Sumário: 1. Introdução; 2. Informação histórica; 3. Conceito; 4. Espécies; 5. O poder de representação; 6. Representação e mandato; 7. A procuração; 7.1. As pessoas na procuração; 7.2. A forma da procuração; 7.3. O conteúdo da procuração; 7.4. Procuração irrevogável e em causa própria; 7.5. O substabelecimento; 8. A relação jurídica da representação; 8.1. Objeto da relação jurídica da representação; 8.2. Conteúdo da relação jurídica da representa; 9. Representação e contrato consigo mesmo; 9.1. Crítica à terminologia; 9.2. Ausência de vedação legal; 9.3. Direito positivo; 9.4. Da permissão para celebrar o negócio; 9.5. Da ausência de conflito de interesses; 9.6. Das vedações legais; 9.7. Contrato consigo mesmo e substabelecimento; 10. Extinção da representação; 11. Conclusão.
Resumo: Para se criar, modificar ou extinguir direitos, é necessária a manifestação de vontade das partes. Em determinadas hipóteses, a pessoa interessada na realização do negócio jurídico, por circunstâncias diversas, não pode estar presente para manifestar sua vontade. Para contornar a ausência física das pessoas, o ordenamento jurídico admite formas de intervenção de terceiros que possibilitam a prática do ato ou negócio jurídico. O contratante, por exemplo, pode atribuir à terceira pessoa a realização do negócio jurídico em seu nome. A prática do ato pelo representante, em nome e no interesse do representado, constitui a representação. A representação constitui, assim, importante instituto de cooperação jurídica, pois possibilita a realização de atos e negócios jurídicos sem a presença física dos contratantes. A representação dinamiza as relações jurídicas, favorecendo o desenvolvimento econômico e social. O novo Código Civil inovou ao dispor sobre a representação em capítulo próprio, na parte geral, o que por si só justifica a discussão quanto às inovações veiculadas, bem como quantos aos pontos que permaneceram inalterados. A matéria é de suma importância, pois está relacionada à correta formalização dos atos notariais, suprindo eventuais dificuldades dos notários e escreventes, no que tange à correta formalização dos negócios jurídicos representacionais. O presente trabalho tem em mira contribuir para o aprofundamento do estudo do tema, oferecendo elementos que ampliem a discussão do instituto, permitindo a sua melhor compreensão.
Palavras chaves: Representação. Atos notariais. Código Civil. Mandato. Procuração. Substabelecimento. Contrato consigo mesmo.
1. Introdução
Regra geral, a declaração de vontade destinada à constituição, modificação ou extinção de direitos é feita pela própria pessoa interessada na realização do negócio jurídico. No entanto, às vezes, o interessado encontra-se impossibilitado de comparecer pessoalmente, seja por necessidade, por exigência legal, ou por simples conveniência.
Nestes casos, o ordenamento jurídico reconhece formas de cooperação jurídica, que se caracterizam pela possibilidade de intervenção de terceiras pessoas, de forma a eliminar o óbice existente, concretizando o ato ou negócio jurídico, dado que o desenvolvimento e o aprimoramento das relações interessam à sociedade, pois possibilitam o incremento da circulação de riquezas.
A cooperação jurídica nos atos e negócios jurídicos pode se dar por diversas formas de intervenção, tais como a autorização, o núncio ou mensageiro, a colaboração técnica, a representação etc.[1]
Na representação, o representante celebra o negócio em nome de outra pessoa, o representado. “A, em nome de B, e nos limites do poder que este lhe concedeu, vende a casa de B a C. Quem pratica o ato é A, o representante, mas de modo que os efeitos do negócio se verifiquem na esfera jurídica de B, o representado.”[2]
A representação constitui importante instituto jurídico na medida que permite a realização de negócios jurídicos sem a presença física das pessoas, dinamizando as relações jurídicas, propiciando o desenvolvimento econômico e social.
O Código Civil de 2002, ao contrário do Diploma de 1916, inovou ao dispor sobre a representação em capítulo próprio, na parte geral, o que por si só justifica a discussão quanto às inovações veiculadas, bem como quantos aos pontos que permaneceram inalterados.
2. Informação histórica
A representação é fruto de “um longo processo histórico em que se conjugam elementos de direito romano, de direito canônico e de direito medieval, dando todos, a seu tempo, e de modo diverso, a resposta aos problemas jurídicos que iam surgindo em cada uma ‘das sucessivas fases das culturas ocidental e européia’.”[3]
No direito romano, embora houvesse exceções, a regra era “de que ninguém poderia adquirir por outrem (per extraneam, per liberam personam neno adquiri potest)”. O negócio jurídico só surtia efeitos na esfera jurídica e no patrimônio dos participantes.[4]
Na Idade Média, diante das necessidades econômicas e sociais, essa regra perdeu a força e a representação passou a ser permitida no Direito Canônico. É no séc. XIX, no entanto, que juristas alemães elaboram a teoria da representação:
“Numa das mais notáveis contribuições doutrinárias ao direito, com a ciência pandectista correspondendo às necessidades do capitalismo do século XIX, eles constroem, a partir do direito romano, um instituto jurídico que permite a prática de um ato por alguém, em nome e no interesse de outrem, o dominus negotii.
Savigny inicia o estudo da matéria no Sistema de Direito Romano Atual.[5] Mas é Windscheid, aproveitando-se dos trabalhos de Buchka, Ihering e Scheurl, que elabora a chamada doutrina clássica da representação, consagrada no Código Civil alemão, segundo o qual ‘uma declaração de vontade, emitida pelo representante nos limites do poder de representação em nome do representado, produz diretamente seus efeitos a favor e contra o representado’.”[6]
3. Conceito
A declaração de vontade destinada à formação da relação jurídica é normalmente emitida pela própria pessoa interessada em sua formação. No entanto, pode acontecer que em determinado negócio jurídico possa intervir terceira pessoa que não seja o interessado direto e imediato, que pratique o ato em nome e no interesse deste. Neste caso, ocorre a representação. Esta, segundo Francisco Amaral, caracteriza-se pela “atuação jurídica em nome de outrem.” O poder atribuído a alguém de praticar determinado negócio jurídico em nome de outrem.[7]
Quem pratica o ato é o representante, ao passo que a pessoa cujo negócio jurídico é praticado em seu nome chama-se representado.
A essência da representação, conforme assinala Orlando Gomes, “reside na atuação em nome de outro, por necessidade ou conveniência”.[8]
A representação funciona como instrumento de cooperação para conclusão dos negócios jurídicos, possibilitando a realização de negócios sem a presença física dos respectivos agentes. Conforme assinala Francisco Amaral, a representação consiste na “prática de um ato por pessoa diversa do titular, que é parte substancial da relação jurídica. O representante, embora praticando o ato, não assume a titularidade da relação, nem é, de regra, o destinatário de seus efeitos, nem responsável por sua execução.”[9]
O fundamento da representação é a liberdade jurídica das pessoas, a autonomia privada, que permite ao representante a atuação em nome do representado. Por isso, tem como pressupostos a substituição de uma pessoa (representado) por outra (representante), a atuação deste em nome daquele (contemplacio domini), dentro dos limites dos poderes outorgados.[10]
4. Espécies
O poder de representação se funda na lei (representação legal), ou na autonomia da vontade (representação voluntária). É legal quando instituída por lei, em virtude de relevante interesse jurídico, como no caso dos incapazes. É voluntária quando resultante da autonomia da vontade.
Quando o representante age emitindo a declaração de vontade, a representação classifica-se como ativa. A proposta negocial é realizada pelo representante. Quanto o representante recebe a manifestação emitida por outrem, como no recebimento ou aceitação de proposta negocial, a representação é passiva.
Ocorre a representação própria ou direta quando o representante age em nome do representado. O negócio jurídico se concretiza por meio de manifestação de vontade do representante, mas produz efeitos perante o representado. Na representação direta ocorre a contemplacio domini, ou seja, a contraparte tem conhecimento da atividade representativa do representante.
Na representação imprópria ou indireta não ocorre a contemplacio domini, isto é, o contratante não tem conhecimento da atividade representativa do representante. O negócio jurídico é realizado em nome próprio, mas no interesse de outrem. Age em nome próprio, mas por conta alheia. São exemplos de representação indireta a comissão mercantil e o mandato sem representação (art. 663, segunda parte, do Código Civil).
5. O poder de representação
Na representação voluntária, o declarante concede a outrem o poder de representá-lo na prática dos negócios jurídicos. O poder de representação consiste exatamente no poder que o representado outorga ao representante para que este, em nome daquele, pratique determinado negócio jurídico.
Sua natureza jurídica é controversa. O fato é que o poder de representação constitui importante instrumento de cooperação social, na medida que possibilita a ação de uma pessoa em nome e no interesse de outra. Sobre a natureza do poder de representação, assinala Francisco Amaral:
“Quanto à sua natureza jurídica, divergem as teorias. Para alguns[11], o poder de representação é um desdobramento da capacidade de fato. Assim como a pessoa tem aptidão para agir no âmbito de sua própria esfera jurídica, também o pode fazer na de outrem, desde que se lhe outorgue poder de representação. Segundo outros[12], o poder de representação seria um direito subjetivo. Para outros ainda[13], seria um poder funcional a serviço do interesse de terceiros. Tais concepções são criticáveis. Considerar o poder de representação manifestação da capacidade de fato do representado é ampliar as dimensões dessa capacidade, o que não é correto, considerando-se o caráter personalíssimo desse atributo. Equiparar o poder de representação a um direito subjetivo não parece mais aceitável, o que aliás se manifesta na doutrina alemã, onde ‘existe grande incerteza acerca da situação jurídica criada pela representação’. São dois conceitos inadequados entre si. O direito subjetivo é um poder de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. É categoria jurídica definida e precisa, a serviço dos interesses do próprio titular. Tal não ocorre com o poder de representação, que não está a serviço de um titular, nem é completamente livre; do mesmo modo quanto ao direito potestativo. Aceitável seria considerar esse poder instrumento de cooperação social, como poder de agir em nome e no interesse do representado. Seria um conceito funcional. Para outros ainda, a representação configuraria um outorga de legitimidade, uma autorização concedida a alguém para atuar juridicamente na esfera jurídica do autorizante[14], como ‘exercício de um direito alheio’.”[15]
O poder de representação tem sua fonte na lei (representação legal), ou na autonomia privada (representação legal). Na primeira, a própria lei outorga os poderes e lhes define o conteúdo, como ocorre no pátrio poder, na tutela e na curatela. Na segunda, depende de manifestação de vontade do representado, expressa no negócio jurídico da procuração.
O conteúdo do poder de representação pode ser geral ou especial (art. 660 do Código Civil). Gerais são os poderes conferidos para os atos de administração ordinária (art. 661, caput), que não implicam em alienação, salvo no caso de bens de fácil deterioração e dos destinados exclusivamente à venda. Especiais são aqueles conferidos para a prática de ato jurídico específico, como aqueles que se outorgam para a compra e venda de determinado bem imóvel.
Os poderes gerais, na medida que são conferidos para a administração ordinária, visam a conservação dos bens e direitos do representado, enquanto os poderes especiais, exceção, dependem de exigência legal, ou seja, a lei deve exigir poderes especiais para a prática do ato, como ocorre, por exemplo, na procuração outorgada para celebração de casamento, que deve ter poderes especiais, consoante o disposto no art. 1.542 do Código Civil.
Os poderes especiais interpretam-se restritivamente[16] e admitem a revogação tácita, como acontece quando novo procurador é designado para o mesmo negócio (art. 687 do Código Civil).
Assim, os atos que não se refiram apenas à administração ordinária, necessitam de poderes especiais, como, por exemplo, “assinar compromisso judicial ou extrajudicial, receber e dar quitação, confessar dívida ou obrigação, remitir dívidas, renunciar a direito, fazer novação, contrair empréstimo, fazer opção, emitir, endossar e avalizar títulos de crédito, receber-lhes os juros, casar e praticar, em geral, qualquer ato de direito de família, prestar fiança, tomar posse, dar queixa-crime ou denúncia, assinar escritura de constituição de sociedade, participar de assembléia geral de sociedade por ações, requerer naturalização, receber citação, confessar, arrematar, adjudicar ou remir bens, desistir da ação ou de qualquer recurso, ratificar, requerer homologação de carta de sentença, requerer falência, assinar termo de inventariante ou de testamenteiro, prestar declarações no inventário e contas da testamentária, fazer partilha amigável, requerer o registro de marcas de indústria e comércio, constituir bem de família, aceitar doação com encargo, recusar doação com ou sem encargo, emprestar, abrir créditos em banco, aceitar ou repudiar herança, empenhar ou penhorar bens, reconhecer filho natural.”[17]
A manifestação de vontade do representante, para que produza efeitos na esfera do representado, deve-se dar nos limites dos poderes outorgados (art.116 do Código Civil). Se o representante ultrapassar os limites, responderá pelo excesso (art. 118). Neste caso, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante não lhe retificar os atos (art. 665). É por isso que o representante é obrigado a provar a sua qualidade e a extensão dos poderes (art. 118). Quando o representante atua sem o necessário poder caracteriza a hipótese do procurador falso ou aparente.[18]
6. Representação e mandato
A representação não se confunde com o mandato. Este é contrato bilateral, ao passo que aquela é ato jurídico unilateral, outorga de poderes. Segundo Pontes de Miranda, coube a Laband mostrar a autonomia e independência entre a representação e o mandato. Informa o tratadista que os juristas por muito tempo confundiram o poder e o mandato, até que P. Laband precisou os dois conceitos. “O mandato é contrato; a outorga de poder, negócio jurídico unilateral.”[19]
Segundo Mairan Maia, “consagrando a autonomia e independência reconhecidas doutrinariamente, a legislação civil vem tratando os institutos em separado, como é o caso, por exemplo, dos Códigos Civis alemão e italiano, os quais disciplinam a representação na parte geral e o contrato de mandato ao regulamentarem os contratos em espécie, bem como do atual Código Civil Brasileiro.”[20]
No entanto, o legislador pátrio não diferenciou a representação voluntária do mandato, utilizando indevidamente os termos como sinônimos, ao afirmar, no art. 120 do Código, que os requisitos e efeitos da representação voluntária são os estabelecidos na parte especial, referindo-se às disposições do contrato de mandato (arts. 653 a 692), e no art. 653, que a procuração é o instrumento do mandato.
7. A procuração
A representação se funda na lei (representação legal), ou na autonomia da vontade (representação voluntária). Na representação legal, o conteúdo, os limites e a extensão do poder de representação encontram-se previstos na lei, enquanto na representação voluntária, decorrem de manifestação de vontade. A instrumentalização do poder de representação, na representação voluntária, dá-se por meio da procuração, negócio jurídico unilateral pelo qual uma pessoa (dominus negotii) outorga voluntariamente a outra o poder de representação, definindo seu conteúdo e sua extensão.
A procuração, quanto à sua natureza jurídica, é negócio jurídico unilateral, receptício e abstrato. É negócio jurídico por ser preceito da autonomia privada, manifestação de vontade dirigida a determinada finalidade. É unilateral na medida que necessita apenas da declaração de vontade do outorgante para que produza efeitos. É receptícia porque dirige-se à determinada pessoa, estabelecendo entre ela e o representado a relação jurídica representativa.[21]
A representação não se confunde com mandato. Este é contrato bilateral, enquanto aquela é ato unilateral, outorga de poder. Tanto é que pode haver mandato sem representação (art. 663, segunda parte, do Código Civil). Outros, considerando a procuração como negócio jurídico abstrato, também a diferenciam da representação. Nesse sentido, Francisco Amaral afirma que a “tese da procuração como negócio jurídico abstrato baseia-se em duas premissas fundamentais: a diferença entre mandato e representação, e a diferença entre representação e procuração, o negócio jurídico que cria.[22] Disso resulta que a procuração existe e é eficaz ainda que não exista, ou seja ilícita, um relação jurídica subjacente a que esteja diretamente ligada, como, por exemplo, um mandato.”[23]
O direito positivo brasileiro não adotou a teoria da procuração como negócio jurídico abstrato, considerando-a instrumento do mandato (art. 653, segunda parte, do Código Civil).
7.1. As pessoas na procuração
Todas as pessoas capazes podem outorgar procuração, mediante instrumento público ou particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante (art. 654 do Código Civil).
Não há limite de pessoas. Num único instrumento de procuração, podem figurar vários outorgantes e outorgados. “Haverá pluralidade de outorgantes no caso de co-titularidade de direitos, como na hipótese de condôminos, co-herdeiros, co-credores etc. Ao darem a procuração, fazem-no de modo conjunto, em uma ou várias declarações de vontade, configurando um só negócio jurídico.”[24]
A procuração outorgada por duas ou mais pessoas, para negócio comum, implica responsabilidade solidária de todos os outorgantes, ou seja, cada um deles responde solidariamente perante o mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato, salvo direito de regresso pelo que pagar, contra os outros outorgantes (art. 680 do Código Civil).
Pode haver também pluralidade dos representantes ou procuradores. Neste caso, cada um deles poderá exercer isoladamente os poderes outorgados, se não forem declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos (art. 672 do Código Civil). Se forem declarados conjuntos, o ato praticado deve ter a interferência de todos, sob pena de ineficácia, salvo hipótese de ratificação que retroagirá à data do ato (art. 672 do Código Civil).
Para praticar atos em nome do representado, o representante deve ter capacidade jurídica. O Código, porém, permite que o maior de dezesseis anos possa ser procurador na representação convencional (art. 666). Neste caso, a responsabilidade do representado será de acordo com as regras aplicáveis às obrigações contraídas por menores (cf. art. 181 do Código Civil).
7.2. A forma da procuração
Observadas as disposições legais, existe plena autonomia para escolha da forma. A procuração pode ser expressa ou tácita, verbal ou escrita. Deve ter a forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Assim, não se admite que seja verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito (arts. 656 e 657 do Código Civil). “A procuração é expressa quando se utiliza da forma escrita ou verbal, isto é, um processo destinado à comunicação com outras pessoas. É tácita quando a outorga do poder de representação se deduz do comportamento do declarante, dos chamados fatos concludentes, como ocorre, por exemplo, no caso dos empregados domésticos, que se presumem representantes de seus patrões para a prática dos atos que entram no exercício normal de sua profissão,[25] ou no caso da gestão continuada de um empresa, com aquiescência do proprietário. Também a aceitação do representante pode ser expressa ou tácita. Neste caso, pode deduzir-se do começo de execução da atividade para que lhe foi conferida (CC, art. 659)”[26]
Na forma escrita, poderá ser por instrumento público ou particular. Por instrumento público, são as procurações lavradas nos tabelionatos de notas. Em determinados casos, a lei exige o instrumento público, sob pena de invalidade, como no caso dos incapazes (art. 654 do Código Civil a contrario sensu), das transações que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis (art. 108 do Código Civil), do casamento (art. 1.542 do Código Civil) etc. No caso dos negócios celebrados com a cláusula de não valer sem o instrumento público, este é da substância do ato (art. 109 do Código Civil).
7.3. O conteúdo da procuração
A procuração deve conter a indicação do lugar onde foi passada, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos e assinatura do outorgante (art. 654 do Código Civil).
No que tange ao conteúdo dos poderes, o mandato pode ser específico para determinado negócio, ou geral para todos os negócios do mandante. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos (arts. 660 e 661 do Código Civil).
7.4. Procuração irrevogável e em causa própria
A revogabilidade da procuração é a regra (art. 682, inc. I, do Código Civil). “A doutrina e a legislação moderna aceitam, porém, a irrevogabilidade da procuração, sendo expresso o Código Civil nesse sentido, no art. 683. A procuração é então irrevogável quando convencionado que o outorgante não poderá revogá-la, ou for em causa própria a procuração dada; nos casos, em geral, em que for condição de um contrato bilateral, ou meio de cumprir uma obrigação contratada, ou ainda, quando conferido ao sócio, como administrador ou liquidante da sociedade, por disposição do contrato social, salvo se diversamente se dispuser no estatuto, ou em texto especial de lei (CC, art. 1.019).”[27]
Mesmo a procuração irrevogável, que contenha cláusula expressa de irrevogabilidade, pode ser revogada. Nesse caso, o representado responderá por perdas e danos (art. 683 do Código Civil).
A procuração em causa própria não se confunde com a procuração irrevogável. Esta, embora nominada de irrevogável, pode ser revogada, extingue-se com a morte e é outorgada em benefício do mandante, ao passo que aquela é irrevogável, não se extingue com a morte e é outorgada em benefício do mandatário.
A procuração em causa própria de procuração tem apenas o nome, pois trata-se, a rigor, de alienação gratuita ou onerosa.[28] Sobre o instituto, assinala Orlando Gomes que “a cláusula in rem suam desnatura a procuração, porque o ato deixa de ser autorização representativa. Transmitido o direito ao procurador em causa própria, passa este a agir em seu próprio nome, no seu próprio interesse e por sua própria conta.
Sendo o negócio traslativo há de preencher os requisitos necessários à validade dos atos de liberalidade ou de venda. Transfere crédito, mas não a propriedade. Será, pois, em relação a esta, um título de transmissão, a ser transcrito para que se opere a translação. Quando tem por objeto o bem imóvel, a procuração em causa própria exige a forma de escritura pública.
Intuitivamente, a procuração em causa própria é irrevogável não porque constitua exceção à revogabilidade do mandato, mas porque implica transferência de direitos.”[29]
7.5. O substabelecimento
O representante pode transferir a terceira pessoa os poderes outorgados pelo representado. “Substabelecimento é o ato pelo qual o representante transfere a outrem os poderes concedidos pelo representado. Seu objetivo é facilitar a gestão representativa, sempre que o representante não puder, ele próprio, praticar os atos a que se obrigou.”[30]
De acordo com o art. 667, §§ 1º a 4º, do Código Civil, existem quatro hipóteses de substabelecimento, a saber: a) o representante pode substabelecer; b) o representante não tem poderes para fazê-lo; c) o representante está expressamente proibido de substabelecer; e d) a procuração é omissa quanto ao substabelecimento.
Se o representante pode substabelecer, não há que se falar em responsabilidade do mandatário pelos danos causados pelo substabelecido, salvo nos casos de culpa in eligendo, quando substabelece a pessoa incapaz de praticar adequadamente o ato ou negócio, ou culpa in faciendo, quando há culpa nas instruções fornecidas ao substabelecido (art. 667, § 2º).
Se não tiver poderes, mas substabelecer, responde pelos atos culposos do substabelecido. A matéria está disciplinada na parte final do art. 667 que dispõe que o mandatário é obrigado “a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente.”
Se o representante substabelecer os poderes que lhe foram outorgados, quando o instrumento de procuração vedar expressamente tal conduta, o procurador responderá pelos prejuízos sofridos pelo dominus negotii, ainda que provenientes da caso fortuito, salvo se provar que o caso teria sobrevindo mesmo sem o substabelecimento. Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato (art. 667, §§ 1º e 3º).
Sendo omissa a procuração, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente (art. 667, § 4º).
O substabelecimento não possui forma específica, podendo ser por instrumento particular ainda que a procuração tenha sido por instrumento público (art. 655 do Código Civil).
Quanto aos poderes transferidos, o substabelecimento pode ser com reserva de poderes, quando o transmitente reserva para si iguais poderes, podendo agir em conjunto ou separadamente com o substabelecido, ou sem reserva de poderes, quando a transferência é definitiva, constituindo verdadeira renúncia ao mandato.[31] “Os poderes substabelecidos podem ser iguais ou menores do que os concedidos ao representante, jamais superiores, e podem ser revogados pelo representado ou pelo próprio representante, nos limites do que foi concedido a este.”[32]
A relação jurídica criada pelo substabelecimento é acessória da relação entre representante e representado. Assim, a extinção desta acarreta a extinção daquela, não sendo verdadeira a recíproca, ou seja, a extinção do substabelecimento não acarreta a extinção da procuração.
8. A relação jurídica da representação
A representação possibilita a realização de três relações jurídicas distintas. A primeira ocorre entre o dominus negotii e o representante. A segunda, entre este e terceiros. E a terceira, entre os terceiros e o mandante. “O poder de representação realiza-se na prática de atos jurídicos em nome do representado, do que resultam três espécies de relações jurídicas: uma, entre esse (dominus) e o representante; outra, entre o representante e terceiros, na qual o representante é parte em sentido formal; e uma outra ainda, entre esses e o dominus, que é parte em sentido material.”[33]
A primeira relação caracteriza-se pela outorga de poderes do representado para o representante, para que este pratique atos ou administre interesses daquele, dentro dos limites estabelecidos.
A segunda relação decorre da atuação do representante perante terceiros, que age como parte apenas em sentido formal, dado que a parte material é representado, dominus negotii.
A terceira relação se dá entre terceiros e o representado (parte material). Para que ocorra, mister que o representante atue em nome e no interesse do representado (contemplatio domini). “A expressão contemplacio domini significa, portanto, a vontade consciente, o elemento psicológico, a intenção comum dos agentes – que participam do negócio jurídico em que uma das partes atua como representante – de produzirem efeitos jurídicos para o representado.”[34]
Assim, se não há contemplacio domini, não há que se falar em representação, Para que esta ocorra, mister que o representante atue em nome e no interesse do representado. Tanto é que o art. 663 do Código Civil dispõe que “sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante.”
8.1. Objeto da relação jurídica da representação
O dominus negotti outorga o poder de representação ao mandatário para que este pratique atos ou administre interesses daquele, dentro dos limites estabelecidos. Assim, a prática de atos ou administração de interesses constitui uma obrigação de fazer, que é o objeto da relação jurídica representativa. O representante emite ou recebe uma declaração de vontade, em nome e no interesse do representado.
Como em toda relação jurídica, o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. Regra geral, todos os interesses admitem a representação, sendo a proibição exceção. Assim, o representante pode celebrar atos e negócios jurídicos em geral, requerer, reclamar, interpelar, notificar, constituir em mora, interromper prescrição, escolher a obrigação alternativa, receber e fazer pagamentos etc.[35]
Em determinados ramos do direito, não se admite ou se restringe a representação convencional, como no direito de família e das sucessões. “Nos atos de direito da família é restrita a representação convencional por tratar-se de matéria em que quase não vige o princípio da autonomia privada. Inadmissível, em princípio, no exercício de direitos personalíssimos, não cabem também nos casos que impliquem mudança de estado. Admite-se, porém, a representação no casamento, mediante procuração, por instrumento público, que conceda poderes especiais ao representante para receber, em nome do outorgante, o outro contraente (CC, art. 1.542). Pode haver representação na emancipação, na adoção, no pacto antenupcial. Nesse ramo do direito não se admitem poderes gerais de representação, só especiais.
No direito das sucessões, o testamento não admite representação (CC, art. 1.858), por ser negócio jurídico personalíssimo, sendo porém admissível na aceitação ou na renúncia da herança.[36]
A confissão judicial admite representação, desde que o ato ou negócio jurídico tenha sido praticado pelo mesmo representante (CPC, art. 349, parágrafo único). A confissão extrajudicial admite, sem quaisquer entraves, a representação.”[37]
8.2. Conteúdo da relação jurídica da representação
A relação jurídica entre representante e representado caracteriza-se por especial conteúdo de direitos e deveres recíprocos, que exprimem confiança e lealdade entre as partes. A representação está diretamente relacionada com as pessoas (representante/representado), de forma que qualquer alteração dessas pessoas pode extinguir o poder de representação (art. 682, incs. I, II e III, do Código Civil.
Os direitos e obrigações do mandante e do mandatário estão disciplinados nos arts. 667 a 681 do Código Civil e podem ser relacionados da seguinte forma:
a) o mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente;
b) o mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja;
c) o mandatário não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que, por outro lado, tenha granjeado ao seu constituinte;
d) pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros, desde o momento em que abusou;
e) se o mandatário, tendo fundos ou crédito do mandante, comprar, em nome próprio, algo que deveria comprar para o mandante, por ter sido expressamente designado no mandato, terá este ação para obrigá-lo à entrega da coisa comprada;
f) o terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, não tem ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente;
g) o mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lho pedir;
h) é obrigado o mandante a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa;
i) é igualmente obrigado o mandante a ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua ou de excesso de poderes;
j) ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos resultantes da inobservância das instruções;
k) se o mandato for outorgado por duas ou mais pessoas, e para negócio comum, cada uma ficará solidariamente responsável ao mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato, salvo direito regressivo, pelas quantias que pagar, contra os outros mandantes;
l) o mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu.
9. Representação e contrato consigo mesmo
Regra geral, nos atos notariais, o representante atua apenas em nome de uma das partes. Pode acontecer, no entanto, que ambas as partes sejam representadas pela mesma pessoa, caracterizando a dupla representação: “as vontades são expressas por um único emitente, apesar de pertencerem a titulares distintos.”[38]
Em determinadas relações jurídicas, além de representar um dos contratantes, como representante, atuando em nome do dominus negotii, pode acontecer que o próprio representante figure na relação jurídica, como parte.
Em ambos os casos, tanto na hipótese de dupla representação, quando representa ambos os contratantes, como no caso de representar uma das partes e participar da relação jurídica como contratante, configura-se o negócio jurídico designado autocontrato ou contrato consigo mesmo.
Conforme assinala Díez-Picazo, “o denominado contrato consigo mesmo originou-se nas antigas cidades italianas e alemãs, de intenso tráfico mercantil, pela prática comum de banqueiros e comissionistas considerarem-se autorizados por seus clientes para contratar em nome de dois clientes, ou de um deles consigo mesmo, especialmente quando se tratava da comercialização de produto com preço fixado em bolsa.”[39]
Com o advento do novo Código Civil (Lei Federal n.º 10.406, de 10/01/2002), o instituto passou a ter previsão expressa no ordenamento jurídico nacional.
9.1. Crítica à terminologia
Na verdade, não se trata de contrato consigo mesmo, posto que o contrato, por definição legal, requer o acordo de vontades. Ademais, os representantes apenas celebraram o negócio jurídico. Seus efeitos são produzidos na esfera dos representados. Portanto, não há que se falar em contrato consigo mesmo.
Nesse sentido, salienta Orlando Gomes que “sob o nome de autocontrato ou contrato consigo mesmo conhece o Direito moderno figura curiosa de negócio jurídico bilateral. Tomada ao pé da letra seria absurda. Ninguém pode constituir relação jurídica na qual figure, ao mesmo tempo, como sujeito ativo e passivo. Contratar consigo próprio é, logicamente, impossível. O contrato é, por definição, o acordo de duas ou mais vontades, não se podendo formar intuitivamente, pela declaração de uma só vontade. Tais reparos provêm, entretanto, de manifesta confusão. A primeira, devida à denominação. Em verdade, não há contrato consigo mesmo, porque a figura assim chamada só se torna possível em função do mecanismo da representação. Podendo o contrato ser concluído por meio de representante, este, em vez de o estipular com terceiro, celebra consigo próprio. Por força da sua condição, reúne, assim, em sua pessoa, dois centros de interesses diversos, ocupando as posições opostas de proponente e aceitante. No fundo, não realiza contrato consigo mesmo, senão com a pessoa a quem representa. A outra confusão decorre da suposição de que a regra da dualidade pessoal de partes não comporta exceção. É certo que, para quem não admite a natureza unilateral do autocontrato, há duas partes. A figura do autocontrato é equívoca, porque violenta o princípio da duplicidade de declarações de vontade, o que levou alguns tratadistas a considerá-lo negócio unilateral. Se o contrato é o encontro e a integração de duas vontades, pressupõe duas declarações, não sendo possível admitir-se que resulte de uma só. A essa objeção responde-se dizendo-se que o essencial para a formação do contrato é a integração de declarações animadas por interesses contrapostos. (Galvão Teles, Dos contratos em Geral, p. 275; José Paulo Cavalcanti, O autocontrato.) Na formação do autocontrato, o representante emite duas declarações distintas que consubstanciam os interesses dos quais se tornou o ponto de convergência.”[40]
Não obstante à crítica que se faz a esta terminologia, foi ela adotada pelos códigos alemão, italiano, português.[41] O Código nacional, na esteira dos Diplomas italiano e português, também adotou a mesma terminologia.
9.2. Ausência de vedação legal
Na vigência do Código Beviláqua (Código Civil de 1916) era vedado ao mandatário a aquisição de bens de cuja administração ou alienação estivesse encarregado, por força do art. 1.133, inc. II. Com o advento do novo Código Civil (Lei Federal n.º 10.406, de 10/01/2002), o instituto passou a ser permitido no ordenamento jurídico pátrio, constando expressamente do art. 117, que diz que “salvo se o permitir a lei ou o representante, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.”
Conforme assinala Pontes de Miranda, “não há princípio, a priori, que se oponha a existência, validade e eficácia de tais negócios jurídicos; nem é contra a natureza dos negócios jurídicos que o manifestante da vontade, em nome de outro, a receba em seu próprio nome, ou em nome de outro representado, nem que o manifestante da vontade, em nome próprio, a receba de outrem, nem há contra-indicações que possam ser mais do que sugestões, em certas espécies de negócios jurídicos, e assaz atendíveis de iure condendo.”[42]
No mesmo sentido, salienta Francisco Amaral que “embora teoricamente possível na teoria geral do direito, e praticamente utilizada, a figura da autocontratação sofre restrições por parte de alguns setores doutrinários que não a aceitam, dada a possibilidade de conflito entre os interesses do representado e os do representante. Se impossível tal conflito – e não se ponha em risco a imparcialidade do representante ou ainda, se existir autorização do dominus negoti – não há razão para se inadmitir tal figura. O autocontrato é válido, portanto, sempre que exista concordância do representado, ou não haja conflito de seus interesses com os do representante, sendo impossível o abuso da confiança neste depositada. É o consagrado nos mais recentes Códigos Civis, como o italiano, art. 1.395, e o português, art. 261º. A concordância do representado pode ser anterior ou posterior ao ato (ratificação). Inexiste possibilidade de conflito quando o representante, realizando o autocontrato, segue as recomendações do representado quanto às condições contratuais, designadamente, a forma, o preço e as condições de pagamento, o prazo contratual etc. Neste caso, o representante, adquirindo a coisa do representado, fá-lo nas mesmas condições que qualquer outra pessoa.”[43]
O professor Caio Mário da Silva Pereira leciona que “casos há, contudo, em que a autocontratação é lícita. Em primeiro lugar quando a lei a permitir. Em segundo lugar quando for autorizada pelo representado. Neste caso, considera-se que o ato negocial contém duas manifestações de vontade: a do representante, contida no negócio, e a do representado, expressa na autorização. O negócio jurídico celebrado consigo mesmo não é ato unilateral. É bilateral, uma vez que nele estão presentes duas declarações de vontade.”[44]
No mesmo sentido Washington de Barros Monteiro, segundo o qual “se a lei permitir, ou o representado admitir essa hipótese nos poderes outorgados ao representante, desaparece qualquer vício que pudesse contaminar o ato.”[45]
A mesma opinião comunga Sílvio de Salvo Venosa ao afirmar que a “proibição cai por terra, no entanto, como diz inclusive o atual estatuto, quando o próprio interessado, ou seja, o representado, autoriza a autocontratação; supera-se aí o incoveniente da inexistência de duas vontades, pois passam elas a existir ex radice, isto é, desde o nascedouro do negócio.”[46]
Mesmo na vigência do código anterior, o Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado favoravelmente ao instituto, merecendo destaque o voto do Ministro Octavio Gallotti:
“A tese em debate está intimamente ligada à admissibilidade, no ordenamento jurídico, do chamado “contrato consigo mesmo”, porquanto a Companhia Real de Valores, ao mesmo tempo em que é instituída mandatária dos devedores, participa do grupo creditício a que pertence o credor.
“O ‘contrato consigo mesmo’ não encontra vedação expressa em nosso direito positivo, nem objeção teórica de monta, pois, na representação, a vontade que se obriga é a do representado, cujo patrimônio é distinto do pertencente ao representante.
Como esclarece Carvalho de Mendonça, apoiado em Chironi e Windscheid, ‘desde que um indivíduo pode agir ao mesmo tempo por si e como representante de outrem, desde que é possível conceber-se que alguém obre como representante de uma pessoa jurídica e de outra física, há, na realidade, dois patrimônios colocados um defronte do outro e desde então é sempre possível entre estes um vínculo obrigacional, tanto e com tanta extensão como entre duas individualidades diferentes’ (Contratos no direito civil brasileiro, vol. I, p. 267).
Por isso, a validade do mandato, em tais circunstâncias, há de ser apreciada em razão de regras de moralidade, ficando, então, na dependência, sobretudo, da extensão dos poderes do mandatário:
Se há, de regra, colisão de interesses quando o representante contrata consigo mesmo, não se pode afirmar (…); depende da maior ou menor extensão dos poderes, depende de circunstâncias que apontam não se ter preocupado com a pessoa do figurante o representado.”[47]
9.3. Direito positivo
Segundo Mairan Maia, a matéria é tratada de forma diversa pelos Códigos Civis da Alemanha, Itália e Portugal. O Código alemão veda o instituto (§ 181), enquanto os Diplomas italiano e português dispõem, em seus artigos 1.395 e 261, respectivamente, que é anulável o contrato celebrado consigo mesmo, a menos que o representado tenha autorizado especificamente sobre o conteúdo do contrato, de modo a excluir a possibilidade do conflito de interesses.[48]
O Código Civil brasileiro de 1916 não disciplinou o autocontrato, o que faz crer que o mesmo era vedado, por força do art. 1.133, inc. II, que proíbe a aquisição pelo mandatário de bens cuja administração ou alienação estivesse encarregado. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o instituto passou a ter previsão expressa no direito positivo. Dessa forma, não há dúvidas acerca da possibilidade de celebração do contrato consigo mesmo. No entanto, conforme determina o art. 117, o representado deve permitir a realização do negócio. Ademais, para validade do ato, não deve haver conflito de interesses entre representante e representado, nem vedação legal.
9.4. Da permissão para celebrar negócio consigo mesmo
Dispõe o art. 117 do novo Código Civil que “salvo se permitir a lei ou o interessado”, é anulável o negócio jurídico celebrado consigo mesmo. Repare que o negócio somente será anulável se não houver permissão legal ou do representado. A permissão legal é aquela estabelecida na lei e não merece maiores cogitações, ao passo que, nos negócios jurídicos, o representado deve autorizar, expressamente, a realização do negócio consigo mesmo.
Assim, na procuração deve constar expressamente a autorização para celebração do contrato consigo mesmo, ou seja, o outorgante deve autorizar expressamente o outorgado a transferir “para si ou para quem indicar” o objeto da transação.
Além disso, torna-se necessário definir com clareza os elementos essenciais do negócio jurídico para que não haja conflito de interesses entre representante e representado.
9.5. Da ausência de conflito de interesses
Dispõe art.119 do Código Civil que é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. O seu parágrafo único estabelece o prazo de 180 (cento e oitenta dias) o prazo de decadência para pleitear-se a anulação, contados da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade.
Assim, além da permissão do representado, para que o negócio seja válido mister que não haja conflitos de interesses entre representante e representado. Como sabiamente observou Mairan Maia, melhor seria se o legislador brasileiro tivesse condicionado a realização do negócio consigo mesmo à ausência de conflito de interesses, à semelhança dos Códigos português e italiano nos quais se inspirou.[49]
Embora não haja referência legal expressa ao conflito de interesses, no art. 117, que cuida do autocontrato, doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar que para validade do negócio impõe-se a ausência de conflito de interesses. Nesse sentido salienta Nelson Nery Júnior que “o contrato consigo mesmo, portanto, só é admissível pelo mandatário quando não houver conflito de interesses entre os seus e os do mandante. Do contrário é inválido.”[50]
Segundo o referido autor, “não há necessidade de que o conflito de interesses seja real. Basta a possibilidade de existir. Assim, havendo o perigo da existência do conflito, no momento da conclusão do negócio, portanto pré-existente ao contrato, isso já seria suficiente para a caracterização do conflito, e, por conseqüência, a causa de invalidade do negócio jurídico celebrado sob essa representação.”[51]
Nesse sentido, têm decido o Superior Tribunal de Justiça[52], cujo entendimento foi consagrado na Súmula 60 que diz que “é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusive interesse deste.” A razão da edição desta súmula é presunção de conflito de interesses entre representante e representado. No mesmo sentido tem decidido o Supremo Tribunal Federal.[53]
Ressalte-se que, de acordo com a nova sistemática do Código Civil de 2002, conforme adverte Carlos Roberto Gonçalves, a obrigação cambial não é mais nula, mas apenas anulável.[54] Uma vez autorizado, e não havendo conflito de interesses, o negócio jurídico celebrado consigo mesmo é válido, desde que não haja vedação legal.
9.6. Das vedações legais
Em determinados casos o próprio legislador proibiu a realização do negócio jurídico celebrado consigo mesmo. Nessas hipóteses, o ato não poderá ser praticado, sob pena de nulidade. Assim, por força do art. 497 do novo Código Civil, não podem ser adquiridos pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, ainda que hasta pública, os bens confiados a sua guarda ou administração. O art. 1.749, do mesmo Diploma Legal, fulmina de nulidade, mesmo com autorização judicial, a aquisição pelo tutor, por si, ou interposta pessoa, de bens pertencentes ao menor.
Da mesma forma, os servidores públicos em geral não podem adquirir os bens ou direitos das pessoas jurídicas a que servirem, ou que estejam sob sua administração direita ou indireta.
Os juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, também não podem adquirir os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade.
Por derradeiro, os leiloeiros e seus prepostos não podem adquirir os bens de cuja venda estejam encarregados.
O Código de Processo Civil (art. 690, § 1º, inc. II), também veda a arrematação pelos mandatários dos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados. A referida vedação encontrava seu fundamento no inc. II, do art. 1.133, do Código Beviláqua. No entanto, esta disposição legal não foi mantida no Código Civil de 2002. Este, conforme já salientado, em seu art. 117 permitiu expressamente a realização do negócio. Assim, no nosso entendimento, a proibição imposta ao arrematante se restringe àquelas expressamente vedadas pela lei.
9.7. Contrato consigo mesmo e substabelecimento
Após o caput do art. 117 do Código Civil dispor que é anulável o negócio jurídico celebrado consigo mesmo, o parágrafo único, do referido dispositivo, diz que “para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos.”
Na vigência do Código Civil de 1916, era comum nos tabelionatos de notas o substabelecimento para se evitar o autocontrato. Com a entrada em vigor do novo Codex, o instituto perdeu esta finalidade, pois a lei considera celebrado pelo representante o negócio realizado “por aquele em quem os poderes foram substabelecidos” (parágrafo único do art. 117).
Com a nova sistemática, não mais adianta o representante substabelecer os poderes que lhe foram outorgados, posto que, embora o substabelecido pratique o ato, o negócio é considerado celebrado pelo representante. “O negócio jurídico resultante contém dupla emissão de vontade apenas formalmente, pois na essência, o representante comparece duas vezes, como parte interessada, e na pessoa de terceiro, em quem sub-roga os poderes recebidos.”[55]
No mesmo sentido, assinala Maria Helena Diniz:
“Se, em caso de representação voluntária, houve substabelecimento de poderes, o ato praticado pelo substabelecido reputar-se-á como se tivesse sido celebrado pelo substabelecente (representante), pois não houve transmissão do poder, mas mera outorga do poder de representação. Ter-se-á, indiretamente, contrato consigo mesmo se, ensina Renan Lotufo, ‘o representante atuar sozinho declarando duas vontades, mas, por meio de terceira pessoa, substabelecendo-a (ato pelo qual o representante transfere a outrem os poderes concedidos pelo representado a terceira pessoa) para futuramente celebrar negócio com o antigo representante. Ocorrendo este fenômeno, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em que os poderes houverem sido substabelecidos.”[56]
Assim, louvável o parágrafo único do art. 117, pois ao determinar que se considera praticado pelo representante o negócio realizado pelo substabelecido, evita-se prática condenável dos tabelionatos de notas que de forma alguma evita a autocontratação, pois o ato notarial contém dupla emissão de vontade apenas na forma, posto que, na essência, o representante comparece duas vezes: como parte interessada e na pessoa do terceiro, em quem os poderes foram substabelecidos.
10. Extinção da representação
O poder de representação exaure-se, regra geral, pela prática do ato pelo representante. Pode acontecer, no entanto, outras hipóteses de extinção, a saber:
a) revogação;
b) renúncia;
c) morte ou interdição de uma das partes;
d) mudança de estado que inabilite o mandante a conferir poderes, ou o mandatário para os exercer;
e) término do prazo; e
f) conclusão do negócio.
A revogação consiste em decisão unilateral, baseada exclusivamente no arbítrio pessoal do representado, por meio da qual extingue-se o poder do representante. “O ato de revogação, mais do que exercício de um direito potestativo, é negócio jurídico unilateral e receptício.”[57] É negócio jurídico porque pertence à autonomia privada do representado, que cria nova situação jurídica, extinguindo o poder de representação. É unilateral na medida que depende de apenas uma manifestação de vontade. Essa manifestação dirigi-se a alguém, o que a torna receptícia.
A revogação pode ser expressa ou tácita. A revogação expressa decorre de manifestação inequívoca, ao passo que a revogação tácita surge a partir de comportamento incompatível com a representação, como a constituição de outro mandatário para o mesmo negócio (art. 687 do Código Civil), ou quando o próprio representado pratica o ato para o qual tinha constituído representante.[58]
A revogação deve ser comunicada ao representante e aos terceiros que com este tenham relações, por ser receptícia. A representação produz efeitos até que o representado e terceiros tomem conhecimento da revogação. São válidos os atos praticados perante terceiros de boa-fé que ignoravam a revogação. Neste caso, o mandante poderá demandar o mandatário pelos prejuízos sofridos (art. 686 do Código Civil).
O mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado, é irrevogável (art. 686, parágrafo único, do Código Civil). Uma vez comunicada ao mandatário a nomeação de outro mandatário para o mesmo negócio, considerar-se-á revogado o mandato anterior (art. 687 do Código Civil).
A revogação pode ainda ser total ou parcial. Se todos os poderes são revogados, é total; se apenas parte deles, é parcial.
Assim como a revogação, a renúncia também constitui forma de extinção do poder de representação, unilateral e receptícia. Segundo Clóvis Beviláqua, renúncia é ato unilateral e gratuito por meio do qual o titular de um direito dele se despoja.[59] A renúncia ao mandato deve ser expressa, não se admitindo a forma tácita. O renunciante deve comunicar ao representado para que este o substitua ou assuma a gestão do negócio. Se for prejudicado pela inoportunidade da renúncia, ou pela falta de tempo para substituição do procurador, o mandante será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável, e que não lhe era dado substabelecer (art. 688 do Código Civil).
O representante pode obrigar-se a não renunciar durante certo tempo, respondendo por perdas e danos se descumprir a obrigação.
A morte do representante ou do representado também constitui causa de extinção do poder de representação, devido ao caráter personalíssimo do vínculo representativo, “salvo no caso de ser condição de um contrato bilateral ou meio de cumprir obrigação contratada (CC, art. 684), como ocorre na hipótese de concluir o negócio já começado se houver perigo na demora.”[60]
Se o mandatário falecer, deixando negócio pendente, os herdeiros, tendo ciência do mandato, avisarão o mandante e tomarão as medidas conservatórias pertinentes, conforme as circunstâncias, ou continuarão os negócios pendentes que se não possam demorar sem perigo, regulando-se os seus serviços dentro desse limite, pelas mesmas normas a que os do mandatário estão sujeitos.
A interdição, assim como a morte, também extingue o poder de representação. Ocorrendo a interdição, muda o estado das partes, impossibilitando a continuidade da representação. Com a incapacidade superveniente, o representante e o representado ficam impedidos da prática pessoal dos atos jurídicos. A interdição depende de sentença judicial com a devida averbação no Registro Civil.
Além da interdição, o legislador pátrio arrolou, no art. 682 do Código Civil, como causa de extinção do mandato, a “mudança de estado que inabilite o mandante a conferir poderes, ou o mandatário para os exercer.” Insta, pois, indagar qual seria a causa da mudança de estado que não seja a interdição? Estando revogadas as restrições antigamente existentes para a mulher casada e para o falido, a mudança de estado resume-se à interdição.[61]
Por derradeiro, extingue-se ainda o poder de representação pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio. É comum nos instrumentos de procuração a consignação do prazo de validade. Assim, expirado o prazo, extingue-se o poder de representação. Da mesma forma, a prática do ato pelo representante, de forma a concluir o negócio, extingue a representação pelo exaurimento desta. Terminada a representação, não pode mais o representante agir em nome e no interesse do representado, salvo as exceções previstas nos artigos 674 e 684 do Código Civil.
11. Conclusão
A representação constitui importante instituto jurídico na medida que permite a realização de negócios jurídicos sem a presença física das pessoas, dinamizando as relações jurídicas, propiciando o desenvolvimento econômico e social.
Consiste a representação numa declaração de vontade de uma pessoa (representante), em nome e no interesse de outra (representado). Pode se dar nos atos e negócios jurídicos em geral, nos quais é imprescindível a manifestação de vontade. O negócio jurídico realizado pelo representante denomina-se negócio jurídico representativo. Os efeitos jurídicos e econômicos do negócio jurídico repercutem diretamente na esfera do representado (dominus negotii), sendo o representante parte estranha neste negócio.
Embora distintos, os termos representação (ato unilateral, outorga de poderes) e mandato (contrato bilateral) são utilizados como sinônimos, considerando o legislador pátrio a procuração como o instrumento do mandato (art. 653). A representação, no entanto, não é da essência do mandato, existindo mandato sem representação.
A procuração define o conteúdo, os limites e a extensão do poder de representação na representação voluntária.
Poderes gerais são aqueles conferidos para a administração ordinária. Para os atos que exorbitem a administração ordinária, como os atos de alienação em geral, são necessários poderes especiais.
Não exigindo a lei forma específica, a procuração pode ser verbal ou escrita, tácita ou expressa. Em determinados casos, deve ser por escrito e por instrumento público, ou seja, lavrada em tabelionatos de notas, como aquelas destinadas à formalização dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis.
O substabelecimento está vinculado à relação representativa original, da qual é dependente. O conteúdo e os limites dos poderes são limitados pela relação original, uma vez que o procurador não pode substabelecer mais poderes do que tem. Por ser o substabelecimento acessório, extinta a relação originária, extinto estará o substabelecimento. A recíproca, porém, não é verdadeira, ou seja, a extinção do substabelecimento não acarreta a extinção da relação originária.
A constituição de mandatário para a prática de determinado negócio não constitui impedimento para que o mandante, ele mesmo, pratique o ato. Tal fato acarretará a extinção do negócio representativo pelo seu exaurimento.
O representante responde ao dominus negotii quando atuar com abuso de poder ou excesso de poderes.
Mesmo sem poderes, o representante poderá praticar atos em nome do representado. Neste caso, o dominus negotti deverá ratificá-los expressamente, e a ratificação retroagirá a data dos atos.
O poder de representação extingue-se pela realização do negócio representativo, por atos de vontade (revogação, renúncia), término do prazo, superveniência de fatos jurídicos e pela mudança de estado das partes.
Em decorrência do princípio da legalidade, apenas a lei pode restringir as hipóteses de representação. Assim, a permissão para a realização das relações jurídicas é a regra, a proibição, exceção.
Nos atos notariais, nos quais os notários e escreventes formalizam a vontade das partes, pode acontecer que apenas um dos contratantes seja representado por procurador, caracterizando a representação simples. Pode acontecer, também, que mais de um contratante seja representado por mandatário, seja este comum ou não. Em outras circunstâncias, as partes são representadas pelo mesmo representante, seja na hipótese de dupla representação, seja como parte do negócio jurídico. Nestes dois últimos casos, configura-se o autocontrato.
O autocontrato ou contrato consigo mesmo não encontra vedação no direito positivo brasileiro. Aliás, muito pelo contrário, com o advento do Código Civil de 2002, o instituto passou a ter previsão expressa (art. 117), não existindo óbice a sua realização.
Para validade da autocontratação, mister que o representado autorize a realização do negócio jurídico, definindo o seu conteúdo, de forma que não haja conflito de interesses entre representante e representado. Além disso, não deve haver vedação legal.
O substabelecimento não evita a autocontratação, pois o ato notarial contém dupla emissão de vontade apenas na forma, posto que, na essência, o representante comparece duas vezes: como parte interessada e na pessoa do terceiro, em quem os poderes foram substabelecidos.
Com a nova sistemática do art. 117 do novo Código Civil, os atos notariais que contenham negócios jurídicos celebrados consigo mesmo poderão ser normalmente formalizados pelos tabeliães e escreventes no desempenho de sua função. Assim, são perfeitamente possíveis, dentre outras, as seguintes hipóteses:
– A, representado por B, celebra negócio com C, também representado por B;
– A, representado por B, celebra negócio com B;
– A celebra negócio com B, sendo este representado por A.
Referências bibliográficas
Notas:
Informações Sobre o Autor
Luiz Carlos Alvarenga
