Sumário: 1. Introdução – 2. Noções conceituais: 2.1 A natureza jurídica do contrato de empreitada; 2.2 A classificação da empreitada – 3. A responsabilidade pelos riscos – 4. A entrega e a garantia da obra – 5. O preço – 6. Extinção da empreitada – 7. Considerações finais. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O contrato de empreitada, sem sombra de dúvidas, é um negócio largamente praticado nas estruturas empresariais imobiliárias e nas relações contratuais firmadas entre incorporadoras, construtoras e consumidores.
Cabe, preliminarmente, enfatizar que a temática é regulada por várias normas, a saber: Código Civil; Código de Defesa do Consumidor; Lei 4.591/64 (normas que dispõem sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias), pelo Código Penal (crime de desabamento), Lei das Contravenções Penais (contravenção de desabamento e perigo de desabamento) e Lei 5.194/66 (Código de ética que regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo).
Neste prisma, o presente estudo se propõe a analisar a natureza jurídica da empreitada, a sua classificação, a entrega e a garantia do objeto contratual, a especificação do preço e, ainda, a extinção do pacto.
Será abordada, em especial, a seguinte problematização: como se dá a responsabilidade, nos contratos de empreitada, pelos riscos e a entrega da obra?
2. NOÇÕES CONCEITUAIS
A empreitada é o contrato em que uma das partes se sujeita à execução de uma obra, mediante remuneração a ser paga pelo outro contratante, de acordo com as instruções recebidas e sem relação de subordinação.
Num outro sentido, o autor Hely Lopes Meirelles (1983. p. 3) prefere se referir à empreitada como uma relação obrigacional inserida no contrato de construção, sendo este todo ajuste para execução de obra certa e determinada, sob a direção e a responsabilidade do construtor, mediante as condições ajustadas com o proprietário.
Cabe, também, advertir as linhas conceituais do contrato de incorporação, de acordo com os ensinamentos de Caio Mário (2005, p. 577):
“Em dois pontos situa-se a essência do contrato. O primeiro está na instituição de nova modalidade de direito real resultante da inscrição do empreendimento no Registro Imobiliário. Uma vez efetuada, e decorrido o período de carência em que é permitida no incorporador a faculdade de desistência, fica estabelecido ius in re, oponível erga omnes como todo direito real, inclusive em relação às autoridades administrativas, que não têm mais o direito de cancelar a aprovação do projeto edilício. O segundo, na especificação das responsabilidades do incorporador, do construtor e do próprio adquirente de unidade, agilizando a efetivação do negócio. Ao mesmo tempo que estimulou a proliferação das atividades imobiliárias, estatui segurança no mercado, a tal ponto que é comum dizer que as atividades imobiliárias no Brasil dividem-se em duas fases: antes e depois da Lei nº 4.591, de 1964.”
Diante desse posicionamento, torna-se indubitável a importância do estudo do contrato de empreitada para a área imobiliária, vez que tal pacto regula direitos e deveres do incorporador, do construtor e do próprio adquirente do imóvel.
Assim, apresentamos o nosso conceito sobre o contrato de empreitada, a saber: empreitada é o contrato pelo qual o empreiteiro se compromete a executar obra certa, pessoalmente ou delegando a atividade a terceiros, mediante o pagamento de preço certo ao dono da obra, mediante as instruções recebidas deste e sem qualquer vínculo jurídico de subordinação.
2.1 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE EMPREITADA
O contrato de empreitada apresenta a seguinte natureza jurídica: bilateral, consensual, oneroso, não solene, comutativo, de duração continuada ou execução diferida e impessoal.
Trata-se de um contrato bilateral, já que se propõe a gerar obrigações recíprocas para os contratantes envolvidos, também é consensual, pois se aperfeiçoa com o simples acordo de vontade.
A empreitada é um acordo oneroso com sacrifício patrimonial para todos contratantes, e, também, é um negócio não solene, já que não requer formalidades para a sua confecção.
Neste ajuste, está presente a comutatividade, ou seja, cada contratante pode antever os ônus e as vantagens provenientes do negócio. Ademais, em regra, ocorre por meio de acordos de duração continuada ou de execução diferida, pois existem prestações que se prolongam no tempo.
É, em regra, um negócio jurídico impessoal[1] (artigo 626, 2ª parte), podendo existir a transmissão dos direitos e deveres acordados para terceiros. Neste ponto, destacamos que o artigo 626 mencionado deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 248 do CC, a saber: “se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”.
2.2 A CLASSIFICAÇÃO DA EMPREITADA
A empreitada pode ser de mão-de-obra (também chamada de lavor) ou empreitada que conjuga a execução da obra e a entrega dos materiais (empreitada mista), consoante dispõe o artigo 610 do Código Civil.
No silêncio do contrato, devemos presumir que a empreitada é de lavor, já que o Código exige que a obrigação de fornecer os materiais para a obra resulte da lei ou da vontade das partes, na forma do artigo 610, §1º.
Além da classificação indicada no Código, a Lei 4.591/64 estabelece três formas de construção: a empreitada propriamente dita, a empreitada por administração (ou por preço certo) e a construção por conta e risco do incorporador.
Na empreitada propriamente dita, a própria construtora se obriga a buscar recursos adequados para a execução da obra, podendo o acordo ser estipulado a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados, conforme disciplina o artigo 55 da Lei 4.591/64.
Na empreitada por administração, o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, sendo o risco do empreendimento do proprietário. Esta empreitada é também chamada “a preço de custo” e se verifica quando os proprietários ou adquirentes assumem a responsabilidade de pagar o custo integral da obra (artigo 58 da Lei 4.591/64).
Por fim, a construção por conta e risco do incorporador, segundo o artigo 41 da Lei 4.591/1964, se perfaz quando as unidades imobiliárias forem contratadas “pelo incorporador por preço global compreendendo quota de terreno e construção, inclusive com parte de pagamento após a entrega da unidade, discriminar-se-ão, no contrato, o preço da quota de terreno e o da construção”.
3. RESPONSABILIDADE PELOS RISCOS
Como dito acima, a empreitada pode ser de mão-de-obra, voltada especificamente para a atividade a ser executada pelo empreiteiro, ou empreitada mista, que conjuga a execução da obra e a entrega dos materiais.
Os efeitos em cada uma das formas de empreitada são indicados de forma diferenciada pelo Código Civil, em especial, no que se refere à responsabilidade[2] assumida pelas partes. Em ambas, o critério adotado é res perit domino (a coisa perece com o dono).
Na empreitada de lavor, se a coisa perecer, antes da entrega e sem culpa do empreiteiro, quem sofre a perda é o dono da obra, por conta de quem correm os riscos (artigo 612). E não havendo, igualmente, mora do dono, o empreiteiro perde a retribuição (artigo 613).
Alguns civilistas não concordam com a perda da retribuição do empreiteiro, de acordo com o disposto no artigo 613, pois entendem que o empreiteiro cumpriu a sua parte na obrigação.
Neste sentido, Rodolfo Pamplona e Pablo Gagliano (2008, p. 265) ponderam que a regra não parece justa, “uma vez que retira a retribuição pelo labor dispendido, sem que o empreiteiro tenha tido qualquer culpa no perecimento da coisa”.
Entendemos, sobre tal assunto, que a intenção do legislador foi optar pela repartição dos prejuízos pela interrupção do contrato, quando não restar configurada a culpa de qualquer dos contratantes.
O empreiteiro, no entanto, terá direito à remuneração, se provar que a perda resultou de defeito dos materiais, e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade, conforme dispõe o artigo 613, última parte, do CC.
Por fim, na empreitada mista, os riscos correm por conta do empreiteiro, até o momento da entrega do bem (artigo 611), salvo se o dono estiver em mora de receber a obra. Tal dispositivo trata-se, na verdade, da regra geral indicada no artigo 400 do CC, a mora accipiendi.
A mora accipiendi ocorre quando o credor, sem justa causa, se recusa a receber o pagamento. O credor só poder recusar a prestação oferecida pelo devedor se tiver justa causa para fazê-lo.
A recusa do credor, portanto, é requisito conceitual da mora accipiendi. “O retardamento injustificado no recebimento equivale à recusa, não podendo o devedor que quer solver o débito suportar-lhe as consequências” (PEREIRA, 2005, p. 312).
4. A ENTREGA E A GARANTIA DA OBRA
A entrega da obra pode ocorrer em partes ou só depois da sua conclusão. Se o dono a recebe e paga o que lhe foi entregue, presume-se que toda a empreitada foi verificada e está em ordem, na forma do artigo 614, §2º, do CC, a saber:
“§ 2o O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização.”
O dono da obra, todavia, poderá enjeitar a coisa, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza, ou recebê-la com abatimento no preço (artigo 616). O empreiteiro responde, assim, pela perfeição da obra.
Sobre o tema, vejamos interessante julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MÁ EXECUÇÃO DE OBRA. VÍCIO NA ESTRUTURA DA COBERTURA. DEVER DE INDENIZAR. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DE FORO. PRESCRIÇÃO. Prorroga-se a competência se o réu não opuser exceção declinatória de foro e do juízo, no caso e prazo legal. Ademais, o foro para dirimir conflitos foi estipulado em contrato. O prazo de prescrição para o dono da obra haver indenização por vícios na execução do contrato de empreitada é o previsto no art. 177 do antigo CC . O empreiteiro responde pela segurança e solidez do trabalho, devendo indenizar o dono da obra pelo valor gasto na reconstrução (art. 1245 do antigo CC). Prova da existência da má execução da cobertura da obra dispensa a prova pericial, aliás, não requerida oportunamente pelo empreiteiro. Apelação desprovida.” (TJ/RS. Apelação Cível nº 70009652645. Vigésima Primeira Câmara Cível. Relator: Marco Aurélio Heinz. Julgado em 18/05/2005). (Grifos nossos).
Na empreitada, tem-se que o empreiteiro responderá independentemente de culpa, durante o prazo de cinco anos, pela solidez e segurança da obra (artigo 618). Tal prazo não pode ser alterado pelos contratantes, ainda que haja manifesta-se de vontade expressa em contrato neste sentido, já que se trata de uma garantia indicada na norma.
O Código Civil estabeleceu um prazo de decadência para a propositura da ação de indenização contra o empreiteiro de cento e oitenta dias, sendo tal prazo contado a partir do aparecimento do vício ou do defeito[3].
Dessa forma, o artigo 618 do Código criou um obstáculo para admissão do prazo na responsabilização civil da relação contratual de empreitada, já que agravou a posição do dono da obra, que no Código anterior tinha o prazo de cinco anos para reclamar qualquer defeito, independentemente do tempo em que esse defeito surgisse após a entrega da obra.
A interpretação imediata do artigo 618, parágrafo único, do CC sugere que se um defeito aparecer após a entrega da obra, por exemplo em doze meses, o seu dono tem o prazo de 180 dias para propor a ação de indenização, sob pena de decair do direito de reclamar desse defeito, apesar de ainda não exaurida a garantia de 5 anos (PEREIRA, 2005, p. 323).
Em se tratando de empreitada que configure relação de consumo, essa regra do artigo 618 não deverá ser aplicada, em razão de uma norma mais protetiva ao consumidor, o artigo 27 da Lei 8.078/90, a saber:
“Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”
Assim, a melhor interpretação, para as relações que não envolvam relação de consumo, é a de que o parágrafo único do artigo 618 do Código não tem o objetivo de afastar a garantia de prazo irredutível de 5 anos prevista no caput. Desse modo, o prazo de cento e oitenta dias é aplicável apenas após o fim do prazo de cinco anos (PEREIRA, 2005, p. 324).
Ademais, o prazo de cinco anos trata-se de um prazo de garantia legal. O término deste não impede o dono da obra de exigir a reparação de danos que comprovadamente transcorram de culpa do empreiteiro.
Utiliza-se o Código Civil, destarte, da teoria tradicional dos vícios redibitórios. O prazo de um ano para reclamar dos defeitos ocultos só abrange os que não afetem a segurança e solidez da obra, pois, para estes, há o prazo de cinco anos do artigo 618.
A propósito, vício redibitório é o vício oculto de determinado objeto, num contrato comutativo, que passa despercebido pelos contratantes, ou só pelo adquirente, no momento da concretização negocial, e que, por tornar a coisa imprestável ao uso a que se destina ou desvalorizada, possibilita ao mesmo adquirente redibir o negócio ou pedir abatimento no preço.
Tem-se que a base da responsabilidade pelos vícios redibitórios reside no princípio de garantia, pelo o qual o alienante do bem deve assegurar ao adquirente o uso da coisa por ele adquirida e para os fins a que é destinada.
Dessa forma, tem-se o seguinte quadro quanto aos prazos supramencionados: 1) prazo de 1 ano para reclamar defeitos ocultos que não afetem a segurança e solidez da obra (artigo 441 do CC); 2) nas outras ações indenizatórias, não se aplica o prazo de 20 anos indicado na Súmula 194 do STJ, de acordo com o CC, tal prazo será de 10 anos; 3) nas questões ligadas à garantia da obra, isto é, nos casos de defeitos que afetam a solidez e a segurança o prazo será de 5 anos (artigo 618 do CC).
O que é solidez e segurança da obra? Entendemos que é o defeito que compromete a destinação do imóvel. Atualmente, a interpretação adotada pelos tribunais quando à solidez e à segurança abrange danos causados por infiltrações, vazamentos, quedas de blocos de revestimento, problemas com estrutura, etc.
Para ilustrar a questão, segue entendimento do STJ:
“Indenização. Construção. Desmoronamento. Culpa concorrente. Concessionária de veículos (ora recorrente) decidiu ampliar suas instalações e, para uma das etapas da obra, ou seja, as paredes de alvenaria, contratou empresa de construção (ora recorrida). Algumas dessas paredes desabaram, danificando veículos novos. Daí a ação contra a construtora para reparar os danos morais e materiais. Nas instâncias ordinárias, o juiz julgou procedente a ação, considerando que os serviços de engenharia foram executados sem cautela, sem se preocupar em fazer cálculos ou projeto. Mas o Tribunal a quo reformou a sentença ao fundamento de que os serviços prestados pela construtora correspondiam a fornecimento de mão-de-obra e materiais, não incluindo cálculos e projetos estruturais. Considerou, ainda, que a concessionária ocupou o galpão inacabado, sem que tivesse o habite-se. Julgados os embargos de declaração, dessa decisão este Superior Tribunal, no REsp 332.057-MG, entendeu pelo retorno dos autos ao Tribunal de origem para julgar as omissões apontadas. Isso posto, destaca a Min. Relatora que, agora neste REsp, a questão consiste em saber se o contrato de empreitada realizado com a construtora importaria responsabilidade em relação à parte técnica estrutural que precedeu à construção. Para a Min. Relatora, há natural restrição da responsabilidade do empreiteiro, que responde, de regra, apenas em relação à segurança e solidez da etapa para a qual foi contratado e, só se há comprovação de vícios nos limites de sua capacidade técnica, seria possível responsabilizá-lo quanto aos fatos pretéritos. Ressaltou que não houve manifestação do acórdão recorrido nem a adequada insurgência do recorrente quanto à tese da capacidade técnica do empreiteiro que o habilitaria a verificar os obstáculos impostos nos procedimentos anteriores para perfeita execução de sua obrigação. Por ausência de prequestionamento, não conheceu o recurso. Entretanto a tese vencedora, inaugurada pelo Min. Ari Pargendler, defendeu que quem contrata um engenheiro para levantar uma parede, em vez de um operário, conta com seus conhecimentos técnicos e sua experiência. Para o Min. Ari Pargendler, a alegação de que a empreitada foi ordenada sem projeto e especificações ou de que, embora existindo, a construtora desconhecia-os não serve de desculpa. Pois a lei exige que uma obra tenha responsável técnico, arquiteto ou engenheiro na suposição de que será edificada segundo regras técnicas para garantir a segurança das pessoas e a conservação de bens. Conseqüentemente, quem quer que seja e, especialmente, um engenheiro só pode levantar uma parede se estiver convencido de que ela suportará as intempéries normais. Conclui ainda o Min Ari Pargendler que, não comprovada a exoneração da responsabilidade de quem firmou, perante a municipalidade, o compromisso resultante do alvará de construção – o qual pode ser responsabilizado ainda emprestando apenas o nome para obtenção da licença da construção –, presume-se a concorrência de culpa. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso em parte, dando-lhe provimento nessa parte, para condenar a construtora a reparar pela metade os danos morais e materiais, mais correção monetária desde a citação, juros moratórios a partir da data do sinistro, compensadas as custas e honorários de advogado em razão da sucumbência recíproca.” (STJ. REsp 650.603-MG, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 3/4/2007. 3ª Turma). (Informativo nº 316). (Grifos nossos).
Quanto à indenização, o artigo 43 da Lei 4.591/1964 dispõe que quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, o próprio incorporador deverá responder civilmente pela execução da incorporação, devendo, assim, indenizar os adquirentes pelos prejuízos que estes suportarem ou, ainda, quando a edificação não se concluir, ou se retardar[4] injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso e se a este couber a culpa.
Nesta perspectiva, entendemos que se ajusta à empreitada a teoria do risco do empreendimento, que preceitua que todo sujeito que se disponha a exercer alguma atividade no mercado tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 475).
Assim, enquadra-se, no conceito de “defeito”, a demora na prestação do serviço e na entrega do produto. O autor Sérgio Cavalieri aduz, ainda, que a responsabilidade contratual “decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade (…) ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 476).
E quanto à questão da responsabilidade solidária[5] entre incorporador e construtor? Sabe-se que em alguns casos o incorporador poderá figurar como contratado juntamente com o construtor, mas este poderá ser considerado o causador direto do dano.
No entanto, entendemos que os adquirentes do imóvel têm ação direta contra o incorporador, possuindo, também, a faculdade de demandar em face do construtor. Caso não acionado judicialmente o construtor, reserva-se ao incorporador o direito de regresso, a fim de exigir o reembolso do montante pago ao adquirente.
5. O PREÇO
O preço é um elemento essencial do contrato de empreitada, seja estipulado em dinheiro, seja estipulado em outra espécie, seja mesmo estipulado em uma quota-parte da própria obra a ser concretizada (PEREIRA, 2005, p. 316).
O empreiteiro assume os encargos técnicos da obra, os riscos econômicos e custeia a construção por preço fixado no início da avença, que não pode ser reajustado, em regra, ainda que o material encareça e aumente o salário dos empregados.
Ressalta-se que o artigo 619 só permite o reajuste do preço se convencionado por escrito, todavia, a jurisprudência o tem acolhido, para impedir o enriquecimento ilícito do dono da obra, se o trabalho foi executado a pedido verbal seu, ou com seu conhecimento e sem qualquer oposição. Ademais, o empreiteiro pode invocar direito de retenção para assegurar o recebimento do preço, se cumpriu todas as obrigações contratuais.
Na execução dos contratos de empreitada seria admissível a aplicação da teoria da imprevisão? Sim, pode-se aplicar tal teoria, de acordo com os artigos 478 a 480 do Código Civil, observando-se, por óbvio, a aplicação dos seus requisitos, a saber: 1) configuração de contratos de execução continuada ou diferida; 2) prestação excessivamente onerosa para um contratante com extrema vantagem para o outro; e 3) constatação de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
Entendemos que o artigo 619 acima indicado não cria nenhum óbice quanto à imprevisão, pois a proibição ali inserida é quanto à alteração do preço em razão do custo salarial ou de materiais ajustados originariamente no acordo, ao contrário da teoria da imprevisão que indica elementos específicos previstos no artigo 478 do Código.
6. EXTINÇÃO DA EMPREITADA
Erroneamente o Código Civil utiliza a expressão suspensão para se referir à ruptura da relação contratual de empreitada. Não concordamos com tal nomenclatura. Entendemos que, quando a mesma é utilizada, há nítido equívoco do legislador quanto ao uso do termo “extinção”.
A empreitada pode ser extinta pelo cumprimento do acordo e pode operar a resolução do pacto se um dos contratantes não cumprir as obrigações contratualmente estipuladas.
Ademais, o dono da obra poderá extinguir o contrato por fatores alheios à sua vontade, sem ser cabível, neste caso, a indenização (extinção anormal do contrato), como é o caso dos eventos inevitáveis que impossibilitam a entrega da obra no dia ajustado.
Cabe, ainda, ressaltar que se o contrato for extinto por meio da resolução, o contratante será considerado inadimplente e terá que indenizar o contratante prejudicado com indenização por perdas e danos (artigos 623 e 624).
Por fim, sobre o tema extinção, o Código Civil dispõe que a morte do empreiteiro não põe termo ao contrato, salvo disposição em contrato. Dessa maneira, entendemos que, em regra, o contrato de empreitada apresenta caráter fungível, conforme já realçado no item 2.1 do presente estudo.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo partiu de uma base teórica genérica para a análise do contrato de empreitada, de acordo com as disposições normativas indicadas no Código Civil, bem como buscou enfatizar a legislação especial que também disciplina o tema, a Lei 4.591/64.
Nesta linha, apresentamos a natureza jurídica do contrato de empreitada, a classificação da empreitada, os riscos assumidos pelos contratantes, a depender do tipo de negócio firmado (empreitada de lavor ou empreitada mista), as questões ligadas à entrega da obra e à sua garantia, a delimitação do preço, e, por fim, o tratamento dado à extinção do contrato de empreitada.
Dada a importância do tema inadimplemento na prática forense, aprofundamo-nos na questão da solidez e segurança da obra. Assim, apontamos uma fundamentação voltada para a responsabilidade do empreiteiro quanto à execução perfeita da obra, independentemente da verificação da culpa, durante o prazo de cinco anos (artigo 618).
Por fim, consideramos que o prazo de cinco anos não pode ser alterado pelos contratantes, ainda que haja manifestação de vontade expressa em contrato neste sentido, já que se trata de uma garantia indicada na lei.
Informações Sobre o Autor
Bruna Lyra Duque
Doutora e Mestre do programa de pós-graduação stricto sensu em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Especialista em Direito Empresarial (FDV). Professora de Direito Civil da graduação e pós-graduação lato sensu da FDV. Advogada e sócia fundadora do escritório Lyra Duque Advogados
