A participação da sociedade civil como instrumento de fiscalização dos contratos públicos: pequenas reflexões aos princípios da eficiência, da publicidade e da audiência pública como paradigma de controle

Resumo: O objetivo do presente artigo é analisar a participação da sociedade civil como instrumento de fiscalização dos contratos públicos. É fato que a Constituição de 1988, ao estabelecer a premissa de Estado Democrático de Direito, consagrou uma série de princípios e institutos que asseguram à sociedade civil a possibilidade de exercício da cidadania, inclusive no que se refere à fiscalização das condutas praticadas. Os princípios da eficiência e da publicidade, expressamente consagrados no artigo 37 do Texto de 1988, por exemplo, se apresentam como paradigma importante na consolidação do exercício da cidadania e da participação da sociedade civil, impondo à Administração Pública um comportamento, de acordo com a doutrina italiana, de “bem fazer”, a fim de atingir e atender o interesse público. Outro mecanismo relevante atina ao princípio da audiência pública, reconhecendo como esfera de participação e intervenção da sociedade civil no processo de tomada de decisões, bem como na manifestação sobre os resultados alcançados pela Administração Pública, em especial no que atina aos contratos. Ambos os princípios, na conjuntura proposta pelo presente, se apresentam como instrumentos indissociáveis para a fidedigna fiscalização da atuação da Administração Pública, sobretudo em decorrência da transparência das informações públicas como paradigma de uma gestão democrática da administração. A metodologia empregada parte do método indutivo, auxiliada de revisão de literatura e pesquisa bibliográfica como técnicas de pesquisa.

Palavras-chave: Participação da Sociedade Civil. Fiscalização. Contratos Públicos.

1. NOTAS INICIAIS: A PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O RECONHECIMENTO DE UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEMOCRÁTICA

Em linhas introdutórias, a concepção de Estado de Direito por um Texto Constitucional teria duplo aspecto, a saber: imposição de limites ao exercício do poder estatal e a criação de uma autêntica garantia constitucional aos cidadãos. Assim, a acepção de Estado de Direito perpassa por introduzir uma garantia aos cidadãos contra os arbítrios do poder público. Trata-se de reafirmar que o Estado de Direito, em uma órbita administrativa, encontra vinculação direta ao ideário de supremacia do interesse público. Dessa forma, não há que se confundir o interesse que a Administração Pública possui, enquanto síntese de todos os seus cidadãos, com o interesse privado daquele que atua em nome da Administração Pública.

No que alude à democracia, conquanto seja difícil alcançar a unanimidade na determinação precisa de seus aspectos elementares, é imprescindível estabelecer uma definição mínima. Desta feita, a democracia substancializa um conjunto de regras (primárias e fundamentais) que afixam quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos a serem empregados para a consecução[1]. “A democracia, assim, estaria essencialmente relacionada à formação e atuação do governo”, conforme aduz Oliveira[2].

Doutro ângulo, a democracia, enquanto clara manifestação do “governo do povo, pelo povo e para o povo”, plasma o ideário de que a titularidade do poder estatal, em um regime democrático, encontra-se centrado no povo. Trata-se da manifestação mais robusta da soberania popular. A partir de tal dinâmica, alcança-se a concepção de legitimidade, que, nos dizeres de Moreira Neto, consiste em “submissão do poder estatal à percepção das necessidades e dos interesses do grupo nacional que lhe dá existência”[3].

Denota-se, portanto, que o controle da legalidade é oriundo do Estado de Direito, no qual o Estado possui claras limitações no que atina ao exercício da supremacia do interesse público, bem como as vedações, de índole constitucional, da deturpação de tal interesse para o atendimento dos interesses particulares daqueles agentes que atuam em seu nome. Já o Estado Democrático de Direito institucionaliza o controle da legitimidade. Diante de tal cenário, Canotilho[4] frisa que a consagração constitucional da acepção de democracia atende o escopo de alça-la a um autêntico princípio informador do Estado e da sociedade. Sem embargos, o sentido constitucional de tal corolário implica na democratização da democracia, isto é, a condução e a propagação do ideal democrático para além dos marcos fronteiriços do território político.

Com ênfase, a configuração da República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito e o tratamento conferido à Administração Pública são convergência que, em conjunto, contribuem para uma maior democratização da Administração Pública. Assim sendo, em diversos momentos, o Texto de 1988 estabeleceu como norte uma maior participação popular na Administração Pública e, em especial, por meio da democracia pelo processo. “Teve início no Brasil a real democratização administrativa, a ser implementada por intermédio da participação popular na Administração pública e, principalmente, por meio da democracia pelo processo”[5].

Em tal cenário, é forçoso reconhecer que processo e participação são institutos indissociáveis. Logo, o processo administrativo, sobretudo no que toca aos procedimentos estabelecidos para fiscalização dos contratos públicos, viabiliza o exercício efetivo da participação da sociedade civil. Trata-se de ferramenta jurídica idônea a regular a relação entre governantes e governados e governantes e gastos com o erário público. A participação, desse modo, constitui postulado inafastável da democracia e o processo é, em si mesmo, democrático e, portanto, participativo, sob pena de não ser legítimo.

No que se refere à realidade institucional brasileiro, a confluência entre democracia e Estado de Direito, levada a cabo pelo atual Texto Constitucional[6], mais que apresentar um qualificativo da forma assumida pelo Estado Federal, foi responsável pela atribuição aos cidadãos de um direito de primeira ordem e dotado de importância inquestionável: o direito de participação nas decisões estatais. Em tal conjuntura, reconhecer a convergência daqueles elementos implica na aproximação do particular da Administração Pública, atalhando as barreiras existentes entre Estado e sociedade, o que se efetiva por meio da participação da sociedade civil.

“Concebida como a possibilidade de intervenção direta ou indireta do cidadão na gestão da Administração pública, de caráter consultivo ou deliberativo, a participação popular na Administração pública – ou participação administrativa – é considerada um dos principais meios para tornar efetiva a democracia administrativa”[7].

A participação da sociedade civil na esfera administrativa visa conferir legitimidade aos atos praticados, conquanto, de maneira incidental, possa desdobrar-se no controle de legalidade. Extrai-se, em tal lógica, a existência de uma dupla função da participação, a saber: uma função legitimadora, que visa assegurar uma maior legitimidade político-democrática às decisões da Administração Pública e a o exercício da função administrativa; e uma função corretiva, ou seja, o objetivo se traduz em ampliar a correção das decisões administrativas, a partir do ponto de vista técnico-funcional e sob o prisma da sua justiça interna.

2 O CÂNONE DA EFICIÊNCIA ENQUANTO FLÂMULA NORTEADORA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Elevado à categoria de princípio constitucional expresso, o mandamento da eficiência foi inserto no texto do artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[8], por meio da Emenda Constitucional Nº. 19/1998. “Conhecido entre os italianos como 'dever da boa administração', o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento”[9]. Pelas linhas inauguradas por este baldrame, a Administração Pública deve desempenhar suas atividades de modo célere e rápido, para, que dessa maneira, possa satisfazer os interesses da coletividade, em uma órbita geral, e dos administrados, em uma esfera particular. Com destaque, o preceito da eficiência desdobra em rapidez, perfeição e rendimento, no que concerne à atuação da atividade administrativa, notadamente em relação aos anseios apresentados pela coletividade.

Ora, o desempenho deve ser rápido e ofertado de maneira a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em sentido amplo. Desta feita, não subsiste qualquer justificativa para a procrastinação, culminando, inclusive, na fixação de verba indenizatória em favor do particular prejudicado pela atuação morosa do Estado. A inércia da atuação da Administração Pública, em materializar as atribuições que se encontram sob sua alçada, quando comprovados os prejuízos decorrentes da morosidade, enseja a indenização em favor do particular. Assim, as atribuições reclamam execução com perfeição, devendo, pois, se utilizar das técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução melhor possível, evitando a supérflua repetição e a insatisfação dos administrados. Neste diapasão, a realização cuidadosa das atribuições previne o desperdício de tempo e erário público, tão imprescindíveis na contemporaneidade.

Nesta toada, cuida trazer a lume as ponderações apresentadas por Hely Lopes Meirelles que explicita, de maneira enfática, que “o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional”[10]. É verificável, desta maneira, que o núcleo sensível em torno dos quais os influxos axiomáticos do corolário em destaque orbitam estão alicerçados na busca pela produtividade e economicidade, e, como um efeito decorrente, a progressiva diminuição dos desperdícios de dinheiro público. Para tanto, é crucial que a atividade administrativa, repita-se, em alto e claro som, seja executada com presteza, perfeição e rendimento funcional. Nesta esteira, cuida transcrever o entendimento apresentado pelo Superior Tribunal de Justiça no que concerne à incidência do corolário da eficiência enquanto flâmula norteadora da atuação do Ente Estatal, consoante se infere dos arestos colacionados:

“Ementa: Mandado de segurança. Administrativo. Anistia política. Ato omissivo do Ministro de Estado da Defesa. Portaria prevista na Lei 10.559/2002. Ausência de edição. Omissão configurada. Prazo de sessenta dias para conclusão do processo administrativo. (…) 3. Em homenagem ao princípio da eficiência, é forçoso concluir que a autoridade impetrada, no exercício da atividade administrativa, deve manifestar-se acerca dos requerimentos de anistia em tempo razoável, sendo-lhe vedado postergar, indefinidamente, a conclusão do procedimento administrativo, sob pena de caracterização de abuso de poder. 4. A atividade administrativa deve ser pautada, mormente em casos como o presente, de reparação de evidentes injustiças outrora perpetradas pela Administração Pública, pela eficiência, que pressupõe, necessariamente, plena e célere satisfação dos pleitos dos administrados. 5. Levando-se em consideração o teor das informações prestadas em abril de 2007, afirmando que "os autos foram encaminhados para o setor de finalização, onde aguarda a feitura do Ato Ministerial com o consequente julgamento e divulgação", assim como o fato de que não há notícia nos acerca da ultimação deste ato até a presente data, afigura-se desarrazoada a demora na finalização do processo administrativo do impetrante. 6. Na esteira dos precedentes desta Corte, impõe-se a concessão da segurança para determinar que a autoridade coatora profira, no prazo de 60 (sessenta) dias, decisão no processo administrativo do impetrante, como entender de direito 7. Ordem de segurança parcialmente concedida.” (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Seção/ MS 12.701/DF/ Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura/ Julgado em 23.02.2011/ Publicado no DJe em 03.03.2011).

“Ementa: Mandado de segurança. Constitucional. Administrativo. Requerimento de anistia. Prazo Razoável para apreciação. Princípio da eficiência. 1. A todos é assegurada a razoável duração do processo, segundo o princípio da eficiência, agora erigido ao status de garantia constitucional, não se podendo permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo. (…) 3. Ordem concedida.” (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Seção/ MS 10.792/DF/ Relator: Ministro Hamilton Carvalhido/ Julgado em 10.05.2006/ Publicado no DJ em 21.08.2006, p. 228).

“Ementa: Administrativo. Mandado de segurança. Anistia Política. Ato omissivo do Ministro de Estado ante à ausência de edição da Portaria prevista no § 2º do art. 3º da Lei 10.559/2002. Prazo de sessenta dias. Precedente do STJ. Concessão da ordem. (…) 3. Entretanto, em face do princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), não se pode permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo, sendo necessário resgatar a devida celeridade, característica de processos urgentes, ajuizados com a finalidade de reparar injustiça outrora perpetrada. Na hipótese, já decorrido tempo suficiente para o cumprimento das providências pertinentes – quase dois anos do parecer da Comissão de Anistia –, tem-se como razoável a fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Ministro de Estado da Justiça profira decisão final no Processo Administrativo, como entender de direito. Precedente desta Corte. 4. Ordem parcialmente concedida.” (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Seção/ MS 9.420/DF/ Relatora: Ministra Laurita Vaz/ Julgado em 25.08.2004/ Publicado no DJ em 06.09.2004, p. 163).

Dessa sorte, “há respeito à eficiência quando a ação administrativa atinge materialmente os seus fins lícitos e, por vias lícitas. Quando o administrado se sente amparado e satisfeito na resolução dos problemas que ininterruptamente leva à Administração”[11]. Com bastante propriedade, Vettorato[12], ao abordar o dogma constitucional da eficiência administrativa, entalha que o corolário em exame impõe a Administração Pública, direta e indireta, tal como os agentes que a constitui, a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas atribuições de maneira imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, despido de burocracia e sempre em busca da qualidade, arrimando em bastiões legais e morais indispensáveis para a melhor utilização possível dos recursos púbicos, de modo a evitar o desperdício e garantir maior rentabilidade social.

Em sedimento bastante volumoso, Mello[13] obtempera que o axioma em apreço é dotado de maciça fluidez e difícil controle ao lume o Direito, apresentando umbilical liame ao preceito da legalidade, porquanto não se justifica o óbice do dever administrativo, de maneira infundada. Com efeito, o princípio da eficiência consubstancializa o ideário da boa administração pública. Além disso, há que se gizar que, o preceito em comento atingiu proporção tal importante na realidade vigente, foi inserido, por meio da Emenda Constitucional Nº. 45/2004, entre os direitos e garantias fundamentais, sendo acrescido na redação do artigo 5º da Carta da República de 1988, por meio do inciso LXXVIII, que assim verbaliza:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (omissis) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”[14].

Neste alamiré, José dos Santos Carvalho Filho[15] destaca, com bastante pertinência, que “o novo mandamento, cuja feição é a de direito fundamental, tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere ao acesso à justiça e estampa inegável reação contra a insatisfação da sociedade pela excessiva demora dos processos”. Faz-se imperioso realçar, com contornos fortes e cores quentes, que o novel inciso inserto na redação do art. 5º da Constituição Cidadã não se limita apenas aos processos judiciais. Ao revés, os feixes jurídico-filosóficos do sobredito princípio passam a se irradiar, abrangendo, de igual monta, os processos que se encontram em tramitação na via administrativa, alvo de lentidão exacerbada. Neste sentido, inclusive, o Ministro Jorge Mussi, ao relatoriar o Mandado de Segurança N° 13.584/DF, manifestou no sentido que “não é lícito à Administração Pública prorrogar indefinidamente a duração de seus processos, pois é direito do administrado ter seus requerimentos apreciados em tempo razoável, ex vi dos arts. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e 2º da Lei n. 9.784/99”[16].

Conforme expõe Lenza, “o tempo constitui um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional, em especial no processo de conhecimento, pois para o desenvolvimento da atividade cognitiva do julgador é necessária a prática de vários atos, de natureza ordinatória e instrutória”[17]. Com efeito, sem maiores dificuldades, é possível vislumbrar que tal demora inviabiliza a imediata concessão do provimento pleiteado, o que, em grande parte dos casos, culmina na inutilidade ou ineficácia, já que o direito reclamado pode vir a perecimento. De igual forma, é possível destacar que o abandono dos processos, como de forma corriqueira se observa, atenta contra o princípio da eficiência, pois as partes, de maneira negligente e inerte, “abandonam” os feitos processuais, sem sequer peticionar nos autos, requerendo providências.

Em mesmo sentido, o Ministro Castro Meira, ao relatoriar o Recurso Especial N° 1.044.158/MS, colocou em evidência que “é dever da Administração Pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da eficiência, que se concretiza também pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados”[18]. Com o objetivo de fundamentar as ponderações pinceladas até o momento, de bom alvitre se revelam os ensinamentos do festejado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, em especial quando traz a lume estes apontamentos:

“A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas, sobreleva nesse aspecto a positividades dos objetivos. O desejável é que tais qualificações caminhem simultaneamente, mas é possível admitir que haja condutas administrativas produzidas com eficiência, embora não tenham eficácia ou efetividade. De outro prisma, pode a conduta não ser muito eficiente, mas em face da eficácia dos meios, acabar por ser dotada de efetividade”[19].

Nesse passo, entende-se a contemporânea busca por contratações, por meio de concurso público, de servidores públicos e estagiários, a fim de tornar mais eficiente o serviço público, pondo fim, por conseguinte, a morosidade que assola a Administração. “A Constituição Federal assegura a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (…), além de determinar expressamente no caput do art. 37 a obediência ao princípio da eficiência na Administração Pública”[20]. A eficiência, princípio basilar da Administração Pública, que se alia à legalidade, impessoalidade, moralidade e à publicidade, deve ser para Administração o guia e para os administrados a certeza, ante a inércia da Administração, impõe o exercício jurisdicional para assegurar a prestação do serviço de forma eficiente, bem como sua eficácia material.

3 TRANSPARÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS PÚBLICOS: A PROEMINÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Outro importante mandamento entalhado nas linhas da Constituição Federal, no que concerne à atuação da Administração Pública, é o princípio da publicidade, disposto, de maneira expressa, no art. 37, caput. Pela dicção de tal preceito, “os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos”[21]. Tal fato tem como arrimo de sustentação a premissa que, apenas com a transparência das condutas da Administração Pública, por meio de sua publicização, é que os cidadãos poderão aquilatar, ou não, a legalidade dos perpetrados, bem como se estes se revestem de eficiência.

Como bem destacou Wlassak[22], "a publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível”, com o escopo de assegurar que os administrados tenham, a todo momento, o conhecimento do desenvolvimento das atividades dos administradores. Em igual substrato ensina Meirelles[23], ao abordar o princípio em tela, destacando que “a publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade”. Deste modo, sendo o ato considerado como irregular, mesmo havendo publicidade, esta não terá o condão de convalidá-lo; em mesmo sentido, ainda que seja regular, a dispensa de sua publicização não será comportada, quando a lei ou o regulamente, de maneira expressa, a exigir. Acerca do princípio da publicidade, a lição de Mello:

“Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida”[24].

Neste diapasão, quadra destacar que o princípio da publicidade não está adstrito apenas à Administração Pública, enquanto manifestação do Poder Executivo, mas também se estende aos demais Poderes constituídos. O princípio da publicidade também se aplica à elaboração das leis em si, o que já foi definido na Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998. Fortalecendo tais ponderações, o articulista Wlassak, ao orientar a incidência do princípio da publicidade no âmbito do Poder Judiciário, frisa que:

“No que diz respeito ao Judiciário, a própria Constituição estatui regra específica quanto à publicidade de seus atos (inciso IX do art. 93). Sabedores que somos da necessidade de fundamentação dos atos judiciais, para que se possa contrastá-los, é na publicidade destes atos que se constrói a ponte entre o juiz e o cidadão. Todos os seus atos, com exceção dos que possam atingir a intimidade dos envolvidos ou quando o interesse social assim o exigir (o que, convenhamos, deixa ao juiz um amplo poder de decidir o que seria este "interesse social"), o que está estampado no inciso LX do art. 5º da Constituição – "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem"[25] (destaque nosso).

Nagib Slaibi Filho, com grande técnica, bem resume a dupla vertente do princípio da publicidade no âmbito de atuação do Judiciário:

“Vemos, assim, que o princípio da publicidade, no Poder Judiciário, funciona em dois níveis: no primeiro, no sentido de publicidade ampla, absoluta ou externa em que a atuação do Estado-juiz deve ser levada ao conhecimento de toda a sociedade, como fator de legitimação do exercício do poder e, no segundo, como publicidade relativa, restrita ou interna em que se restringe o conhecimento dos atos processuais tão-somente às partes e advogados”[26].

Valiosas são as lições do doutrinador Gasparini que, ao abordar acerca dos efeitos da publicação oficial, destaca que:

“Entre outros, são efeitos da publicação oficial: I – presumir o conhecimento dos interessados em relação ao comportamento da Administração direta, indireta ou fundacional; II – desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos; III – marcar o início dos prazos de decadência e prescrição; IV – impedir a alegação de ignorância em relação ao comportamento da Administração Pública direta e indireta. Diga-se que o princípio da publicidade no deve ser desvirtuado. Com efeito, mesmo a pretexto de atendê-lo, é vedado mencionar nomes ou veicular símbolos ou imagens que possam caracterizar promoção pessoal de autoridade ou servidor público […] . Essas disposições são de observância imediata, não necessitando para sua aplicação de qualquer regulamentação”[27].

Desta feita, a par de tais ponderações, para que o princípio da publicidade tenha seus mandamentos cumpridos, imperiosa se faz a ampla e irrestrita publicização dos atos da Administração, direta, indireta e fundacional, em veículo informativo (jornal ou congênere) de ampla circulação. A publicidade, como supernorma de inspiração da Administração Pública, compreendendo tanto direta e indiretamente, não confere a faculdade de veicular seus atos, mas sim a obrigação de tal fato. Ora, tão-somente por meio do esposado alhures é que o administrado/cidadão pode exercer, sem qualquer restrição, barreira ou limitação, a análise da legalidade dos atos praticados pela Administração Pública, bem como comprovar se estes alcançam a eficiência que devem ambicionar.

É fato que a transparência, enquanto desdobramento dos princípios norteadores da Administração Pública, estimula a participação da sociedade civil, bem como a informação divulgada traz aproximação da sociedade de gestão exercida por seus representantes. Nesta linha, “as entidades públicas têm o dever de promover a transparência de sua administração e a sociedade tem o direito ao acesso e o acompanhamento da administração pública”[28], com fins de promover a consolidação da cidadania.

Dessa maneira, a transparência viabiliza um ambiente de análise e reflexão, contudo, para isso, é imprescindível que os gestores públicos apresentem suas tomadas de decisões, como também as divulguem de maneira potencializada nos meios de comunicações acessíveis à população. Para tanto, deve-se superar a perspectiva que as informações fiquem condicionadas e limitadas ao círculo de alguns servidores e assessores apenas. Há que se reconhecer que a transparência, enquanto corolário do princípio da publicidade, opõe-se à teoria arcana imperii, dominante no período do poder absoluto. A teoria em comento preconizava que o poder do príncipe é mais eficaz, logo, mais condizente com seu objetivo. Dessa forma, quanto mais oculto estava dos olhares indiscretos do vulgo, mais se aproximava da semelhança de Deus, invisível.

Ao promover o afastamento do cidadão, o gestor fortalece seu poder e confirma o autoritarismo. A transparência, em tal cenário, é a forma de evitar tal conduta, pois a divulgação das ações contribui para a análise crítica da gestão pública. A doutrina encontra sustentação em dois pontos. O primeiro é inerente à própria natureza do sumo poder, cujas ações serão bem sucedidas quanto mais rápidas e previsíveis se comportarem; o controle público, mesmo que exercido apenas por uma assembleia de notáveis, tem o condão de retardar a decisão e impedir a surpresa. Logo,

“As medidas realizadas às ocultas e postas em prática de imediato enfraquece o controle social e distancia cada vez mais os governantes dos governados. Dessa forma não há possibilidade de reação dos populares diante das medidas adotadas”[29].

O segundo argumento é oriundo do desprezo do vulgo, considerado, em tal contexto, como um “animal selvagem” que reclamava domesticação, já que, uma vez dominado por forças mais fortes, era impedido de formar uma opinião racional do bem comum, egoísta de visão estreita, presa fácil dos demagogos que se utilizariam para a obtenção de vantagens. Os dominantes depreciam a capacidade dos dominados de exercer a cidadania de forma consciente. Assim, utilizam da evasiva alegação e pretexto para se esquivar de dificuldades que o cidadão possa criar. Os governantes adotam o engano como estratégia para manter seus privilégios.

De acordo com Pires[30], a participação da sociedade civil pressiona as instituições a serem mais céleres e transparentes, bem como proporciona um suporte de legitimidade às decisões de direção. Consiste em uma instância política da comunidade de usuários de um serviço público, inclusive no que se refere à fiscalização dos contratos estabelecidos pela Administração Pública. “A entidade ao dar transparência de seus dados, abre espaço para futuras reivindicações sociais que visem a um maior detalhamento e à ampliação das informações disponibilizadas”[31].

Santos[32], em complemento, diz que a informação precisa, suficiente e de fácil entendimento para o cidadão comum é imprescindível para o controle social. Em tal linha, a transparência e a participação social são conceitos indissociáveis, interdependentes e intercambiáveis. Revestindo a transparência na concepção de accountability inquina-a como um instrumento robusto de participação da sociedade civil. A ampliação da transparência auxilia diretamente no envolvimento das distintas classes sociais no acompanhamento da gestão. A divulgação das informações em grupos restritos e direcionado inibe o seu aspecto de promoção da democracia, atentando contra os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, enquanto pilares norteadores da Administração Pública.

4 TRANSPARÊNCIA NO BRASIL E INSTRUMENTOS DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELA SOCIEDADE CIVIL: O PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA PÚBLICA COMO COROLÁRIO DO EXERCÍCIO DA CIDADANIA

A Constituição Cidadã, em diversas passagens, favoreceu o reconhecimento e a adoção da transparência. Neste sentido, o caput do artigo 37 preconizou, de maneira expressa, que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A publicidade permite que o cidadão tenha acesso às informações referentes aos atos praticados por seus representantes. Trata-se, no contexto constitucional, de descentralização da gestão das políticas públicas e sancionamento da participação da sociedade civil nos processos de tomada de decisão, conforme aduz Lubambo e Coutinho[33].

Como desdobramento dos influxos constitucionais, no ano de 1998, é publicada a Lei nº 9.755[34], que dispõe sobre a criação de "homepage" na "Internet", pelo Tribunal de Contas da União, para divulgação de dados e de informações. Assim, os avanços da tecnologia da informação do governo possibilitaram a oportunidade de integrar base de dados e recursos de forma a facilitar e a simplificar o acesso ao público. Em mesma senda, a Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, estabelece, em seu §1º do artigo 1º, que

“A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar”[35] (destaque nosso).

Acerca da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), Limberger[36] afirma que ela disciplina os gastos do administrador público, bem como divulga a percepção da transparência na gestão fiscal, como mecanismo de conferir efetividade ao princípio da publicidade, enquanto dogma norteador da Administração Pública. Logo, a transparência é pensada como um conceito alargado do que a publicidade, pelo fato de uma informação ser pública, mas não ser relevante, confiável, tempestiva e compreensível.

A informação disponibilizada não abarca todas as características que a define como transparente, porquanto muitos são os dados produzidos no interior dos órgãos públicos, contudo é imprescindível selecionar os mais relevantes, os mais importantes para o cidadão. “A confiabilidade da informação é essencial, podendo existir diversos assuntos publicados e amplamente divulgados, ao serem manipulados indevidamente, refletindo uma situação fictícia e inverídica”[37]. Já a tempestividade interfere diretamente na utilidade da informação, pois esta precisa ser a mais atual possível e de forma clara, comportando que o seu conteúdo seja de fácil compreensão.

Neste talvegue, o artigo 48 da Lei Complementar nº 101/2000[38], por exemplo, dispõe acerca da ampla divulgação, inclusive por meios eletrônicos de acesso público, dos planos, dos orçamentos e das leis de diretrizes orçamentárias, das prestações de contas e o respectivo parecer prévio, do Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal e das versões simplificadas desses documentos. O diploma em comento promoveu ampliação do acesso a informações aos cidadãos, comportando um avanço na fiscalização da gestão pública.

Desta feita, a entidade pública, ao conferir transparência de seus atos de forma clara e confiável, permite que os cidadãos verifiquem se tais praticados atendem, ou não, as necessidades da coletividade. “Mais do que garantir atendimento das normas legais, as iniciativas de transparência na administração pública constituem uma política de gestão responsável que favorece o exercício da cidadania pela população”[39], de acordo com o escólio apresentado por Platt Neto et all.

Ainda em harmonia com o apresentado, cuida acentuar que o direito à audiência pública, em sede de procedimentos administrativos, representa também importante dimensão do corolário da participação comunitária. Trata-se de verdadeiro direito fundamental e fase obrigatória do procedimento administrativo, tendo como fito possibilitar uma tomada de decisão mais correta em face da globalidade dos interesses em xeque. Quadra anotar que a inobservância do direito fundamental em comento implicaria em nulidade do procedimento administrativo. De acordo com Moreira Neto,

“[…] um instituto de participação administrativa aberta a indivíduos e a grupos sociais determinados, visando à legitimidade da ação administrativa, formalmente disciplinada em lei, pela qual se exerce o direito de expor tendências, preferências e opções que possam conduzir o Poder Público a uma decisão de maior aceitação consensual”[40].

Em mesma linha, Oliveira aduz que “é mediante a realização dessas audiências que se garante um direito fundamental dos cidadãos, que é o direito de ser ouvido, o direito de poder opinar, de modo eficaz”[41], em especial no que se refere aos assuntos que atendem o interesse da coletividade. O Texto Constitucional, ao consagrar a participação da sociedade civil, estabelece uma pluralidade de situações em que aquela se dá, como, por exemplo, no inciso X do artigo 29 ao dispor sobre a cooperação das associações representativas no planejamento municipal, o que se desdobra no plano diretor urbano (previsto no artigo 182 do Texto de 1988). O inciso VII do parágrafo único do artigo 194, ainda, dispõe claramente acerca da gestão democrática e descentralizada da seguridade social, assegurando a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados.

A partir de tal lógica, extrai-se o aspecto coletivo das atividades integradas na seara das gestões constitucionais democráticas ou participativas. Logo, ao se reconhecer a audiência pública como elevada ao status de princípio conformador da Administração Pública, há que se reconhecer a concretização de um direito coletivo, pois, uma vez usufruído por alguém, todos aqueles que se encontram na mesma situação também usufruem. De acordo com o escólio apresentado por Oliveira,

“[…] sempre que direitos coletivos estiverem em jogo, haverá espaço para a realização de audiências públicas. Por via de conseqüência, o território da atuação colaboradora dos cidadãos é vastíssimo, sendo as disposições constitucionais elencadas simplesmente exemplificativas. Deve ser salientado o caráter pedagógico dessas audiências, pois estabelece-se uma real oportunidade de conscientização e educação da população sobre as diretrizes e políticas públicas. Entretanto, para ser considerado um mecanismo cooperativo útil, tudo aquilo que foi discutido em sede de audiência pública deve ser considerado pelo órgão administrativo “decididor”[42].

Mais que isso, convém explicitar que o direito à audiência pública encontra sedimento no ideal democrático-participativo que emoldura a norma constitucional, eis que o objetivo primevo da audiência pública é assegurar o acesso à informação, tal como permitir a intervenção das pessoas interessadas na construção da decisão a ser tomada de forma qualificada. Há que se reconhecer, oportunamente, que o direito à audiência pública traz à tona a reconstrução do ideário do mínimo existencial, passando a abarcar a uma dimensão legitimadora imprescindível ao desenvolvimento pleno do indivíduo e concreção da dignidade da pessoa humana.

O direito à audiência pública, a partir do fortalecimento da temática de participação da sociedade civil, sobretudo a partir da década de 1980, substancializa singular instrumento de promoção e manifestação da população interessada, em especial devido aos impactos e consequências lesivas que determinados empreendimentos econômicos podem desencadear. Neste talvegue, susta apontar que o direito à audiência pública e sua concreção representa a confluência do princípio da participação da sociedade civil e da construção ideológica do Estado Democrático de Direito, sobretudo em razão da afirmação do mínimo existencial, passando a conferir ao exercício da cidadania status proeminente no cenário contemporâneo.

Insta, portanto, sublinhar que o direito à audiência pública, maiormente em temática ambiental, representa o desdobramento plural e multifacetado do axioma maior do ordenamento jurídico brasileiro, qual seja: a dignidade da pessoa humana como superprincípios orientador da aplicação e interpretação das normas, bem como a adoção do corolário da participação comunitária como robusto vetor de inspiração.

5 COMENTÁRIOS FINAIS

Conforme estabelecido no decurso do presente, o Estado Democrático de Direito é caracterizado pela participação direta, referindo-se à terceira fase de evolução da Administração Pública, na qual o particular, individual e pessoalmente, exerce influência na gestão, no controle e nas decisões propaladas pelo Estado. Em tal cenário, trata-se da materialização do princípio democrático norteador do Estado Brasileiro. A democracia participativa é consequência da insuficiência da democracia representativa e decorre da exigência da presença direta dos particulares na tomada de decisões coletivas, o que se dá por meio das audiências públicas, encaradas como corolário sustentador da participação da sociedade civil.

Como instrumento de fiscalização da Administração Pública, e especificamente dos contratos públicos, a audiência pública apresenta dupla natureza jurídica, a saber: a primeira é representada pela publicidade e transparências próprias do mecanismo, no qual se dá a oralidade, a imediação, a assistência, os registros e publicações dos atos; a segunda, consiste na própria participação processual e na abertura de todos os segmentos sociais. Ora, a participação oral e efetiva do público no procedimento ordenado, como parte no sentido jurídico, e não apenas como mero espectador.

Ao se pensar em tal instrumento como a síntese da interação entre os princípios da eficiência, da publicidade e da transparência, denota-se que a audiência pública, como paradigma do exercício da cidadania e da participação da sociedade civil, desempenha importante papel na fiscalização das atividades administrativas desempenhadas. Compreende-se, em tal perspectiva, que o acesso à informação é componente imprescindível ao desenvolvimento de uma cidadania participativa, logo, a oportunidade de opinar, de se manifestar e de influenciar no processo de tomada de decisão é aspecto legitimador do Estado Democrático de Direito, o que se opera nos espaços e nas arenas próprias.

A audiência pública é a maximização do Estado Democrático de Direito, na condição de faceta que influencia diretamente o interesse público como a convergência do interesse da coletividade e não como manifestação do interesse do administrador. Mais do que isso, resgata-se a concepção de supremacia do interesse público como pilar norteador da tomada de decisão, inclusive no que atina ao desenvolvimento dos contratos públicos e a forma como os seus escopos estão se concretizando.