A teoria da aparência e as sociedades

Sumário: 1 – Introdução. 2. Dos prespostos em geral. 3. Dos gerentes. 4. Natureza jurídica da relação administrador-sociedade. 5. Vinculação da sociedade simples por atos dos administradores. 5.1 – Restrições contratuais aos poderes de administração. 5.2 – Terceiros de má fé. 5.3 – Atos “ultra vires”. 6. Vinculação da sociedade limitada pelos atos dos administradores. 7. Vinculação da sociedade anônima pelos atos dos administradores. 8. Conclusão. Referências bibliográficas.

1.INTRODUÇÃO

Asociedades personificadas são caracterizadas por um fim coletivo (o exercício da atividade econômica) e uma vontade coletiva dirigida a consecução de tal finalidade. Todavia, tais entes não possuem existência concreta, não podendo, por conseguinte manifestar sua vontade exteriormente de per si, necessitando da intermediação de órgãos para tanto. Essa é a lição de JOSSERAND: ”Vontade e objeto são os verdadeiros fundamentos da personalidade jurídica, ali onde existe um objeto ou fim coletivo e uma vontade coletiva de alcançar esse fim, existe uma personalidade moral, com a condição, sem embargo, de que dita vontade se traduza exteriormente por meio de órgãos”[1].

Assim, a vontade das sociedades deve ser concretizada por meio de seus órgãos, que são denominados de administradores. São estes que na maioria dos casos praticam os atos pela sociedade. Todavia, nem sempre esse administradores agem dentro de seus poderes, surgindo a discussão se nesse caso o ato poderá ser imputado à sociedade ou apenas aos administradores.

Além disso, é certo que nem sempre esses administradores poderão atuar por si só, como órgãos da sociedade, sendo muito freqüente o auxílio de outras pessoas, denominados de colaboradores. Apesar de atuarem em prol da empresa, esses colaboradores não assumem o risco da atividade e, por isso, não podem ser considerados empresários, mas apenas auxiliares do empresário ou da sociedade empresária.

Esses auxiliares do empresário podem desenvolver atividades com conotação técnica, sejam manuais ou intelectuais, atinentes ao próprio exercício da empresa. Ao lado dessas atividades técnicas, os auxiliares podem desenvolver atividades com conotação jurídica, pondo em prática os negócios relativos ao exercício da empresa. Neste mister, eles agem no lugar e fazendo as vezes do empresário[2] e, por vezes, também extrapolam os limites dos poderes que lhe foram atribuídos, surgindo a mesma questão da vinculação da sociedade pelos atos praticados.

Tanto a vinculação por atos dos administradores, como aquela por atos dos prepostos era resolvida com o auxílio da teoria da aparência, ou seja, se o ato parecia regular deveria ser tratado como regular e vincular a sociedade. Todavia, o Código traz novas regras sobre tal questão, impondo uma nova solução em alguns casos.

2 – DOS PREPOSTOS EM GERAL

Ressalvados casos excepcionais, a atividade do empresário envolve, em regra geral, a organização do trabalho alheio. Vale dizer, o empresário quase sempre depende de auxiliares sob seu comando[3], para o bom exercício da atividade. Esses auxiliares normalmente são vinculados ao empresário por um contrato de trabalho, desempenhando as mais diversas funções, sejam elas exclusivamente técnicas, de representação ou ambas juntas.

Em relação a esses auxiliares dependentes do empresário há toda uma disciplina dada pelo direito do trabalho. Todavia, não nos interessa aqui a disciplina trabalhista da relação entre o empresário e seus auxiliares, mas apenas os efeitos empresariais dessa relação. Dentre os auxiliares dependentes, merecem especial destaque os prepostos, que são pessoas ligadas ao empresário por um contrato de trabalho sob a espécie de contrato de preposição[4].

O contrato de preposição é um contrato autônomo que tem elementos do mandato e da locação de serviços[5], não se confundindo nem com um nem com outro tipo. A dependência distingue a preposição do mandato e os poderes de representação afastam a preposição do contrato de locação de serviços. Portanto, estamos diante de um contrato autônomo.

A dependência é uma característica essencial da preposição, na medida em que há uma subordinação hierárquica do preposto em relação ao empresário. Este é quem tem, em última análise, a direção da empresa. O preposto pode até agir dirigindo a empresa na órbita interna ou na órbita externa, mas sob as ordens e sob o comando do preponente que é o empresário.

O preposto não é qualquer auxiliar dependente do empresário, ou seja, nem todos os empregados do empresário são prepostos. O que caracteriza a preposição é o poder de representação. O preposto substitui o preponente em determinados atos, seja na organização interna da empresa, seja nas relações externas com terceiros[6].

Neste contrato, o empresário assume a condição de preponente e o preposto assume “a prestação ao preponente de serviços atinentes à determinada função que é estabelecida por este, mas também na outorga de certos poderes de representação necessários para o desempenho dessa função específica que é cometida ao preposto”[7]. O preposto desenvolve uma atividade jurídica dentro da empresa, substituindo o empresário em determinados aspectos.

Em síntese, podemos afirmar que o preposto é o auxiliar dependente que exerce determinadas atividades jurídicas dentro da empresa, substituindo o empresário em determinados atos, seja na órbita interna, seja na órbita externa em relação a terceiros.

Na condição de preposto estão ínsitos poderes de representação do empresário, isto é, o preposto pode substituir o empresário em determinados atos, seja na órbita interna da empresa, seja nas relações externas com terceiros. Diante dessa situação, os atos que o preposto pratica nessa condição não são atos pessoais dele, mas atos do preponente. Quando o preposto age, dentro dos seus poderes, quem fica vinculado, a princípio, é o preponente.

É certo, porém, que o preposto, por vezes, extrapola os limites que foram definidos pelo empresário. Nesses casos, há que se proteger, primordialmente, o público em geral que mantém relações com o empresário, sem, contudo desproteger o empresário de forma exagerada.

Quando os prepostos agem dentro do estabelecimento empresarial, há, perante terceiros, toda a aparência de que se trata de um ato do empresário. Na velocidade em que se desenvolvem as relações empresariais não é razoável exigir do público em geral a conferência dos poderes de quem está agindo como se preposto fosse. Há que se aplicar nessas situações a teoria da aparência, em benefício do próprio tráfico jurídico, protegendo a boa fé[8].

Assim, se o ato é praticado pelo preposto, dentro do estabelecimento e é relativo à atividade da empresa há uma presunção absoluta de que se trata de um ato do empresário. Quando o preposto age dessa forma, ainda que não seja autorizado por escrito, quem fica vinculado é o preponente, nos termos do artigo 1.178 do Código Civil de 2002. A aparência nesses casos é muito forte, e não pode haver prejuízo para o público, sob pena se inviabilizar as atividades em massa.

A jurisprudência já vem reconhecendo há muito tempo a aplicação da teoria da aparência nessas situações. O Superior Tribunal de Justiça, em várias hipóteses, reconheceu válida a citação feita na sede da empresa, recebida por pessoa que tinha a aparência de representante do empresário, ainda que não tivesse poderes específicos para tanto[9].

Entretanto, se o ato não é relativo ao exercício da empresa, o empresário não pode ficar vinculado. O que se quer proteger é a boa fé, e não há boa fé se o ato não é relativo ao exercício da empresa. Não se deve acreditar que o ato é do empresário, se não guarda relação com a empresa. A título exemplificativo, imagine-se numa padaria, um preposto vendendo carros. Não é razoável acreditar que aquele ato seja do preponente.

A mesma situação ocorre quando o ato é praticado fora do estabelecimento. Nesse caso, não há nenhum indício de vinculação do empresário ao ato, logo, não há uma aparência de representação a ser protegida. Assim sendo, ele só ficará vinculado se o ato for praticado nos limites do poderes conferidos por escrito ao preposto (Código Civil – artigo 1.178, parágrafo único). Nestes casos, há uma cautela que deve ser obedecida pelos terceiros, pois não há uma aparência que justifique a proteção dos terceiros. Protege-se, nesses casos, o empresário que poderia ser vítima de pessoas inescrupulosas, sem prejudicar o público.

3 – DOS GERENTES

Alguns do prepostos do empresário são nomeados com intuito mais específico de auxiliá-lo na própria gestão da empresa. Esses prepostos são nomeados de modo mais genérico, não para um ato específico, mas para a gestão da empresa em si. Eles substituem, de modo geral, o empresário, seja na organização interna da empresa, seja nas atividades externas[10]. Esses prepostos são chamados gerentes.

De acordo com o artigo 1.172 do Código Civil, os gerentes são os prepostos permanentes no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.

Os gerentes são, antes de qualquer coisa, prepostos do empresário. Se houvesse uma ordem entre os prepostos, eles sem dúvida ocupariam o primeiro lugar, isto é, os gerentes são os prepostos mais importantes, na medida em que fazem às vezes do empresário na sede ou nas filiais onde exercem suas funções.

A permanência a que se refere o Código Civil não significa que o gerente não possa ser substituído, mas apenas que sua nomeação não é feita em caráter provisório, não diz respeito a atos específicos[11]. Os gerentes são nomeados e escolhidos normalmente com muito cuidado, realmente com o intuito de que fiquem permanentemente nessa função.

É muito comum vermos a figura dos gerentes no comércio. Nas lojas em geral, há uma série de vendedores e um gerente que goza de certa primazia sobre os vendedores, dada sua função de gestão da empresa.

Dada a permanência das atribuições do gerente, seus poderes são normalmente atribuídos de forma mais genérica, vale dizer, o gerente é dotado dos poderes necessários para o exercício das funções que lhe são atribuídas pelo empresário (Código Civil – art. 1.173), salvo se a lei exigir poderes especiais para a prática do ato.

Assim, o gerente pode praticar todos os atos de administração ordinária dentro da área de atuação que lhe foi atribuída pelo empresário. Ainda que não haja uma atribuição expressa de todos os poderes necessários, é possível falar em poderes implícitos do gerente[12], para os negócios ordinários da empresa. Todavia, se a lei exigir poderes especiais, é fundamental a atribuição específica desses poderes para a prática do ato, como por exemplo, a instituição de hipotecas, a alienação de imóveis etc.

Conforme visto, a lei assegura poderes gerais aos gerentes para a prática dos atos de administração ordinária da empresa. Todavia, nada impede que o empresário restrinja o âmbito de atuação do gerente, resguardando para si mesmo enquanto empresário individual ou para os administradores de sociedades as atribuições mais importantes.

Nesses casos, compete ao empresário a delimitação dos poderes no próprio instrumento de nomeação dos gerentes. Esse instrumento deve ser tornado público, por meio da averbação no registro público de empresas. Tal publicidade não é condição para a limitação dos poderes, mas condição de oponibilidade dessa limitação perante terceiros[13]. Todos os atos posteriores que modifiquem os poderes do gerente ou revoguem tais poderes também devem ser tornados públicos, com a mesma finalidade.

Ligada a essa legitimidade de representação do empresário, está a legitimidade processual que também é atribuída ao gerente (Código Civil – art. 1.176), no que diz respeito ao exercício da sua função, sem excluir a legitimidade do próprio empresário[14]. O gerente tem poderes para estar em juízo em nome do empresário, nas questões que envolvam atos praticados no exercício da preposição. Trata-se de representação processual e não de substituição processual[15], ele age em nome do preponente e não em nome próprio. Nesses casos, é essencial a prova da condição de gerente.

Essa representação do empresário em juízo decorre da lei e não necessita da outorga de poderes especiais, mas diz respeito apenas aos atos praticados no exercício da função de gerente. Todavia, a par dessa representação legal, nada impede que o empresário outorgue contratualmente poderes mais amplos de representação processual para outras ações.

Por fim, é oportuno ressaltar que se houver mais de um gerente atuando no mesmo lugar, sem a delimitação dos poderes de cada um, deve-se entender que houve uma atribuição solidária dos poderes (Código Civil – art. 1.173, parágrafo único). Em outras palavras, cada gerente é dotado de todos os poderes necessários para o exercício da gerência.

Não se pode presumir uma divisão de atribuições, nem exigir a atuação conjunta que não se coadunaria com a celeridade que os negócios praticados normalmente exigem[16]. Cada um poderá exercer o seu mister isoladamente. Compete ao empresário a definição exata dos limites da atuação de cada gerente, sem essa delimitação os poderes são gerais.

Quando o gerente age dentro dos seus poderes, o ato não pode ser atribuído a ele, mas sim ao preponente, porquanto o gerente substitui o preponente quando age. Nesses casos, todos os atos praticados influirão na esfera jurídica do empresário e não na esfera do gerente.

Ainda que o preposto omita tal condição, e pratique o ato em seu próprio nome, é possível que o preponente fique vinculado. A vinculação do preponente pode ocorrer se os atos forem praticados dentro dos limites dos poderes do gerente e se beneficiarem e forem pertinentes as atividades do empresário[17]. Nesses casos, haverá uma responsabilidade conjunta – do preposto e do preponente (Código Civil – art. 1.175) – pelo ato praticado, protegendo-se o terceiro diante da incerteza de quem seria o responsável pelo ato praticado[18]. O preponente será responsável em função do benefício advindo do ato e o gerente será responsável pela omissão de estar agindo como preposto.

Ocorre que nem sempre o gerente age dentro dos seus poderes. Quando ele extrapola seus poderes e o terceiro sabe ou deveria saber que ele está exorbitando seus poderes, o empresário não deve ficar vinculado por tal ato. Nesses casos, deve haver uma responsabilidade pessoal e exclusiva do gerente.

Se o terceiro sabe que o gerente está extrapolando seus poderes, ele sabe que o empresário não deve se vincular, logo, não há boa fé a ser protegida. A vinculação só se justificaria se houvesse uma aparência de representação regular, que não pode se verificar nesses casos, porquanto o terceiro sabe que o gerente não está agindo regularmente.

Do mesmo modo, se ele tinha como saber que o gerente estava extrapolando os poderes. Neste ponto, ganha particular relevo a publicidade do instrumento de nomeação do gerente, na medida em que, uma vez tornado público tal instrumento, todos que mantêm negócios com o empresário deveriam conhecer as limitações dos poderes dos gerentes. Tornados públicos os limites dos poderes dos gerentes, eles podem ser opostos a terceiros (Código Civil – art. 1.174), evitando a vinculação do empresário por um ato que não foi atribuído ao gerente.

Todavia, essa não vinculação do empresário encontra um limite, no artigo 1.178 do Código Civil, que consagra a teoria da aparência para todos os prepostos[19]. Ainda que haja uma limitação dos poderes do gerente, devidamente averbada no registro público de empresas, o empresário fica vinculado pelos atos praticados por este desde que dentro do estabelecimento e que guardem relação com a atividade da empresa.

Nos casos do artigo 1.178 preferiu-se a proteção dos terceiros de boa fé, que não têm condições de, a todo o momento, conferir os poderes que foram outorgados aos gerentes. Nessas situações, seria exigir demais tal conferência, o que não se coadunaria com a celeridade inerente a toda a atividade empresarial.

4 – NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ADMINISTRADOR-SOCIEDADE

A ausência de substrato concreto das pessoas jurídicas torna imprescindível a intermediação de um órgão, para a exteriorização da vontade social, bem como para a administração da sociedade no âmbito interno. “É evidente que uma pessoa moral não pode obrar por si mesma, sendo necessário que se exteriorize por mecanismos, por órgãos, sem os quais seria como se não existisse”[20].

Tal órgão, todavia, não é um representante, no sentido técnico, da pessoa jurídica, conquanto seja essa a terminologia usada na linguagem corriqueira. Não se pode falar em representação legal ou convencional, seja porque a pessoa jurídica não é incapaz, seja porque a função do órgão é essencial à própria vida da sociedade, seja porque não há relação de subordinação, não se podendo falar em mandato. Tanto não se trata de mandato, que se aplicam à atividade dos administradores, apenas supletivamente e não diretamente, as normas sobre o mandato[21] (art. 1.011 § 2º do Código Civil de 2002).

Quando o órgão age, quem age é a pessoa jurídica, por meio do órgão se faz presente a vontade da pessoa jurídica, daí se falar que o órgão é o presentante[22] da pessoa jurídica, e não seu representante. O Professor Rubens Requião lança mão de uma analogia extremamente clara na definição de tal natureza, ao afirmar que “o órgão executa a vontade da pessoa jurídica, assim como o braço, a mão, a boca executam a da pessoa física.”[23]

Embora a questão seja um tanto quanto controvertida na prática, sobretudo na órbita previdenciária, onde tal definição é primordial, entende-se, a princípio, que os administradores não são empregados da sociedade. Apesar disso, tende-se a analisar caso a caso a presença ou não dos elementos do artigo 3º da CLT, para se afirmar a existência de uma relação trabalhista ou de uma relação estatutária com a sociedade. Neste particular o ponto essencial diz respeito à existência da subordinação jurídica entre o diretor e os outros órgãos da sociedade.

Fábio Ulhoa Coelho afirma que a subordinação existe, mas não se configura nos mesmos moldes da subordinação jurídica da relação de emprego. Haveria uma subordinação societária, de órgão para órgão, e não uma subordinação pessoal, necessária para a configuração de uma relação de emprego[24].

Corroborando a afirmação de Fábio Ulhoa Coelho, Paulo Fernando Campos Salles de Toledo afirma que não uma subordinação jurídica dos administradores, apesar da existência de órgãos da sociedade hierarquicamente superiores. Não há ordens de um órgão para outro, como haveria na relação de emprego[25].

Também não se pode falar em mandato, seja pela essencialidade da função[26], seja pela independência inerente ao exercício do cargo de administrador. Embora eleitos pelos acionistas, e destituíveis por eles, com motivo, e possivelmente sem motivo, os administradores não são agentes dos acionistas[27], não são mandatários. Os administradores gozam de uma certa independência, na medida em que não são obrigados a cumprir todas as deliberações da assembléia, podendo até impugná-las, em função de qualquer vício[28].

Criticando a concepção do mandato, Isaac Halperin afirma que entre o administrador e a sociedade haveria um contrato de prestação de serviços[29]. Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza afirmam que melhor seria enquadrar a relação do administrador com a companhia, como um contrato de administração, isto é, um contrato autônomo[30]. Paolo Cecchi defende que a relação entre administrador e sociedade é uma relação contratual, que se enquadraria dentro da ampla categoria de contrato de trabalho, não se identificando nem com a relação de emprego, nem com a prestação de serviços autônoma[31].

Todas essas concepções, apesar do brilho de seus defensores, pecam por identificar uma natureza contratual na relação entre o administrador e a companhia. Caso fosse uma relação contratual, os poderes dos administradores seriam derivados desse contrato, e não poderes necessários para a vida da sociedade. Em outras palavras, os administradores não são partes de um contrato a parte, porque a presença deles é essencial para a vida da sociedade, seus poderes são uma decorrência lógica da existência da sociedade[32].

Diante disso, não há como afastar a concepção organicista, isto é, os administradores são órgãos ou presentantes da sociedades, na medida em que o ato praticado por eles dentro dos seus poderes é um ato da própria sociedade. Seus poderes decorrem da lei[33] e são um consectário da existência da própria companhia.

5 – VINCULAÇÃO DA SOCIEDADE SIMPLES POR ATOS DOS ADMINITRADORES

Por força da própria natureza jurídica da relação entre o administrador e a sociedade simples, poder-se-ia afirmar que todos os atos praticados por estes são atos da sociedade e, conseqüentemente, não responsabilizariam pessoalmente o administrador, uma vez que, por força da personalidade jurídica da sociedade, esta tem existência e patrimônio distinto, o qual responde por suas obrigações.

No entanto, não há dúvida que, em determinados casos, os administradores, movidos por vicissitudes pessoais, podem agir violando a lei ou o contrato social, vale dizer, em exorbitância aos poderes que lhe foram atribuídos pelo contrato social. Em tais situações, a princípio, há responsabilidade do administrador perante a sociedade e perante terceiros, porquanto o administrador ao agir dessa forma agiu com culpa[34].

Ao extrapolar seus poderes, o administrador foi além do que era permitido pelo contrato social, isto é, foi além da vontade da sociedade. Neste caso, a sociedade fica vinculada pelo ato praticado? Em outras palavras, a sociedade pode se exonerar perante terceiros, alegando o excesso de poderes praticados pelo administrador?

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.015, parágrafo único, afirma que a sociedade não se vincula pelos atos praticados pelos administradores, se provar uma das seguintes hipóteses: a) limitação inscrita ou averbada no registro de empresas; b) limitação conhecida por terceiro; c) ato estranho ao objeto social.

Sobre o assunto, o STJ afirmou que “O excesso de mandato praticado pelo administrador da pessoa jurídica poderá ser oposto ao terceiro beneficiário apenas se ficar afastada a boa-fé deste, o que ocorre quando: (i) a limitação de poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio, (ii) o terceiro conhecia do excesso de mandato, e (iii) a operação realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurídica”[35]. Nessa linha de entendimento, irá se presumir de modo absoluto, a má fé do terceiro nas hipóteses do artigo 1.015, parágrafo único, permitindo que a sociedade não fique vinculada por tais atos, protegendo-se a sociedade, mas desprestigiando a proteção dos terceiros que contratam com a sociedade.

5.1. Restrições contratuais aos poderes de administração

A primeira hipótese de não vinculação da sociedade refere-se às restrições contratuais aos poderes do administrador, como, por exemplo, a proibição da prestação de aval ou fiança pela sociedade. Trata-se de atos que aparentemente poderiam ser praticados, mas o contrato social limitou os poderes do adminsitrador, de modo a proibi-lo de praticar tais atos.

Assim sendo, se o contrato proíbe a prática de determinado ato e o administrador ainda assim o pratica, quem irá responder pelo ato será o administrador isoladamente, não havendo vinculação da pessoa jurídica. Pelo texto legal, ainda que haja a aparência de um ato regular, a sociedade não poderá ser responsabilizada, quem irá responder é o administrador que extrapolou os seus poderes contratualmente limitados.

Tal orientação, adotada pelo Código Civil de 2002, vai de encontro à tendência mundial de proteção dos terceiros de boa–fé e do favorecimento da celeridade nos negócios firmados pela sociedade[36]. Diante de tal disciplina, será sempre necessário analisar o contrato da sociedade, para verificar a extensão dos poderes dos administradores.

Entendia-se que as meras restrições contratuais aos poderes de gerência não são oponíveis perante terceiros de boa-fé, uma vez que não se pode obrigar que os terceiros, toda vez que forem contratar com a sociedade, examinem o seu contrato social, para verificar os exatos limites dos poderes de gerência.

A dinâmica das relações contratuais, aliada à proteção da boa-fé, sempre impôs a aplicação da teoria da aparência, para vincular a sociedade. “É exigir demais, com efeito, no âmbito do comércio, onde as operações se realizam em massa e, por isso, sempre em antagonismo com o formalismo, que a todo instante o terceiro, que contrata com uma sociedade comercial solicite desta a exibição do contrato social, para verificação dos poderes do gerente…”[37]

A modernidade e a massificação das relações nos impõem neste caso a aplicação da teoria da aparência, pela qual se o ato parece regular é dessa forma que ele deve ser tratado[38]. A boa-fé dos terceiros que contratam com a sociedade em situação que acreditam perfeitamente regular deve ser prestigiada. A sociedade e os sócios, que escolheram mal o administrador, não podem se beneficiar em detrimento da boa–fé de terceiros[39].

Tal posição vinha sendo acolhida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que afirmava expressamente que “é válida a fiança prestada por sócio-diretor de empresa com poderes de administração, sendo certo que a existência de vedação no contrato social pertine às relações entre os sócios, não tendo o condão de prejudicar o terceiro de boa-fé”[40]. Assim sendo, verifica-se um grande retrocesso com a possibilidade de exclusão da responsabilidade da sociedade pelos atos praticados pelos administradores, em desatenção aos limites contratuais dos seus poderes.

Portanto, neste particular, o Código Civil de 2002 andou mal e representou um enorme retrocesso, desprestigiando valores que devem ser especialmente tutelados no direito empresarial, em especial para garantir a celeridade e a segurança nos negócios jurídicos realizados.

5.2. Terceiros de má fé

No segundo caso de não vinculação da sociedade, pune-se a má fé do terceiro, que sabendo da limitação, ainda assim concluiu o contrato. Nesse caso, não há nenhuma novidade, na medida em que não haveria aparência a ser protegida diante da má fé do terceiro. Se ele está de má fé, não há proteção a ser conferida.

5.3. Atos “ultra vires”

E na terceira situação, o ato é completamente alheio ao objeto da sociedade (atos ultra vires), não se concebendo que terceiros acreditem que se trata de ato da sociedade. Por não se tratar de um ato, a princípio, imputável à sociedade, quem deve responder pelo ato é o administrador que o praticou.

Acolher a teoria dos atos ultra vires, pela qual os atos estranhos ao objeto social não são de responsabilidade da sociedade, mas apenas do administrador[41], é outro grande retrocesso. E mais, pode haver um grande prejuízo para a própria sociedade, na medida em que, como ocorreu no direito inglês, será extremamente discutido se o ato está ou não dentro do objeto social.

Com efeito, tal teoria foi acolhida pelo artigo 316 do nosso Código Comercial de 1850, e era aplaudida por autores como Rubens Requião, que afirma que “quando, porém , a firma for usada em negócios ostensivamente diferentes do objeto da sociedade, como, por exemplo, a compra de cereais, em uma sociedade destinada ao comércio de tecidos, o terceiro não pode alegar boa-fé, e a firma não obriga a sociedade.”[42] Entretanto, a sua aplicação é extremamente difícil[43], podendo causar prejuízos ao tráfico jurídico e à própria sociedade, motivo pelo qual ela tem sido repelida em outros países.

Em primeiro lugar, modernamente é muito difícil definir o que se encontra ou não dentro do objeto da sociedade[44]. Imagine-se a compra de um imóvel por uma fábrica de veículos, o ato não está dentro do objeto social, mas pode ser extremamente útil à própria sociedade. Com a mesmo dificuldade nos deparamos ao analisar uma padaria que compra tijolos? A compra pode se destinar à construção de um forno ou a uma reforma urgente, que interessam à sociedade, apesar de não estarem previstas explicitamente dentro do objeto social.

Tais problemas levaram a uma nova concepção da teoria dos atos ultra vires no direito norte-americano, reduzindo bastante seu âmbito de aplicação[45]. No direito italiano, protege-se, sobretudo, a boa-fé, não podendo a sociedade opor aos terceiros de boa-fé que o ato é estranho ao objeto social[46].

Nesses casos, há um conflito entre o interesse da sociedade e dos terceiros, devendo prevalecer estes últimos, protegendo-se o tráfico jurídico. A sociedade deveria estar vinculada perante terceiros de boa-fé, pelos atos praticados pelo administrador, proibidos pelo contrato social, ou mesmo estranhos a este. A sociedade responderia perante terceiros e, posteriormente, faria um acerto de contas com o administrador que extrapolou seus poderes. Apenas a má fé do terceiro deveria excluir a responsabilidade da sociedade.

Entretanto, essa não foi a solução adotada pelo Código Civil de 2002 que, acolhendo a teoria dos atos “ultra vires”, afirma que a sociedade não se vincula se os atos foram evidentemente estranhos ao objeto social.

6. VINCULAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA PELOS ATOS DOS ADMINISTRADORES

Diante do poder de “representação”, que toca aos administradores da sociedade, são eles os responsáveis pelas relações da sociedade com terceiros, obedecendo-se aos limites impostos pela própria sociedade na organização do exercício desse poder.

Praticando atos que não extrapolem tais limites, os administradores praticam atos regulares de gestão, os quais são imputados à sociedade e não a eles, uma vez que são meros órgãos que fazem presente a vontade da sociedade. Tais atos são de responsabilidade exclusiva da própria sociedade, não havendo que se cogitar de responsabilização do patrimônio do administrador.

Todavia, nem sempre, tais administradores agem da maneira correta, vale dizer, nem sempre eles exercem seus poderes em benefício exclusivo da sociedade, respeitando os limites de seus poderes. Em determinados casos, movidos por vicissitudes pessoais, eles podem agir violando a lei ou o contrato social, vale dizer, em exorbitância aos poderes que lhe foram atribuídos pelo contrato social.

Nesses casos, não há dúvida que o administrador assumirá responsabilidade pessoal por tais atos. De acordo com José Lamartine Corrêa de Oliveira “há simplesmente uma questão de imputação. Quando o diretor ou o gerente agiu com desobediência a determinadas normas legais ou estatutárias, pode seu ato, em determinadas circunstâncias, ser inimputável à pessoa jurídica, pois não agiu como órgão (salvo problema de aparência) – a responsabilidade será sua, por ato seu. Da mesma forma, quando pratique ato ilícito, doloso ou culposo: responderá por ilícito seu, por fato próprio”[47].

E a sociedade se vincula por tais atos? A sociedade terá responsabilidade perante os terceiros e, posteriormente, responsabilizará o administrador que extrapolou seus poderes? Ou a responsabilidade será exclusiva dos administradores?

Entendia-se, antes do advento do Código Civil de 2002, que as meras restrições contratuais aos poderes de gerência não são oponíveis perante terceiros de boa-fé, uma vez que não se pode obrigar que os terceiros, toda vez que forem contratar com a sociedade, examinem o seu contrato social, para verificar os exatos limites dos poderes de gerência.

Sob a égide do Código Civil de 2002, José Edwaldo Tavares Borba afirma que mesmos nesses casos, de exorbitância dos podres, a sociedade deve ser responsabilidade por culpa in eligendo, quem deve suportar o prejuízo são os sócios que escolheram o administrador e não os terceiros de boa fé[48]. Diferente não é o entendimento de Manoel Pereira Calças e Nelson Abrão, que afirmam que a sociedade deve responder e posteriormente se voltar contra o administrador[49].

Sérgio Campinho afirma que as regras do artigo 1.015, parágrafo terão validade perante fornecedores e instituições financeiras e de crédito, mas não perante os consumidores, quando deverá ser observada a teoria da aparência e da proteção ao terceiro de boa fé[50]. Assim, para ele a sociedade não responde perante fornecedores e instituições financeiras e de crédito quando: (i) a limitação de poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio, (ii) o terceiro conhecia do excesso de mandato, e (iii) a operação realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurídica. Todavia, responderá perante consumidores se estes estiverem de boa fé o ato gozar de aparência suficiente para vincular a sociedade.

Adalberto Simão Filho prega a análise da boa fé na aplicação do disposto no artigo 1.015, parágrafo único, para vincular ou não a sociedade[51].

Fábio Ulhoa Coelho afirma que no Direito Brasileiro, adota-se uma solução intermediária, isto é, a solução depende do caso concreto[52]. No caso de aplicação supletiva das regras das sociedades simples, vale o artigo 1.015, parágrafo único, que afasta a responsabilidade da sociedade nos casos já citados. Já no caso de aplicação supletiva da lei das sociedades anônimas, não se aplicaria o citado dispositivo, prevalecendo a teoria da aparência.

Modesto Carvalhosa prega a aplicação do artigo 1.015, parágrafo único, com temperamentos pelos princípios da boa fé e pela teoria da aparência, impondo aos terceiros a análise dos poderes dos administradores no caso de atos de gestão extraordinária e dispensando essa análise no caso de atos de administração ordinária[53].

Já sob a égide do Código Civil de 2002, o STJ afirmou que “O excesso de mandato praticado pelo administrador da pessoa jurídica poderá ser oposto ao terceiro beneficiário apenas se ficar afastada a boa-fé deste, o que ocorre quando: (i) a limitação de poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio, (ii) o terceiro conhecia do excesso de mandato, e (iii) a operação realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurídica”[54]. Nessa linha de entendimento, irá se presumir de modo absoluto, a má fé do terceiro nas hipóteses do artigo 1.015, parágrafo único, permitindo que a sociedade não fique vinculada por tais atos, protegendo-se a sociedade, mas desprestigiando a proteção dos terceiros que contratam com a sociedade.

A nosso ver, com o advento do Código Civil de 2002, há uma nova solução em detrimento dos terceiros de boa-fé.

Não há uma solução clara para tal questão nas normas relativas às sociedades limitadas. Todavia, os artigos 47 e 1.174 do Código Civil de 2002, que constituem regras gerais aplicáveis a todas as sociedades regidas por tal Código, afirma que as restrições aos poderes do administrador podem ser opostas aos terceiros, desde que estejam averbadas no registro da sociedade, ou quando sejam conhecidas do terceiro com quem se tratou. Tais dispositivos denotam a ausência de responsabilização da sociedade pelos atos dos administradores, que extrapolem seus poderes, protegendo a sociedade em detrimento dos terceiros que de boa-fé contratem com a sociedade.

Acolhe-se, neste particular, uma orientação que vem sendo abandonada no direito comparado[55], o qual tende a prestigiar o tráfico jurídico, não aplicando mais teorias como a dos atos ultra vires, que é reavivada com o advento do Código Civil de 2002 (arts. 47, 1.015, parágrafo único, e 1.174). Ademais, pune-se o terceiro de boa-fé, inclusive nos casos em que a aparência denota a regularidade do ato praticado

Além disso, mesmo que se fosse buscar a solução nas normas supletivamente aplicáveis às limitadas, quais sejam, as normas relativas às sociedades simples e as normas relativas às sociedades anônimas, se chegaria a uma solução muito similar, pois o tratamento da matéria em relação às sociedades simples é diferente daquele dado às sociedades anônimas. Nestas, protege-se a boa-fé dos terceiros, vinculando a sociedade sempre que a boa-fé estiver presente[56]. Naquelas, de acordo com o retrocesso que ocorrerá no Código Civil de 2002, o ato não vincula a sociedade se o terceiro estiver de má fé, se a restrição constar do contrato social, ou se o ato praticado for alheio ao objeto social (art. 1.015, parágrafo único).

Assim, com o novo regime, seria sempre necessária a consulta ao contrato social, para saber se a sociedade, neste particular, é regida pelas normas das sociedades simples, ou pelas normas relativas às sociedades anônimas, o que dificulta, diminui a velocidade e torna mais inseguras as relações com a sociedade. No caso de aplicação das normas sobre as sociedades simples, a consulta ao contrato é necessária também para saber a real extensão dos poderes dos administradores. De outro lado, no caso de aplicação das regras sobre as sociedades anônimas, seria necessária a consulta ao contrato para se chegar a tal conclusão, o que já permitiria o conhecimento da exata extensão dos poderes dos administradores.

7.SOCIEDADE ANÔNIMA PELOS ATOS DOS ADMINISTRADORES

Também nas sociedades anônimas, os administradores são dotados de poderes de gestão e de “representação” da companhia. Em função destes poderes de representação, eles praticam atos pela companhia. Todavia, nem sempre eles agem corretamente, por vezes violam a lei, ou o estatuto, tornando-se pessoalmente responsáveis pelos atos praticados. Nesses casos, a sociedade tem alguma responsabilidade, ou a responsabilidade é exclusiva do administrador pelo ato praticado?

A resposta a tal indagação deve levar em conta sempre a proteção ao tráico jurídico, isto é, os terceiros de boa-fé devem ser protegidos[57]. Se os terceiros agindo de boa-fé, acreditavam tratar-se de um ato da sociedade, esta deverá ter responsabilidade pelo ato, e posteriormente se voltar contra o administrador que extrapolou seus poderes. No direito italiano, essa é a mais correta interpretação, reconhecendo a vinculação da sociedade sempre que o terceiro estiver de boa-fé, a sociedade só se desvincula se o terceiro sabia ou deveria saber (culpa) que o ato não era permitido[58].

Rubens Requião entende que a lei deveria inquinar de invalidade aqueles atos praticados pelos administradores, estranhos ao objeto social que fossem prejudiciais à sociedade[59]. Seria a aplicação da teoria dos atos “ultra vires”, também defendida por Trajano de Miranda Valverde, que afirma que “A sociedade, com efeito, não é responsável por atos ou operações estranhos ao seu objeto praticados pelos diretores”[60].

A aplicação de tal teoria é extremamente difícil[61], podendo causar prejuízos ao tráfico jurídico e à própria sociedade, motivo pelo qual ele tem sido repelida em outros países. No direito norte-americano, há uma nova conformação da teoria dos atos ultra vires reduzindo-se bastante seu âmbito de aplicação[62]. No direito italiano, protege-se sobretudo a boa-fé, não podendo a sociedade opor aos terceiros de boa-fé que o ato é estranho ao objeto social[63].

Nesses casos, há um conflito entre o interesse da sociedade e dos terceiros devendo prevalecer estes últimos, protegendo-se o tráfico jurídico. O fato de se tratar de um ato completamente estranho ao objeto social, só servirá de indício da má fé do terceiro, necessária para se desvincular a companhia de qualquer responsabilidade pelo ato[64].

Conclusão

À guisa de conclusão, podemos afirmar que pelos regulares de gestão de prepostos e administradores há sempre vinculação da sociedade. Todavia, no caso de atos que extrapolam os poderes a solução varia.

Aplica-se a teoria da aparência nas sociedades anônimas e em relação aos prepostos, vinculando a sociedade, sempre que o ato tiver a aparência de regular. Já nas sociedades limitadas e simples, a sociedade só se vincula se o ato for praticado dentro dos poderes do administrador.

Informações Sobre o Autor

Marlon Tomazette

Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB e da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal, Procurador do Distrito Federal e Advogado