

O debate, no entanto, descambou para a fulanização, para a menção personalizada daqueles eventuais beneficiários da decisão do Supremo. Fizemos algo péssimo para as instituições: introduzimos a polarização política no debate jurídico da jurisdição constitucional. Transformamos o STF, em grande medida, numa arena de embates obtusos entre militâncias. Durante a maior parte do tempo não se discutiu a Constituição. Procuramos, antes, identificar quais eram os homens que não haviam chorado no enterro de suas mães para mantê-los presos indefinidamente, ainda que de forma contraria às regras legais. (ABBOUD, 2019)

É importante sublinhar que apesar dos entendimentos serem a favor da constitucionalidade dos dispositivos que com a clara interpretação é tida como a prisão em segunda instância a fim de cumprimento de pena é ilegal, algumas outras correntes ainda resistentes destacam a necessidade do juiz, que está em contato com todos os objetos da ação averiguar a necessidade ou não da prisão.

Nesse sentido, Aury de Lopes Júnior destaca:

Corretamente entendeu o STF que o legislador não pode restringir o poder de o juiz analisar a possibilidade de conceder ou não a liberdade provisória. As discussões estabelecidas no julgamento evidenciaram que os ministros não admitem a possibilidade de uma lei vedar a concessão de liberdade provisória, retirando a análise do periculum libertatis das mãos do juiz. Segundo o relator, Min. Gilmar Mendes, a inconstitucionalidade da norma reside no fato de que ela estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatória, onde a liberdade seria exceção, em sentido oposto ao sistema de garantias da Constituição. Além disso, o Min. Celso de Mello ressaltou que regras como essas “transgridem o princípio da separação de Poderes”. Para o ministro, o juiz tem o dever de aferir se estão presentes hipóteses que autorizam a liberdade. Lewandowski concordou com Celso e afirmou que o princípio da presunção de inocência e a obrigatoriedade de fundamentação das ordens de prisão pela autoridade competente impedem que a lei proíba, de saída, a análise de liberdade provisória. No julgamento, os ministros deixaram claro que não se trata de impedir a decretação da prisão provisória quando necessário, mas de não barrar a possibilidade de o juiz, que é quem está atento aos fatos específicos do processo, analisar se ela é ou não necessária. Em última análise, como sempre explicamos, a decretação ou não da prisão preventiva, em qualquer processo ou momento procedimental, depende exclusivamente do aferimento da “necessidade” da prisão, estimado pela conjugação do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. (LOPES JÚNIOR, 2020, p. 1092)

Com os cumprimentos de pena após a condenação em segunda instância, o viés começa a ser outro. É sabido que a população carcerária no Brasil, conforme já mencionado no presente, é de um número volumoso. As políticas públicas e instrumentos públicos que desenvolvem e implantam mecanismos frente ao sistema carcerário é raro e/ou inexistente.

Ainda há de ressaltar o número gritante da população carcerária de presos provisórios que chegam a porcentagem aproximada, segundo Marcelo Galli (2016), de cerca de 40% das pessoas que estão presas no Brasil sequer foram julgadas na primeira instância, aponta levantamento feito pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen). São quase 250 mil presos provisórios, diz o novo relatório Infopen divulgado na manhã desta terça-feira (26/4). Os números mais atuais do estudo dizem respeito a dezembro de 2014.

Desta feita, não indo muito longe, posições de 2020, mostram que números valida esse déficit e demonstra a amplitude que uma interpretação de uma lei, contrariando o sistema jurídico e levando em consideração o populismo, bem como a opinião pública pode alcançar e, para guisa de reforço, Larissa Borges para o site VEJA, sob a ótica de Bordignon pontua:

Bordignon afirma que, embora o Brasil ostente a desconfortável posição de ter uma das maiores populações carcerárias do mundo (em números absolutos), estatísticas mais realistas deveriam levar em conta o percentual de presos em comparação com o contingente populacional do país. Por este raciocínio, dados de 2016 mostram que, proporcionalmente, a massa carcerária da Tailândia, de El Salvador e de Cuba supera a marca brasileira. Em Cuba, diz, eram 510 presos a cada 100 mil habitantes em 2016. (BORGES, 2020)

Ainda há de ressaltar o número gritante da população carcerária de presos provisórios que chegam a porcentagem aproximada, segundo Marcelo Galli (2016), de cerca de 40% das pessoas que estão presas no Brasil sequer foram julgadas na primeira instância, aponta levantamento feito pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen). São quase 250 mil presos provisórios, diz o novo relatório Infopen divulgado na manhã desta terça-feira (26/4). Os números mais atuais do estudo dizem respeito a dezembro de 2014.

[…] Essas peculiaridades compõem um fator de elevada complexidade para a aferição correta do impacto do posicionamento do STF tomado a partir de 2016 e, provavelmente, a fonte do grande alarme produzido sobre o número de presos “que seriam soltos” a partir da eventual mudança de posicionamento do STF se deve ao fato de que as execuções provisórias de pena decorrerem, em sua esmagadora maioria, da conversão, em favor do réu, de prisões preventivas que não eram revogadas quando o processo chegasse na fase de sentença. […] O estardalhaço que se formou, portanto, sobre o cenário de “prisões abertas” de forma generalizada não se firma em nenhum dado disponível e, assim como outras especulações baseadas no repúdio às liberdades públicas, representa a tentativa de usar a irracionalidade para prestigiar uma política de encarceramento contrária ao projeto democrático plasmado na Constituição de 1988. (CAMPOS, 2019)

Vislumbrado ainda referente a crise social, crise carcerária, crise no sistema jurídica, é inegável ainda o déficit em instrumentos facilitadores de se formalizar as decisões levando em consideração o meio social que é aplicado, destaca-se ainda, conforme mencionou José Eduardo Cardozo em sua sustentação oral, e para guisa de reforço há de se mencionar novamente que a celeridade judicial e a segurança jurídica passam por uma dimensão axiológica, o quanto e o que queremos que tenha valor dentro do processo judicial. Uma lentidão processual pode levar a uma falha a garantir direitos individuais. Uma rapidez demasiada pode levar à fragilização de alguns princípios, como o da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo Legal. Muitos processos tramitam por anos, cada movimentação processual leva tempo, despachos a cumprir, oitivas, perícias, recursos e mais recursos acabam por deixar a prestação jurisdicional muito comprometida no quesito rapidez. (DIAS, 2016, p. 25).

Portanto, há muito em que se discutir, há muito que visar antes de se tomar uma decisão que possa propagar de forma a deixar um ordenamento jurídico todo em uma infinita insegurança, a mercê de injustiças e punibilidade não proporcional.

Nesse sentido, Ronald Dworkin, pontua de forma concisa e brilhante frente todos os caminhos traçados e exemplificados que:

[…] se tratamos os princípios como direito, devemos rejeitar a primeira doutrina positivista, aquela segundo a qual o direito de uma comunidade se distingue de outros padrões sociais através de algum teste que toma forma de uma regra suprema. Já decidimos que nesse caso devemos abandonar a segunda doutrina – a doutrina do poder discricionário judicial – ou esclarece-lá a ponto de torna-lá trivial. (DWORKIN, 2002 p. 97)

Os princípios basilares também são fontes de direito e a maioria dos nossos princípios basilares encontram-se respaldados em nossa Constituição e/ou nas legislações infraconstitucionais.

Destaca-se ainda que a estruturação de um sistema jurídico está pautado de toda um alicerçamento histórico, mas nem sempre é levado em consideração, visto que os juristas tendem a identificar o direito com a legislação escrita […] o jurista, de fato, não consegue isolar o fenômeno jurídico dos outros fenômenos sociais, aos quais o direito está inextricavelmente ligado. (LOSANO, 2007)

Portanto, seguir a risca estes, redefinir conceitos, analisar os casos pertinentes, deixar de lado a politização maléfica que afunda o estado democrático de direito, assim como entender que a justa flexibilização quando pró sociedade é medida cabível que se impõem e esta cabe ser feita de forma minuciosa.

CONCLUSÃO

            Foi apresentado no decorrer do presente trabalho a importância da análise das prisões, levando em consideração àquelas que são fruto de execução de pena a partir da sentença condenatória em segunda instância.

Com o reconhecimento mundial do princípio da presunção da inocência, a nossa atual Constituição Federal de 1988 buscou respaldar esse princípio que é tido como basilar em nosso ordenamento jurídico, assim, como guisa de reforço, a legislação infraconstitucional buscou reforçar esse princípio no Código de Processo Penal.

Destacou-se o reconhecimento dos princípios como fonte de direito para um ordenamento jurídico que busca garantir o estado democrático de direito, a igualdade, a proporcionalidade e a justiça frente às punições.

Realizando uma retrospectiva do presente, este inicialmente buscou demonstrar os caminhos a serem traçados, demonstrando e impondo a problemática que o presente veio levantar hipóteses para resolução.

Posteriormente, foi trazido o impacto do princípio da presunção de inocência, os seus diversos conceitos bem ainda uma aproximada conceituação de referido princípio, alicerçando este com a origem no mundo e, ao final deste tópico, foi trazido o princípio da presunção de inocência no ordenamento jurídico brasileiro.

Buscando afunilar no tema, foi trazido para alicerçar o ponto extremo do tema as modalidades/tipos de prisão legais no Brasil, exemplificando as mais importantes e comuns no nosso ordenamento.

Não há o que se discutir frente à insegurança jurídica que os cumprimentos de pena após a sentença condenatória em segunda instância traz para todo o nosso ordenamento jurídico, traz a tona ainda a crise do sistema penitenciário e a falta de instrumentos e/ou mecanismos capazes de sanar esse déficit.

Válido ressaltar que o nosso ordenamento jurídico adota o sistema jurídico Civil Law, aquele que é tido como dogmático e segue a letra seca e, dito isso, válido ressaltar que o princípio em questão encontra-se com devido respaldo tanto na Constituição quanto em legislação infraconstitucional, como o Código de Processo Penal.

Desta feita, destaca-se ainda que o Código de Processo Penal brasileiro garantista e não punitivista, em que busca garantir todos os meios para que o estado democrático de direito seja de todo eficaz, o que se estabelece não é a lei do mais forte, tampouco do menos utilitário e sim do mais justo e com punições proporcionais.

É de se ressaltar que os fins não justificam os meios, os direitos individuais assim como os coletivos têm grande valia. O que se estabelece é que os julgados apresentados após ter aberto precedente do Habeas Corpus de 2016 não são para declarar se o acusado inocente ou não, demonstra que realizou de forma a se modular questões jurídicas e, quiçá políticas.

Porquanto, o julgado vai além das questões jurídicas de uma só legislação, acaba abalando todo o ordenamento, vivendo em uma infinita e verdadeira insegurança jurídica.

Por isso, é de se destacar ainda que a revisão criminal, bem ainda a realização e a necessidade da rediscussão do cumprimento de pena em 2ª instância pelo Supremo Tribunal Federal (STF) é medida que se impõem, bem analisado, diga-se de passagem, vez que esta transcende ao sistema jurídico, houve alterações na realidade social e pública.

É preciso se analisar as prisões em segunda instância, é importante se vislumbrar as questões diante das duas perplexidades. Bem pontua Ronald Dworkin (2007) que a palavra direito tem força diferente em diferentes contextos. Na maioria dos casos, quando dizemos que alguém tem o “direito” de fazer alguma coisa, subentendemos que seria errado interferir com a realização daquela ação ou, pelo menos, que necessitamos de razões especiais para justificar qualquer interferência.

Seguindo ainda sobre os ensinamentos de Ronald Dworkin (2007), este esclarece que estas confusões, no sistema jurídico, obscureceram todas as questões e neutralizam as tentativas de desenvolver uma teoria coerente sobre como deve comportar-se um governo que respeite os direitos.

Buscar uma decisão coerente, tanto para o sistema jurídico, quanto para a realidade social e pública é de extrema importância. A segunda instância, bem ainda sua condenação nela não deve se ater a motivação política, tem que se aterem as fontes de direito, a realidade social do espaço em que é aplicado.

A culpabilidade não se encerra depois da sentença em segunda instância, vez que possui uma terceira. Enquanto não se exaurir todas as instâncias, há de se aplicar o que brilhantemente prega o princípio da presunção da inocência, em que se aduz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

A hipótese que se estabelece é que seja realizada, de forma necessária, a rediscussão das prisões em segunda instância pela Suprema Corte, levando em consideração o julgamento a luz do princípio da presunção de inocência e não a decisões tidas como precedentes.

É preciso haver coragem dos legisladores ao aplicar a lei de forma benéfica para as realidades sociais, não é tarde para se redefinir os conceitos hoje apresentados, o nosso ordenamento jurídico é jovem e busca para torná-lo justo é incessante. A luta continua.

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^[1] Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Mineiros, Pós-graduanda em Direito Civil e Processual Civil pela UNIBF, Pós-graduanda em Direito Civil com ênfase em Família e Sucessões pela Rede Juris. [email protected]

^[2] Acadêmico do 10º período de Direito do Centro Universitário de Mineiros. [email protected]