Sumário – 1. Introdução; 2. O Aviso Prévio e a Contribuição Previdenciária; 3. Jurisprudência acerca do Tema; 4. Conclusão; 5. Referências Bibliográficas
1. Introdução
A Carta Magna, em seu artigo 7°, inciso XXI, elencou como direito do trabalhador o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo este de, no mínimo, trinta dias, nos termos da lei.
De acordo com Alice Monteiro de Barros, “a finalidade do aviso prévio é impedir que as partes sejam pegas de surpresa com a ruptura brusca do contrato indeterminado. O período a ele alusivo propicia ao empregado pré-avisado a procura de um novo emprego e ao empregador pré-avisado a substituição do empregado que pretende se desligar”.[1]
A CLT dispõe que “a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço” (art. 487, §1°). Foi, assim, criada a possibilidade de indenização monetária pela falta de concessão de aviso prévio por parte do empregador.
Esclarece ainda mais Godinho: “a CLT prevê dois tipos de pré-aviso, classificados segundo a modalidade de cumprimento de seu prazo: mediante labor ou não, caso em que o respectivo período se torna indenizado. Trata-se do aviso prévio trabalhado e do aviso prévio não trabalhado”.[2]
Este trabalho se propõe a estudar a natureza jurídica do aviso prévio e, sobretudo, a integração ou não desta parcela à base de cálculo da contribuição previdenciária.
2. O Aviso Prévio e a Contribuição Previdenciária
Do ponto de vista da tributação previdenciária, não há qualquer divergência doutrinária, fiscal ou jurisprudencial quanto à incidência de contribuição sobre o aviso prévio trabalhado. Isso porque é indiscutível a natureza remuneratória desta parcela, vez que se presta a remunerar o serviço efetivamente prestado. A dúvida persiste em saber se deverá haver incidência sobre o aviso prévio indenizado, o que tentaremos explorar neste tópico.
A Lei 8.212/91 não elenca, em seu §9°, artigo 28, expressamente, o aviso prévio indenizado como parcela não integrante do salário-de-contribuição.
Já o Decreto 3.048/99, por sua vez, previa tal exclusão, no art. 214, §9°, V, “f”, tendo este dispositivo, todavia, sido recentemente revogado pelo Decreto 6.727, de 12/01/09.
Pergunta-se: a não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado tinha fundamento apenas no Decreto?
Independentemente da resposta, faz-se mister frisar que a posição oficial da Receita Federal do Brasil, após a revogação do citado dispositivo, é de que o aviso prévio indenizado passou a fazer parte do salário-de-contribuição, entendendo esta que, a partir do Decreto 6.727/09, não há qualquer previsão legal para a não tributação desta parcela.
Elucidando o questionamento, é preciso demonstrar que a Lei 8.212/91 traz implícita a impossibilidade de o aviso prévio indenizado ser incluído na base de cálculo da contribuição previdenciária, uma vez que o inciso I, de seu artigo 28 define o salário-de-contribuição para empregados da seguinte forma:
“A remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa” (grifos nossos).
Assim, para ser considerado salário-de-contribuição, é necessário que o valor recebido seja destinado a retribuir o trabalho, o que, de fato, não ocorre com a indenização do aviso prévio.
Nesta mesma linha, leciona Wladimir Novaes Martinez, ao aludir que:
“O caput de um artigo – norma geral – pode ser quebrado pela norma especial, constante de inciso ou alínea abaixo dele postada e, então, não há dúvidas quanto a todas as letras do §9°. Trata-se de disposição comissiva. Entretanto, por omissão, ou por raciocínio contrário sensu, nem sempre a conclusão é possível. Ausente da enorme lista, comporta interpretação e será possível recorrer ao caput, onde o aviso prévio indenizado não tem abrigo. Quer dizer, embora não faça parte do §9° (relação de valores não integrantes do salário-de-contribuição) necessariamente não está sujeito à exação securitária”.[3]
Saliente-se, ainda, que a redação original da alínea “e”, do artigo 28, da Lei 8.212/91 previa, expressamente, a exclusão do aviso prévio indenizado da base de cálculo da contribuição previdenciária, tendo tal disposição sido suprimida pela Lei 9.528, de 10/12/97, ficando sitiada apenas em norma infra-legal (Decreto 2.173/97 e, posteriormente, Decreto 3.048/99).
Este mesmo diploma, ao suprimir da Lei 8.212/91 a expressa previsão de não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio, alterou a redação do inciso I, do artigo 28, da Lei 8.212/91. Vejamos:
Art 28, I, da Lei 8.212/91
Redação anterior:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8° e respeitados os limites dos §§ 3°, 4° e 5° deste artigo;
Redação original, alterada pela Lei 9.528/97:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Note-se que a mesma lei que suprimiu o aviso prévio indenizado do rol de não incidência do §9º, do art. 28, da Lei 8.212/91 alterou a redação do conceito deste instituto, incluindo a expressão “destinada a retribuir o trabalho”. Ora, se o aviso prévio não trabalhado não se destina à retribuição do esforço laboral, mas à indenização ao trabalhador de um direito que lhe foi suprimido pela empresa, não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária, independentemente de expressa previsão.
Observe-se também que o CTN, no parágrafo único do seu artigo 13, é bastante claro ao exigir a edição de lei para a concessão de isenção, e, em um patamar mais elevado, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 150, §6°, também exige lei específica para esta finalidade. Ora, considerar que o dispositivo do Decreto 3.038/99, de 1999, revogado pelo Decreto 6.727/09 era o único fundamento para a não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado é o mesmo que rasgar os textos da Constituição e do CTN.
A dúvida em relação à tributação desta parcela tem surgido, também, devido ao fato de a CLT mencionar que o aviso prévio deverá ser considerado para fins de integração ao tempo de serviço (art. 487, §1°). Desta forma, alguns Juízes do Trabalho têm entendido que, na execução das contribuições previdenciárias decorrentes de suas sentenças, deve-se considerar o período correspondente ao aviso prévio indenizado como base de tributação, com o intuito de que seja contado como tempo de contribuição para a Previdência Social.
Note-se que o artigo 487, §1º, da CLT, quando impõe que a falta de aviso prévio garante a integração deste período no tempo de serviço do trabalhador, estabelece uma contagem de tempo de serviço fictícia, o que é vedado constitucionalmente, desde a EC 20/98 (art. 40, §10, CF c/c art. 4º, da EC 20/98). Saliente-se que a nomenclatura “tempo de serviço” utilizada pela CLT se refere ao extinto benefício da aposentadoria por tempo de serviço, substituído pela aposentadoria por tempo de contribuição. Desta forma, acreditamos que a EC 20/98 revogou tacitamente este dispositivo da CLT.
Ora, é nítida a natureza indenizatória do “aviso prévio não trabalhado”, pois, sendo o instituto do aviso prévio uma obrigação de fazer (pré-avisar o trabalhador sobre o seu desligamento, com a antecedência mínima de 30 dias), uma vez descumprida, conforme dispõe o artigo 247, do Código Civil de 2002, “importa em obrigação de INDENIZAR em perdas e danos o devedor”.
A noção de indenização pode ser facilmente compreendida com a seguinte regra: toda vez que o empregador suprimir um direito de seu empregado, substituindo-o por pecúnia, tal pagamento terá natureza indenizatória.
Esta regra, de fácil compreensão, pode ser aqui testada. Quando o empregador despede o seu empregado, após 18 meses de trabalho, sem ter-lhe concedido as férias, deve pagar-lhe uma parcela em pecúnia de natureza indenizatória, ante a supressão de direito deste (de gozar as férias).
O mesmo ocorre com o trabalhador que é surpreendido com a despedida imediata, já que, neste caso, também é suprimido seu direito de ser pré-avisado com a antecedência mínima de 30 dias.
Observe-se que os dois exemplos citados são bastante diferentes da hipótese do 13° salário proporcional, pago na rescisão do contrato de trabalho. Quando um empregado é despedido, tendo trabalhado por seis meses do corrente ano na empresa, esta deve pagar metade do valor do seu 13° salário na rescisão do contrato de trabalho.
Perceba que aí não se pode falar em natureza indenizatória da verba, já que o que está sendo pago é o próprio direito do trabalhador (de recebimento de pecúnia referente ao período trabalhado). Assim, no caso desta parcela, não há troca de direito por pecúnia, mas o pagamento do próprio direito, que é o recebimento do valor proporcional.
Para deixar ainda mais clara esta nossa visão prática do conceito de indenização, tratemos do caso do 13° salário indenizado.
Tal parcela é paga quando o empregado é despedido, sem ser previamente avisado, quando, então, recebe o aviso prévio indenizado. Se o empregador tivesse cumprido a sua obrigação de pré-avisar o empregado com 30 dias de antecedência, este trabalhador faria jus a mais 1/12 do 13° salário proporcional. Como não o fez, deve indenizar este 1/12 sob o título de 13° salário indenizado, não havendo tributação sobre esta parcela.
Há quem sustente, absurdamente segundo nosso entendimento, que o aviso prévio não trabalhado se constitui em verdadeira vantagem para o trabalhador, já que este ganha quantia equivalente à remuneração mensal sem necessitar trabalhar. Quem defende esta tese argumenta que, quando o aviso prévio não é trabalhado, o empregado tem mais tempo para procurar um novo emprego.
Não podemos concordar com esta tese, pois o valor social do trabalho é um dos objetivos constitucionais, e o trabalho é o primado da nossa ordem social. Ademais, um trabalhador que é despedido sem o direito de cumprir o aviso prévio trabalhando não tem o tempo necessário para “digerir” o trauma da perda do emprego e preparar a sua família para a nova realidade. Imagine a situação do trabalhador que tem que chegar em casa e comunicar a sua família que, a partir do dia seguinte, não irá mais para o trabalho, pois perdeu o seu emprego…
Ademais, a natureza indenizatória do aviso prévio é indiscutível, mesmo para os que defendem que a dispensa sem prévio aviso se trata de uma vantagem para o trabalhador. Isso porque, como já mencionado, no caso aviso prévio indenizado, ocorre a supressão de um direito legalmente estabelecido e sua conseqüente substituição por pecúnia. Observe-se que a natureza indenizatória não se configura sinalagmática, ou seja, não há obrigatoriedade de o valor da indenização corresponder exatamente ao direito suprimido.
3. Jurisprudência Acerca do Tema
A doutrina moderna tem-se mostrado omissa na discussão acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. A jurisprudência, contudo, vem entendendo, de forma majoritária, ser impossível a tributação desta parcela, devido ao caráter eminentemente indenizatório do aviso prévio pago em dinheiro, não podendo este, de forma alguma, ser confundido com a noção de remuneração. Vejamos:
“REsp 973436/SC; RECURSO ESPECIAL 2007/0165632-3; Rel. Ministro JOSÉ DELGADO; DJ 25/02/2008 p. 290; PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PRECEDENTES. 1. (…) As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.”
“RR – 578/2004-039-01-00; Rel. Ministra Dora Maria da Costa; DJ – 19/12/2008 RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ACORDO JUDICIAL. O entendimento da SBDI-1/TST é no sentido de que sobre a parcela recebida a título de aviso-prévio indenizado não incide contribuição previdenciária, já que tal parcela possui caráter eminentemente indenizatório, porquanto o seu pagamento visa compensar o resguardo do prazo garantido em lei para se obter novo emprego. Assim, não se enquadra o aviso-prévio indenizado na concepção de salário de contribuição definida no inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, na medida em que não há trabalho prestado no período pré-avisado, não havendo, por conseqüência, falar em retribuição remuneratória por labor envidado. Óbice do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333/TST. Recurso de revista não conhecido.”
“TST RECURSO ESPECIAL Nº 410.435 – RS (2002/0014338-7) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS DJ 16.12.2002.O recurso especial desafia acórdão que restou assim ementado: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ABONO LEGAIS E VERBAS INDENIZATÓRIAS. (…)Tribunal a quo negou provimento à apelação do INSS, pois entendeu que: a cobrança da contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado, indenização por tempo de serviço e indenização adicional exigida com base no artigo 22, § 2º da Lei 8.212/91 é indevida, visto que tais parcelas tem nítido caráter indenizatório, sendo impossível incluí-las no conceito de salário; somente por meio de lei complementar, é que se poderia criar outras fontes de custeio da seguridade social (195, § 4º, da CF); o STF, no julgamento da ADIn 1659/97, suspendeu a eficácia do artigo 22, § 2º da MP 1.523/96, por ofensa ao artigo 195, I da CF.”
TST: JUÍZA CONVOCADA WILMA NOGUEIRA DE A. VAZ DA SILVA EMENTA RECURSO DE REVISTA. NATUREZA JURÍDICA DO ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 28, § 9º, DA LEI Nº 8.212/91. Fundamentada a decisão regional no pressuposto da natureza indenizatória da parcela quebra de caixa, não se verifica a indigitada ofensa ao art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, cuja alínea “e” expressamente exclui verbas em razão da mencionada natureza indenizatória, como o aviso prévio indenizado, as férias indenizadas e a indenização por tempo de serviço. Não se pode pretender que seja taxativa essa enumeração excludente do conceito do salário-de-contribuição, porque não apenas a parcela quebra de caixa deixou de ser mencionada, mas também o transporte fornecido para o trabalho, o prêmio-assiduidade, o prêmio de tempo de serviço concedido anualmente, o prêmio-aposentadoria etc. Recurso não conhecido.”
Para reforçar ainda mais o entendimento da impossibilidade de cobrança de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, trazemos à colação a Medida Provisória 1523-7, de 30/04/97, que alterou o texto do §2°, do art. 22, da Lei 8.212/91, o qual passou a dispor que: “Para os fins desta Lei, integram a remuneração os abonos de qualquer espécie ou natureza, bem como as parcelas denominadas indenizatórias pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do contrato de trabalho”.
Tentou-se, desta forma, tributar as parcelas indenizatórias, entre elas o aviso prévio indenizado, a partir de agosto de 1997, devido à anterioridade nonagesimal.
A matéria foi objeto de análise pelo STF, em 27/11/97, através da ADIn 1659/97, que suspendeu, liminarmente, a eficácia da alteração promovida pela Medida Provisória 1.523/97, por ofensa ao artigo 195, I, da CF/88, com efeitos “ex nunc”.
Durante o período compreendido entre a data de início da vigência da MP 1523-7 (01/08/97) e a sua suspensão, por decisão liminar (27/11/97), o Fisco Previdenciário exigiu contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Por fim, anote-se que tanto o texto constitucional (art. VII, XXI) quanto a CLT (art. 487) dispõem que o aviso prévio será de, no mínimo, 30 dias, não havendo qualquer obstáculo legal para que as partes acordem um tempo superior a este, sem que seja descaracterizada a natureza da parcela.
É muito comum as empresas convencionarem com os sindicatos profissionais a concessão de aviso prévio com duração superior ao mínimo legal para os trabalhadores com idade avançada. Havendo pagamento desta parcela, sob a forma de indenização, não há que se cogitar de incidência de contribuição previdenciária.
4. Conclusão
Chegamos, então, à conclusão de que, sobre o aviso prévio indenizado, não deve haver incidência de contribuição previdenciária, pelos motivos aqui expostos:
a) Há previsão legal indireta, no artigo 28, I, da Lei 8.212/91, para a não incidência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Isso porque tal dispositivo estabelece que somente devem ser consideradas salário-de-contribuição as parcelas destinadas a retribuir o trabalho;
b) A edição do Decreto 6.727, de 12/01/09, não tem o poder de tornar o aviso prévio indenizado parcela incidente de contribuição previdenciária, vez que o tratamento de isenção é tema reservado à lei.
c) O artigo 487, §1º, da CLT, que impunha que a falta de concessão de aviso prévio garantiria a integração deste período ao tempo de serviço do trabalhador foi revogado tacitamente pela EC 20/98 (art. 40, §10, CF c/c art. 4º, da EC 20/98).
d) É nítida a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado.
Informações Sobre o Autor
Ivan Mascarenhas Kertzman
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Administrador de Empresas – UFBA. Especialista em Finanças Empresariais pela USP. Professor Coordenador da “Especialização de Direito Previdenciário” do JusPodivm / Faculdade Baiana de Direito. Professor de Direito Previdenciário de Cursos Preparatórios para Concursos Públicos. Autor do livro “Curso Prático de Direito Previdenciário”. Edições JusPodivm. Autor do livro “Para Aprender Direito”, volume de Direito Previdenciário. Editora Barros, Fischer & Associados. Autor do “Resumão Jurídico”, título de Direito Previdenciário. Editora Barros, Fischer & Associados. Co-autor do livro “Guia Prático da Previdência Social”, Edições JusPodivm. Co-autor do livro “Salário-de-Contribuição – A Base de Cálculo Previdenciária das Empresas e dos Segurados”, Edições JusPodivm. Co-autor e Coordenador do livro “Leituras Complementares de Previdenciário”, , Edições JusPodivm.
