A nova lei da guarda compartilhada

Resumo: O artigo tem como enfoque aLei 13.058/2014, que tornou a guarda compartilhada como regra geral nos casos de separação conjugal, tornando assim obrigatória a participação dos pais ativamente na criação e no interesse dos filhos, tendo em vista que independente da separação, do término da relação conjugal, a criação e o ensinamento pelo qual os filhos passam no decorrer do crescimento, devem ser compartilhados por ambos os genitores. Será analisada também no presente artigo, a diferença entre os tipos de guarda mais aplicados pelo ordenamento jurídico, como a guarda unilateral e alternada, quais as vantagens e desvantagens da aplicabilidade de cada um, e quais os casos mais pertinentes para ser feita essa aplicação[1].

Palavras-chave: Guarda Compartilhada, Separação Conjugal, Interesses Dos Filhos.

Abstract: The article is to focus the new bill 13.058 / 2014, which has joint custody as a general rule in cases of marital separation, thus making it mandatory parent participation actively in the creation and in the interests of children, considering that regardless of separation, termination of the marital relationship, creating and teaching by which children pass during growth should be shared by both parents. Will also be examined in this article, the difference between the types of guard more applied by law, such as unilateral and alternating custody, which the applicability advantages and disadvantages of each, and what the most relevant case to be made that application.

Keywords: Shared Guard, Marital Separation, Interests Of Children.

Sumário: Introdução. 1. Breve Histórico. 2. Conceito de Guarda Compartilhada. 3. Vantagens da Guarda Compartilhada. 4. Diferença entre Guarda Unilateral e Guarda Alternada. 5. Guarda Unilateral. 6. Guarda Alternada 7.Desvantagens da Guarda Compartilhada. Conclusão. Referências

Introdução

O presente artigo visa estudar a Lei 13.058/2014, que altera os artigos, 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para estabelecer o significado da expressão guarda compartilhada e dispor sua aplicação. Uma das alterações dessa nova lei vem a ser uma das mais importantes, qual seja à disposição do parágrafo 2º do Art. 1.583.

“§2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.

Ou seja, unifica a responsabilidade de ambos os genitores no crescimento e desenvolvimento da capacidade humana dos menores. Sendo assim, tendo em vista o melhor interesse da criança, devem proporcionar de forma compartilhada, o sustento e a educação dos filhos independente da dissolução da união aplicada.

1. Breve histórico

Apesar de ter origem na Roma Antiga, a Guarda Compartilhada teve origem de fato na Inglaterra, sendo adotado pelo Brasil, expandindo-se assim para Países da Europa como, França, Alemanha, Portugal, bem como no Canadá e Estados Unidos no início do século XX.

No direito inglês,o pai era quem detinha a guarda da criança, após a separação. Em meados do século XX, a preferência pela guarda da criança foi conferidatambém à mãe. Posteriormente, a responsabilidade dos pais frente aos filhos foi sendo alterada, sendo que nos dias atuais, o direito inglês procura distribuir a responsabilidade, de forma igualitária, entre os genitores.

A guarda compartilhada inovou o direito de família brasileiro uma mudança enorme para as famílias que se dissolveram. Maria Helena Diniz expõe a respeito:

“E nada obsta a que se decida pela guarda compartilhada, forma de custódia em que, como ensina Maria Antonieta Mota, os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidades legais sobre eles, ambos os genitores, tendo o outro o direito de visitá-lo periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação seria bilateral, ou seja, do pai e da mãe”.

A Constituição Federal de 1988 consagrou no artigo 5º o principio da igualdade entre o homem e a mulher conforme abaixo demonstrado:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I-homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;”

     O dever de cuidar e assegurar aos filhos uma boa criação, não depende única e exclusivamente aos pais, mas é dever do Estado encarregar-se na assistência das famílias, desta forma, devemos demonstrar o que prevê o artigo 227 da nossa carta magna:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).

I – aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

II – criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).”

Diante o que menciona o artigo acima citado, a Constituição Federal dispõe meios igualitários aos pais (genitores), na qual a guarda poderá permanecer ou com o pai ou com a mãe, bem como o Estado participará ativamente na vida dessas famílias, prestando assistência, quando essa não tem condições e meios de prestar a adequada assistência aos seus filhos, ou seja, dando proteção ao melhor interesse da criança e adolescente.

Da mesma forma, o Código Civil dispõe no seu artigo 1.630 que: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores”, ou seja, cabe a ambos os pais, o dever da criação, da educação.

A guarda já se torna compartilhada no vínculo familiar desde o nascimento do filho, devendo ser exercido pelos pais de forma igual, desde a vigência do casamento ou quando os mesmos viverem sobre o mesmo teto, tendo assim ambos o poder da criação.

Porém, visto que o pai e a mãe têm o poder familiar, quando ambos resolvem extinguir o vínculo matrimonial, a guarda dos filhos é discutida, pois é dada a um dos pais, enquanto para outro resta apenas o direito de visita.

Desta forma, busca-se entender o choque negativo que o rompimento conjugal tem na relação entre pais e filhos, pois, pai e mãe ainda estão envolvidos em sua criação, principalmente tratando-se de filhos menores.

Ademais, por ser um instituto novo presente no ordenamento jurídico brasileiro, é necessário se fazer breves considerações, para fim de que seja esclarecido o tema e alguns pontos relevantes.

1. Conceito de guarda compartilhada

A guarda compartilhada confere a ambos os pais a responsabilidade sobre a criação dos filhos, mesmo após a ruptura da vida conjugal. Esse tipo de guarda exclui a sensação de abandono causado pela separação dos genitores, possibilitando assim o contato diário e mantendo-se o vínculo sentimental com os mesmos. Grisard Filho (2000, p.155), escreve um breve conceito sobre a guarda compartilhada:

“A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar os seus direitos e obrigações em relação a eles. Neste contexto, os pais podem planejar como convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de visitas)”.

Outro conceito de guarda compartilhada é trazido pela autora do artigo “Filhos da Mãe – Uma Reflexão da Guarda Compartilhada”, Rosângela Paiva Epagnol (2003), a qual a mesma descreve que: “a guarda compartilhada de filhos menores, e o instituto que visa participação em nível de igualdade de genitores nas decisões que relacionam aos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes”.

No mesmo sentido, entende Venosa que “A ideia é fazer com que pais separados compartilhem da educação, convivência e evolução dos filhos em conjunto. Em essência, essa atribuição reflete o compromisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e cooperar de forma conjunta em todas decisões”.(VENOSA, 2012, p 185.).

Portanto, com a guarda compartilhada, ambos os pais adquirem a responsabilidade de forma igualitária na participação diária das atividades desenvolvidas pelos menores, inclusive na escolha de quais atividades extracurriculares serão feitas, bem como a instituição de ensino na qual será matriculado.

Ademais, a guarda compartilhada para WaldyrGrisard Filho (2002, p.79): “[…] é a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre o menor, os pais residentes em locais separados”.

2. Vantagens da guarda compartilhada

Quando falamos em guarda dos filhos menores proveniente de uma separação conjugal logo pensamos nos interesses das crianças e dos adolescentes. Na guarda compartilhada esse pensamento inclui também o melhor para os pais.

Grisard Filho (2002, p. 169) diz que em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de continuar na guarda e proporcionar a tomada de decisões de forma conjuntas relativas aos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, mantendo assim a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos. Compartilhar a obrigação do cuidado dos filhos significa disponibilizar aos pais espaço para suas outras atividades.

Aos pais, existem algumas vantagens, como proporcionar uma realidade mais fática das necessidades dos filhos; favorecendo assim uma melhor qualidade na relação entre pais e filhos; bem como ajuda na divisão das responsabilidades parentais; proporciona maior segurança para os pais e oferece oportunidades de crescimento; favorece a tomada de decisão comum e reduz os recursos aos tribunais. (PAIXÃO; OLTRAMARI, 2005, p. 64-65)

Já para os filhos, a guarda compartilhada favorece o convívio com ambos os genitores, diminui aquele sentimento de fuga retirando da criança o fardo de ter que decidir entre o pai ou a mãe, ademais, a criança mantém contato com parentes das duas famílias, garantindo assim a continuação dos cuidados parentais.

Além das vantagens descritas acima, existem muitas outras, como por exemplo, o vínculo que existia quando pais e filhos residiam na mesma moradia é mantida, são extintasas visitas com horário marcado estipulados pelo magistrado, bem como mantém-se uma continuidade no convívio e nas responsabilidades dos genitores para com seus filhos menores, não havendo sobrecarga de responsabilidade para nenhum dos pais, como acontece na guarda unilateral.

Desta forma, a guarda compartilhada, torna o ambiente de convívio entre os genitores e os filhos mais harmonioso, o que favorece a criança, visto que deixa de existir entre os pais aquele papel de “leva e traz” de informações, o que geralmente ocorre na guarda mono parental, existindo assim, o diálogo e cooperação entre os genitores, visando o interessas dos filhos, e imperando a igualdade entre homem e mulher.

Analisando as decisões dos tribunais, percebemos que a guarda compartilhada vem sendo aplicada como regra, apesar da resistência das mães quanto à aceitação do novo instituto e, somente em casos excepcionais, está sendo aplicada a guarda unilateral.

Uma dessas decisões foi magistralmente interpretada pela Ministra NANCY ANDRIGHI, em um REsp a qual foi relatora, é o que demonstra o julgado a seguir.

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido”. (STJ – REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014)

No recurso especial, no qual a ministra julgou procedente, ela claramente demonstra em seu voto que a guarda compartilhada deve ser a regra, quando o melhor interesse é o da criança.

Não menos importante, entendeu o Tribunal de Justiça do RS, que a guarda compartilhada independentemente da separação conjugal de ambos os genitores, os mesmos são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, tendo voz nas decisões e, portanto, participarem ativamente na sua formação.

“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDAUNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI 13.058/2014. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem serinseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. Assim, e não havendo negativa expressada por um dos genitores ou nenhuma outra conduta que deva ser especialmente avaliada, a guarda é compartilhada. ALIMENTOS. Os alimentos são fixados de acordo com o binômio necessidade-possibilidade, não havendo situação excepcional nestes autos quanto às necessidades do menor de idade, tampouco superior possibilidade paterna, os alimentos são reduzidos para o percentual de 20% dos rendimentos que é normalmente adotado por esta Câmara para situações semelhantes. POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, VENCIDO O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, QUE NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO’. (Agravo de Instrumento Nº 70064596539, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: AlzirFelippeSchmitz, Julgado em 16/07/2015)

De mesmo modo, o Tribunal de Justiça do DF, conheceu e deu provimento ao recurso de apelação interposto pela mãe, interpretando de forma brilhante, e demonstrando que para o melhor interesse da criança, a guarda compartilhada deveria ser aplicada, e não a unilateral, como vinha sendo exercido apenas pelo pai, mas sim a ambos os genitores, pois possuemboa convivência, o que para a criança é um ótimo beneficio, assim vejamos o presente julgado:

“DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE. FILHO COMUM. ESTUDO PSICOSSOCIAL. AMBOS OS PAIS POSSUEM CONDIÇÕES PARA EXERCER OS CUIDADOS DA PROLE. BOA CONVIVÊNCIA DOS GENITORES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE FIXA A GUARDA UNILATERAL PARA O PAI. APELAÇÃO DA MÃE. GARANTIA DE AMPLA CONVIVÊNCIA COM AMBOS OS NÚCLEOS FAMILIARES. RESPEITO À SITUAÇÃO VIVENCIADA. GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. REGRA. ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES DO STJ E DO TJDFT. SOLUÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SENTENÇA REFORMADA. 1. É cediço que o direito de guarda é conferido segundo o melhor interesse da criança e do adolescente. A orientação dada pela legislação, pela doutrina e pela jurisprudência releva a prevalência da proteção integral do menor. Portanto, tratando-se de investigação sobre quem deve exercer a guarda de um infante, impõe-se que o julgador perscrute, das provas contidas nos autos, a solução que melhor atende a essa norma, a fim de privilegiar a situação que mais favorece a criança ou ao adolescente. 2. O ordenamento jurídico pátrio estabelece que, quando não houver acordo entre os genitores sobre a guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada (CC art. 1.584, § 2º). 3. Na hipótese, segundo as conclusões do laudo psicossocial e o verificado após a perícia, a sentença de primeiro grau merece reforma a fim de que a guarda seja fixada de maneira compartilhada, levando-se em consideração que tal situação retrata a melhor solução para o desenvolvimento da criança, garantindo-lhe uma ampla convivência familiar com os genitores, sem olvidar que, além de corresponder às conclusões da equipe multidisciplinar que auxiliou o juízo, referenda a própria rotina estabelecida pelas partes em relação ao exercício do poder familiar sobre a menor. 4. Com efeito, ambos os genitores mostraram condições de exercerem o poder familiar, o compartilhamento praticamente já foi estabelecido na rotina vivenciada pela criança e, sendo assim, permitirá uma convivência assídua do menor com ambos os pais e os demais familiares, o que foi considerado benéfico ao seu desenvolvimento pelo estudo psicossocial. 5. Atento ao melhor interesse do menor em questão, considerando que os pais nutrem uma boa convivência e que acharam por bem estabelecer uma rotina adequada às necessidades da criança e às possibilidades deles, entendo que o ambiente encontrado impõe a guarda compartilhada, sem prejuízo de uma saudável regulamentação da maneira como esta se dará, inclusive em relação às férias escolares e às datas festivas. 6.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.”(TJ-DF – APC: 20100910068367 DF 0006724-75.2010.8.07.0009, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 11/09/2014, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/09/2014 . Pág.: 111).

Por fim, essa modalidade de guardaé aquela que melhor atende as perspectivas no desenvolvimento do filho. Por ser uma responsabilidade conjunta dos pais, os potenciais dos menores serão sempre melhores desenvolvidos. Deste modo, convocamos Giselda Hironaka:

“A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, consiste principalmente em ajudá-los na construção da própria liberdade. Trata-se de uma inversão total, portanto, da idéia antiga de maximamente patriarcal de pátrio poder. Aqui, a compreensão baseada no conhecimento racional da natureza dos integrantes de uma família quer dizer que não há mais fundamento na pratica da coisificação familiar”.

3. Diferença entre guarda unilateral e alternada.

Sabemos que os filhos devem ser criados pelos seus genitores da melhor maneira, para que possam crescer serem pessoas de índole invejável para a sociedade, é o que sempre se espera, mas não é o que muitas vezes acontece.Isso se dá quando aqueles que devem dar o exemplo de convivência e respeito entram em litígio, em desacordo de idéias e de atitudes, por vezes afetando diretamente na personalidade do menor, pois, a alteração que ocorre na vida deste é deveras grande, como mudança de casa, afastamento dos genitores e mudança no padrão econômico.

É nesse momento que entra nosso ordenamento jurídico em ação, quando há o rompimento no convívio dos pais, ou quando esse nunca existiu, os genitores deixam de participar em conjunto nas funções parentais, devendo assim, ser imposta uma modalidade de guarda que busque o melhor interesse do menor.

Atualmente existem várias modalidades de guarda que vem sendo aplicadas em decisões judiciais, aceitas pela doutrina, dentreas formas de guarda existentes, destacam-se, a guarda alternada, a guarda unilateral e por fim, a compartilhada, objeto principal do presente estudo.

Antes de entrar no mérito de cada guarda, devemos entender primeiramente o que é a guarda. O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 33, caput, dispõe sobre o tema:

“Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive os pais.”

O entendimento doutrinário bem como da legislação, é de que a guarda tem a capacidade de dirimir o poder familiar daquele genitor que não a detiver, porém nunca sobrestar, visto que não se resume no convívio com o menor, devendo assim ser acumulado todos os direitos e deveres dos genitores, podendo sempre este recorrer ao poder judiciário quando estiver ao seu entendimento que o exercício do poder familiar não está sendo o melhor para o interesse da criança.

Diante disso, concluindo esse breve conceito sobre o que é a guarda, passamos a explorar as formas de guarda existentes no Código Civil em vigência.

4. Guarda unilateral.

A guarda compartilhada vem sendo adotada como regra na maior parte dos julgados, porém o Código Civil de 2002 prevê no seu artigo 1.583 a guarda unilateral, como alternativa.

“Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.”  (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

A guarda unilateral ela diferentemente da compartilhada, é atribuída apenas a um dos genitores, ficando o outro com o direito de visitas semanais ou quinzenais. O menor ficará com aquele genitor que demonstre melhores condições de exercer o poder de guarda, e que objetivamente garanta o direito do infante, tal como, dar carinho, saúde, educação e segurança ao menor, (art. 1.583,  3º, Código Civil – Revogado pela Lei nº 13.508/14), impondo ao genitor que não possui a guarda, o poder de supervisionar e proteger o melhor interesse da prole. Neste sentido, os tribunais se posicionam como se segue:

“DIREITO DE FAMÍLIA PEDIDO DE FIXAÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DO REGIME DEVISITAS. Guarda de fato da menor exercida pelo autor após a separação dos genitores. A guarda unilateral, consoante dispõe o art. 1.583, § 2º, do Código Civil, será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-lae, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhosafeto, saúde, educação, segurança e educação. O estudo social demonstrou estar à criança bemcuidada na companhia paterna e terem ambos os genitores condições de assisti-lamaterialmente. Oestudo psicológico, de outra parte, relevou a importância da presença da mãe na vida da criança e afalta que sente do convívio. Ausência nos autos, todavia, de motivo grave que justifique a alteração dasituação fática já consolidada. Alegação de que a menor estaria residindo na casa da avó paterna e deque teria o genitor fixado residência em outro endereço que não se confirma. Não pode deixar de serconsiderado o fato de que a genitora está desempregada e grávida de segundo filho fruto de outrorelacionamento, dependendo o seu sustento exclusivamente da renda auferida pelo novo companheiro,situação que não pode ser descartada como fonte de eventual instabilidade ao provento da menor.Ressalva-se,por sua vez, o direito da genitora de ingressar com novo pedido de fixação de guarda seassim julgar necessário e caso sobrevenham fatos que alterem as circunstâncias do caso concreto.Sentença reformada para que a guarda seja fixada em favor do autor. Mantém-seo regime de visitasfixado na r. Sentença, que deverá ser atendido, em face da reforma em relação à guarda, pelarequerida e não pelo autor. Recurso provido para este fim.”

A adoção do sistema unilateral de guarda coopera para o afastamento do genitor na convivência e responsabilidade sobre os filhos. O sistema mais utilizado e mais comum é o da visitação em finais de semanas alternados, o que gera a escassez na convivência daquele que não obtêm a guarda com o filho menor. (SOUZA, 2011).

Para Grizard Filho (2002, p.108) as visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filho, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer, devido às angústias perante os encontros e as separações repetidas.

Na maior parte dos casos concretos, o que se vê é o afastamento gradativo do genitor que não detêm a guarda dos filhos, visto que este por não participar da convivência diária, da educação e da criação, acaba que deixando de lado as visitas estabelecidas em acordo, deixando assim os filhos desamparados da convivência, do carinho e da criação deste genitor, gerando assim o esgotamento dos laços parentais.

Ademais, a concessão da guarda unilateral, quando houver consenso dentre os genitores, poderá ser requerida a qualquer momento, em uma ação independente, ou seja, autônoma, como por exemplo, separação, dissolução de união estável e divórcio, ou sendo aplicada pelo próprio magistrado, quando esse verificar atenção às necessidades do menor, como a distribuição dos horários da criança com os seus genitores, conforme dispõe o artigo 1.584 do Código Civil, redação dada pelaLei 11.698/2008. 

5. Guarda alternada

A guarda alternada não é muito bem aceita pelo nosso ordenamento jurídico, visto que o menor, mora alternadamente, durante determinado período de tempo com o pai e com a mãe. Nota-se que no próprio Código Civil no artigo 1.583, não menciona aguarda alternada, mas apenasaguarda unilateral e compartilhada.Assim explica Guilherme Calmon Nogueira da Gama.

“não há outra espécie de guarda de criança ou adolescente que não a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Assim, (…) a lei civil não admite outra espécie de guarda além das expressamente previstas”.

Neste tipo de guarda, o pai que estiver em presença dos filhos no tempo em que lhe foi estabelecido, deve aplicar de forma contundente e exclusiva, os direitos e deveres a ele concedido, ou seja, o poder familiar.

Devemos citar o nosso Ilustríssimo doutrinador WaldyrGrisard Filho, que dispõe do seguinte entendimento sobre a guarda alternada:

“A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolher, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis invertem-se.”

A única vantagem para a criança quando é imposta a guarda alternada, é que os pais têm maior tempo para conviver com os filhosque por sua vez possuem maior convivência tanto com o pai quanto com a mãe, independentemente da alternância de horário.

Novamente WaldyrGrisardFilho comenta sobre a guarda, é o que segue:

“Neste modelo de guarda, tanto a jurídica como a material, é atribuída a um e a outro dos genitores, o que implica a alternância no período em que o menor mora com cada um dos pais. Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio da Continuidade, que deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança"

Por essas razões parte dos tribunais não tem aceitado a guarda alternada, pois o que ocorre é que o menor por vezes fica sem referência de moradia, fato esse que lhe traz transtornos, mal estar, vindo causar danos consideráveis a sua formação futura.

A doutrina, no entanto, faz um comparativo de grande valia quando diz:

“A alternância de residências, que não se confunde com a guarda alternada, pode atender ao acordo entre os pais sem ferir o princípio que norteia o conceito de guarda compartilhada e pode, de acordo com as condições e idade da criança, ser uma solução viável. Mas, muitas vezes, num arranjo de divisão salomônica de tempo, espaço e funções, há a desconsideração da necessidade da criança de referência espaço temporal e de suas necessidades específicas de maior constância de convívio com uma figura de referência, dependendo da idade e das características particulares. Este tipo de divisão – salomônica, e mesmo esquizofrênica, pode funcionar como duas guardas unidas, fugindo à Idea de responsabilidade conjunta, que é o que define a nova lei.”

Outrossim, qualquer das espécies de guarda aqui descritas, devem ser levadas em conta a vontade e o melhor interesse do menor, que devem ser mantidos a todo tempo por ambos os pais, pois o poder familiar não acaba quando a guarda do menor pertence a um dos genitores.

De mesmo modo, o entendimento jurisprudencial majoritário que repulsa em boa parte das vezes, na possibilidade de aplicação desta modalidade de guarda, conforme pode-se retirar um trecho do voto a seguir em que foi relatora a  Ministra Nancy Andrighi:

“Na guarda alternada, a criança fica em um período de tempo semana, mês, semestre ou ano sob a guarda de um dos pais que detém e exerce, durante o respectivo período, o Poder Familiar de forma exclusiva. A fórmula é repudiada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, pois representa verdadeiro retrocesso, mesmo em relação à guarda unilateral, tanto por gerar alto grau de instabilidade nos filhos – ao fixar as referências de autoridade e regras de conduta em lapsos temporais estanques – como também por privar o genitor que não detém a guarda de qualquer controle sobre o processo de criação de seu filho. A guarda compartilhada, com o exercício conjunto da custódia física, ao revés, é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação. O estabelecimento de um lapso temporal qualquer, onde a custódia física ficará com um deles, não fragiliza esse Norte, antes pelo contrário, por permitir que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e, em outro momento, do contato paterno, habilita a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. É de se frisar que isso só será conseguido se o Poder Familiar, na sua faceta de coordenação e controle da vida dos filhos, for exercido de forma harmônica, sendo esse o desafio inicialmente colocado. In casu , a fixação da custódia física em períodos de dias alternados primeiro observou as peculiaridades fáticas que envolviam pais e filho, como a localização de residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor. Posteriormente, decidiu-se pela viabilidade dessa custódia física conjunta e a sua forma de implementação. Quanto à formula adotada, apenas diz-se que não há fórmulas, pois tantos arranjos se farão necessários quantos forem os casos de fixação de guarda compartilhada, observando-se os elementos citados e outros mais, que na prudente percepção do julgador, devam ser avaliados. Contudo, reputa-se como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão. Dessa maneira, não prospera igualmente o pleito do recorrente quanto à inviabilidade de fixação de lapsos temporais de convívio alternados.” (Recurso Especial 1251000/MG, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Min. Rel. Nancy Andrighi, j.Em 23.08.11).

6. Desvantagens da guarda compartilhada

Cada caso deve ser analisado parase designar qual forma de exercício a ser adotada. Quando algum dos genitores apresenta algum distúrbio ou vício, por exemplo, que possa colocar em risco a vida da criança, a guarda compartilhada não é aplicável.

É contra indicadaa guarda compartilhada, quando ocorre a hostilidade e divergência constante entre os pais, a falta de compreensão, de diálogo, a constante insatisfação entre eles e a tomada de decisões individuais, tornando impossível este tipo de guarda. Neste caso é cabível a guarda única, deferindo-a ao genitor que estiver mais bem disposto a dar amplo acesso ao filho.

Brandão, citado por Paixão e Oltramari (2005, p. 64-65):

“Nestes casos, as crianças ou adolescentes são usados como verdadeiros mísseis lançados para detonar, ainda mais, a autoestima do outro genitor, que não é mais visto pelo ex-cônjuge como pai ou mãe de seu filho e, por tudo isso, pessoa digna de respeito. O outro genitor passa a ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o que custar, ainda que seja a infância inocente ou a saúde emocional de seu filho.”

Contudo é depois de uma análise do caso concreto de cada família que se determina qual tipo de guarda deve ser escolhida. O insucesso da guarda compartilhada é certo quando não existem bom senso e respeito mútuo, entre ambos os genitores.

Para Venosa:

“O juiz deverá procurar a solução prevalente que melhor se adapte ao menor, sem olvidar-se dos sentimentos e direitos dos pais. Em linhas gerais, deve o magistrado atender a vontade dos pais conforme a declinam na separação por mutuo consentimento. Essa decisão também não faz coisa julgada, podendo ser alterada no futuro, havendo necessidade e conveniência. A guarda compartilhada dos filhos por ambos os pais divorciados também deve ser sempre objeto de exames no caso concreto. O projeto de lei do Estatuto das Famílias, no capitulo referente à guarda dos filhos e ao direito de convivência, aconselha o juiz a optar pela guarda compartilhada sempre que possível, assegurando-se sempre a convivência de ambos os pais”. (VENOSA, 2012, p 187.)

Para Edward Teyber (1995, p.119): […] a guarda compartilhada é uma abordagem nova e benéfica, que funciona bem para os pais cooperativos, e muitas vezes tem êxito quando o diálogo entre os pais não é bom, mas eles são capazes de isolar os filhos de seus conflitos.

Porém adverte: “Esse sistema tem sido frequentemente adotado de forma equivocada por casais amargos e em conflito, e nessas condições ele fracassa redondamente”. (TEYBER, 1995, P. 119).

Para tanto, aquelas famílias que não conseguem conviver em harmonia, a melhor opção para o filho é a guarda única, ou seja, é que para aquele pai que tenha melhor discernimento e esteja realmente disposto a dar ao outro o direito de visitas.

Outra desvantagem é observada quando um dos genitores passa a residir distante de onde se encontra o menor, tornando um obstáculo a mais na convivência, assim os pais deixam de lado o principio da guarda que é o melhor interesse da criança.

É o que entende o Tribunal de Justiça do RS:

“APELAÇÃO CÍVEL. RATEIO DAS DESPESAS RELACIONADAS AO DESLOCAMENTO DO MENOR PARA VISITAR O GENITOR NÃO GUARDIÃO, RESIDENTE EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. DESCABIMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. INVIÁVEL A GUARDA COMPARTILHADA QUANDO FLAGRANTE A LITIGIOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS GENITORES. MINORAÇÃO DOS ALIMENTOS. PERTINENTE NO CASO CONCRETO, POIS, ALÉM DE DEMONSTRADA A REDUÇÃO DA CAPACIDADE DO ALIMENTANTE DE PRESTAR OS ALIMENTOS NOS MOLDES EM QUE FIXADOS, A MINORAÇÃO OPERADA ATENDE ÀS NECESSIDADES DO ALIMENTANDO. 1. Descabe a imposição ao genitor guardião de ratear/partilhar as despesas decorrentes do deslocamento do filho menor para visitar o genitor não guardião, residente em outro Estado da Federação, vez que tal encargo, além de não ter sido objeto de acordo entre as partes, não está previsto em lei. 2. Não há como acolher a guarda compartilhada quando inconteste a litigiosidade existente entre os genitores, aliada ao fato de residirem em localidades diversas, inviabilizando, assim, não só a custódia física conjunta, como também e, em especial, a decisão, conjuntamente, sobre as questões envolvendo a rotina diária do infante. 3. Considerando que a obrigação alimentar é de ambos os genitores, e, ainda, que os rendimentos de ambos se equivalem, pertinente a redução dos alimentos fixados para percentual que efetivamente atende às necessidades do alimentando, salientando, no caso concreto, o aumento das despesas assumidas pelo genitor não guardião para exercer o direito/dever de visitação. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E APELO PARCIALMENTE PROVIDO.” (Apelação Cível Nº 70056414717, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 29/01/2014)

Ademais, apesar de ser tida como regra, a guarda compartilhada deve ser seguida conforme os termos estipulados perante o juiz e ser cumprida por ambos, pois, caso isso não ocorra à mesma seguirá para o insucesso e quem mais perderá no final dessa história serão os filhos.

7. Conclusão.

Após a breveanálise de todos os métodos aplicados pelo poder judiciário aos genitores, quando esses requerem a guarda, temos que pelo melhor interesse da criança a guarda compartilhada após o advento da Lei 13.058/2014 é a melhor guarda a ser utilizada, visto que terá uma maior aproximação e convívio diário com ambos os genitores, algo que para a formação do menor e importantíssimo, independentemente dos genitores estarem separados.

Para se obter um ótimo resultado na guarda compartilhada, necessário é que exista um trabalho conjunto do juiz, bem como dos conselheiros, para que os pais (genitores) superem a desavença muitas vezes existente, pensando principalmente no beneficio em que a boa convivência trará para os filhos.

As outras formas de guarda só serão benéficas ao infante, nos casos em que os pais não possuam discernimento psicológico para exercer o poder familiar e não tenham um bom convívio entre si, ou seja, não tem uma relação de amizade nem concordam com as mesmas idéias, além disso, tanto a guarda unilateral como a alternada, trazem malefícios ao menor, pois esse não terá uma base familiar concreta, pois toda vez terá que estar em um ambiente diferente daquele que está acostumado, afetando assim diretamente o crescimento humano e intelectual do menor.