A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Brasil

Sumário: 1. Introdução; 2. Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica; 2.1. Origem; 2.2. Evolução Histórica; 2.3. Conceitos e elementos; 2.4. Pressupostos; 2.5. Efeitos da Aplicação; 3. Normatização da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica no Brasil; 4. A Tteoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica vista pelos Tribunais; 4.1. Julgados estrangeiros; 4.2. Jurisprudência nacional; 5. Considerações finais.

Objetivos: O presente trabalho[1] tem como objetivo apresentar aos leitores o instituto da desconsideração da pessoa jurídica, a sua normatização no Brasil e a forma com que os nossos tribunais vêem aplicando esta teoria, para após considerar sobre a existência ou não de uma coerência entre a doutrina desta teoria, diplomas legais e os julgados.

1. Introdução

A criação da personalidade jurídica limitou no Brasil a responsabilidade das sociedades civis e mercantis através da autonomia patrimonial prevista no artigo 20 do Código Civil, o qual determina a separação do patrimônio dos sócios e da sociedade. A lei incentivou assim a atividade mercantil limitando os eventuais prejuízos que venham a ocorrer com o exercício da mercancia.

Contudo, esta separação do patrimônio possibilitou a perpetração de fraudes e abusos de direito praticados sob o véu da pessoa jurídica, exigindo do direito a elaboração de mecanismos capazes de ajustá-la a propósitos legítimos.

Diante deste problema, os doutrinadores foram buscar em julgados estrangeiros soluções para obstar que a proteção individual dos bens dos sócios resultasse em desvio da finalidade da pessoa jurídica, mediante fraude ou abuso de direito, ocasionando prejuízo ao credor que não possui meios de ressarcir-se do dano, diante da positivação da autonomia patrimonial.

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica foi o meio encontrado pelos doutrinadores brasileiros[2] para realizar as correções aos desvios de finalidade da pessoa jurídica. Porém, a grande dificuldade sempre foi a inexistência de positivação desta teoria, que teve sua origem no direito costumeiro.

2. Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica

Com o objetivo de preencher a lacuna axiológica que possibilita os desvios da função da pessoa jurídica e ao mesmo tempo de aperfeiçoar este importantíssimo instituto, surgiu a teoria da desconsideração. Para analisá-la faz-se necessário a apresentação da origem, evolução histórica, conceito e elementos e, por último dos efeitos da aplicação desta teoria

2.1. Origem

Conforme o Prof. Requião[3] essa teoria surgiu pela primeira vez na Inglaterra no julgado Salomon v. Salomon. Aaron Salomon, comerciante, que em 1892 constituiu uma empresa juntamente com outros seis membros de sua família, e cedeu o seu fundo de comércio à empresa, dela recebendo 20.001 ações representativas de sua concessão, enquanto para cada um dos outros componentes destinou-se somente uma ação para integração do valor da contribuição efetuada. Salomon recebeu ainda, em razão da diferença entre a transferência para o fundo de comércio, valor acima das ações subscritas, tendo esta dívida garantida por hipoteca. A companhia no ano de 1987 começou a ver-se em dificuldade e sendo colocada em liquidação, observou-se que seus bens eram suficientes para quitar as dívidas dos credores garantidores, não restando bens para quitar o débito com o restante dos credores. Neste caso o liquidante sustentou que a atividade da companhia era ainda de Salomon e que este a estava usando de forma a furtar-se da responsabilidade assumida com os credores não garantidores, ficando ainda como credor da sua empresa. O liquidante sugeriu que Salomon fosse responsabilizado pelos débitos da companhia e que este respondesse com o seu próprio patrimônio.

Esta alegação foi aceita pelo juiz de 1º e 2º instância, sendo o julgado reformado pela Câmara dos Lordes, que se apegou estritamente ao formalismo.

A teoria criada no julgado, que fora posteriormente reformulado, chamou a atenção dos juristas dos Estados Unidos, que já exibiam na época um grande desenvolvimento no setor de industrial e que por conseqüência necessitavam de um mecanismo para corrigir os desvios efetuados nas empresas.

De outra banda, Luiz Roldão de Freitas Gomes[4] aponta como a questão mais antiga, julgada em 1809 pela Suprema Corte dos Estados Unidos, o caso “Bank of the United States vs Deveneaux”, em que o relator Juiz Marshal proclamou, para fins de competência e jurisdição, o dever de se levar em conta a cidadania estadual dos indivíduos que compusessem a sociedade, diferente da do réu.

Independentemente das divergências doutrinárias a respeito de qual seria o primeiro caso, é pacífico que esta teoria surgiu na Common Law, na qual o juiz decide a lide com base na equidade, nos princípios gerais do direito e na boa fé.

Após a inovação realizada pelos juristas anglo-saxões, faz-se necessário discutir a evolução histórica desta doutrina, a qual servirá de base para conceituá-la no próximo item.

2.2. Evolução Histórica

A teoria surgida na Common Law teve expansão em todo o mundo, recebendo diversas denominações, das quais destacam-se: disregard of legal entity, desconsideração da entidade legal nos E.U.A, lifting the corporate veil, levantamento do véu corporativo, na Inglaterra, teoria de la penetración, teoria da penetração na Argentina, superamento della personalitá giuridica, superação da pessoa jurídica na Itália e desconsideração da pessoa  jurídica no Brasil.

Conforme Jonas Keiti Kondo,[5] o Professor Rolf Serick, criador da moderna teoria da desconsideração na Alemanha, foi quem melhor sistematizou a doutrina, pois tentou definir, em especial a partir da jurisprudência norte-americana, os critérios gerais que autorizavam o afastamento da autonomia das pessoas jurídicas .

Os estudos pioneiros do Prof. Rolf Serick, afirma o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho[6] proporcionaram a criação de quatro princípios norteadores da desconsideração da pessoa jurídica, quais sejam:

a) o juiz, ao se deparar diante de abuso de forma da pessoa jurídica[7], pode para impedir o ilícito desconsiderar o princípio da autonomia patrimonial dos sócios e da sociedade;

b) não é possível desconsiderar uma sociedade pela simples prova de insatisfação de direito do credor da sociedade, é necessária a comprovação do abuso de forma;

c) deve-se levar em conta as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica;

d) aplicar-se-á a desconsideração à pessoa jurídica que negociar com um de seus membros para burlar a disciplina imposta ao negócio jurídico realizado entre dois sujeitos distintos.

O fundamento para o êxito da aplicação desta teoria na Alemanha, segundo Marcelo Oliveira da Silva[8], residiu no regime nazista, que objetivava a pureza como um todo, incluindo-se ali as atividades econômicas.

No Brasil, o primeiro a tratar sobre esta teoria foi o Prof. Rubens Requião, na Conferência da Faculdade de Direito do Paraná[9], quando abordou o tema com grande desenvoltura, citando por diversas vezes a obra do Prof. Rolf Serick.

Nesta Conferência, discutiu-se a necessidade da criação de um conceito relativo em relação à personalidade jurídica, para evitar que os sócios, sob o véu deste instituto, continuassem a cometer abusos de direito e fraudes, causando prejuízo aos credores.

Conforme as lições do Prof. Rubens Requião[10], a autonomia da pessoa jurídica é relativa, pois constitui-se em uma criação da lei, uma concessão do Estado. Portanto, não seria impossível reconhecer a este, através da Justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo exercido adequadamente.

Para este doutrinador, havia a necessidade de soluções, se não legais ao menos éticas, que compusessem com justiça as questões de abuso da pessoa jurídica. Acentuou diversas vezes que a doutrina da desconsideração teria possibilidade de adequar-se a qualquer sistema jurídico, inclusive o nosso, desde que se firmasse a distinção da pessoa jurídica da natural.

Muitos outros estudiosos do Direito colaboraram para a implantação desta doutrina no Brasil, dos quais destacam-se os Profs. Caio Mário da Silva Pereira, Francisco Campos, Simão Isaac Benjó, Fábio Konder Comparato, Marçal Justen Filho, Suzi Elizabeth Cavalcante Koury, Lamartine Corrêa de Oliveira, Fábio Ulhoa Coelho, entre outros.

Estes doutrinadores contribuíram para a elaboração de duas correntes sobre a teoria da desconsideração, conforme preceitua Fábio Ulhoa Coelho[11]:

Há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial.

No caso da teoria maior da desconsideração existe, conforme Fábio Ulhoa Coelho[12], uma melhor elaboração, condicionando o afastamento momentâneo da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto. Para a segunda teoria basta a existência de prejuízo do credor para a aplicação da doutrina da desconsideração.

Embora a formulação de várias teses a respeito da aplicação desta teoria, os juizes brasileiros embasavam suas decisões, que culminavam com a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, nos princípios gerais do Direito, artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, devido à inexistência de norma positivada sobre este assunto.

A necessidade de normatização deste instituto culminou com a edição, em 1990, do Código de Defesa do Consumidor, que, pela primeira vez em sede legal no País, expressamente alude à teoria da desconsideração, intitulando a sua Seção V do Capítulo IV de “Da Desconsideração da Personalidade Jurídica”. Inspirou a redação do artigo 18 da legislação antitruste brasileira, o artigo 4º da lei da responsabilidade por condutas lesivas ao Meio Ambiente (lei n.º 9.605/98), e atualmente no novo Código Civil Brasileiro em seu artigo 50, os quais serão analisados no próximo capítulo.

2.3. Conceitos e Elementos

Nos casos da  Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico (Lei 4.137/62), CLT em seu artigo 2º parágrafo 2º, Código Tributário Nacional o abuso do representante legal é reprimido pela responsabilidade pessoal (art.135) e a responsabilidade subsidiária (art. 133, II e 134); Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76), que tem como objetivo evitar prejuízos aos sócios minoritários, ao mercado imobiliário (…); Lei da Sonegação Fiscal (Lei 4.729/65) em seu artigo 6 trata da responsabilização penal dos sócios que cometerem abuso de direito.; Lei de Usura (Dec. 22.626/33), cujo artigo 13 prevê a responsabilidade penal dos representantes da pessoa jurídica e das Leis 4.595/64 e 7.492/86, tratam da regulamentação do sistema financeiro, não se cogita de aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, pois não há nenhuma forma jurídica, que deva ser desprezada pelo juiz, já que a lei prevê as conseqüências jurídicas, sem necessidade de desconsideração.

Osmir Antônio Globekner[13] acrescenta :

“nos casos em que o Direito fornece o meio legal que previne o abusou ou a fraude, cumprindo-se o fim ou valor juridicamente tutelado, não é preciso desconsiderar a pessoa jurídica, porque, mesmo considerada, a responsabilidade do sócio emerge por força de preceito legal”.

Salienta-se que não há que confundir também hipóteses legais de responsabilidade dos sócios ou administradores com a desconsideração da pessoa jurídica. Essa independe do tipo de estrutura societária e de suas regras particulares de responsabilização patrimonial.

Não podem ser igualmente confundidos, segundo Osmir Antônio Globekner[14] a teoria do ultra vires, nulos os atos praticados fora dos limites impostos à sociedade pela cláusula do objeto social, a doutrina dos atos próprios, a teoria da aparência, são teorias que tangenciam o instituto da desconsideração. Possuem tais teorias diferentes fundamentos, em comum, o objetivo da preservação da boa fé.

O Prof. Silvio Rodrigues[15] conceitua assim a desconsideração da pessoa jurídica:

Doutrina que permite ao Juiz erguer o véu da pessoa jurídica, para verificar o foco de interesses que se estabeleceu em seu interior, com o escopo de evitar o abuso e a fraude que poderiam ferir direitos de terceiros e do fisco. Assim sendo, quando se recorre à ficção da pessoa jurídica para enganar credores, para fugir à incidência da lei ou para proteger um ato desonesto, deve o Juiz esquecer a idéia de personalidade jurídica para considerar seus componentes como pessoas físicas e impedir que através do subterfúgio prevaleça o ato fraudulento.

Na mesma linha de pensamento o Prof. Luciano Amaro[16] :

“(…) é uma técnica casuística (….) de solução de desvios de função da pessoa  jurídica, quando o juiz se vê diante de situações em que prestigiar a autonomia e a limitação de responsabilidade da pessoa jurídica implicaria sacrificar um interesse que ele reputa legítimo”.

Com isto, tem-se que pode ser utilizado o instituto da desconsideração quando a sociedade, criada na forma da lei, não operar lisamente, deixando a lei de protegê-la na ocorrência de fraude ou  abuso de direito.

Do contrário, seria muito fácil burlar a lei e fraudar os direitos do credor, vez que existe a determinação legal de que os patrimônios dos sócios e da sociedade não se confundem, segundo o artigo 20 do Código Civil brasileiro.

Com base no conceito enunciado, extraem-se os elementos que compõem a figura da desconsideração da pessoa jurídica, quais sejam: ignorância dos efeitos da personificação; ignorância para o caso concreto e período determinado; manutenção da validade dos demais atos jurídicos praticados; intenção de evitar o perecimento do interesse legítimo.

Salienta-se que a existência e atuação da pessoa jurídica, como foi exposto no capítulo anterior, é instrumento para alcançar os fins objetivados pela sociedade. Contudo em hipótese alguma a pessoa jurídica pode ferir o direito de terceiros.

Conforme esta teoria, segundo o Prof. Rolf Madaleno[17] tem-se a noção de relativização da personalidade jurídica, pois sempre que o julgador se deparar com o mau uso da sociedade e o desvio de sua finalidade social e econômica, e não encontrar lei específica que corrija esses desvios, o julgador, como representante do Estado que concedeu a personalidade jurídica cujo objeto está sendo inadequadamente utilizado, tem o direito e o dever de penetrar no véu da personalidade para proibir os abusos ou condenar a fraude.

2.4. Pressupostos

Para a correta aplicação da teoria da desconsideração o jurista americano Wormser, em 1912[18], delimitou as hipóteses da ocorrência da desconsideração, professando que:

“quando o conceito da pessoa  jurídica (…), se emprega para defraudar os credores, para subtrair-se a uma obrigação existente, para desviar a aplicação de uma lei, para constituir ou conservar um monopólio ou para proteger velhacos ou delinqüentes, os tribunais poderão prescindir da personalidade jurídica e considerar que a sociedade é um conjunto de homens que participam ativamente de tais atos e farão justiça entre pessoas reais”.

Este autor partiu do conceito básico de fraude, considerado o primeiro requisito para a aplicação da teoria e estendeu-o para atingir as hipóteses em que ocorrer abuso de direito, posição adotada pelo Prof. Rubens Requião .

Venosa[19] caracteriza a fraude como sendo o processo astucioso e ardiloso tendente a burlar a lei ou convenção preexistente ou futura

Já o abuso de direito[20], outro pressuposto para a aplicação desta teoria, caracteriza-se pelo uso indevido de um direito, tratando-se de ato jurídico lícito em si, mas, se operado sem a devida regularidade, haverá resultado ilícito.

Com isto tem-se que o abuso de direito nada mais é do que a realização de um ato que, embora conforme a lei, contraria sua finalidade, sendo por conseqüência um ato atentatório ao direito. Inexiste propriamente trama contra o direito do credor, apenas o uso inadequado deste.

Colaborando com esta posição o Prof. Pedro Batista Martins[21] conceitua o abuso de direito como aquele em que:

“O titular de um direito que, entre vários meios de realizá-lo, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, não é o mais útil para si, ou mais adequado ao espírito da instituição, comete, sem dúvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos interesses em conflito e contra o equilíbrio das relações jurídicas”.

A partir desses pressupostos iniciais, a teoria da desconsideração teve o seu leque de aplicação constantemente discutido, tornando-se uma das inúmeras perplexidades do Direito brasileiro, haja vista a necessidade de construir um modelo teórico que possa enfeixar numa formulação abrangente as várias situações em que essa técnica deva ser aplicada.

Em observância a esta necessidade, o Prof. Fábio Konder Comparato[22] adotou critérios objetivos, ou seja, a inocorrência dos pressupostos formais e materiais, da separação patrimonial, para que seja determinada a desconsideração.

Sem prejuízo da contribuição deste doutrinador, o elemento intencional é um aspecto relevante, segundo Simone Gomes Rodrigues[23], para proporcionar pretexto à desconsideração da personalidade jurídica, pois sem a intenção torna-se difícil uma formulação teórica para desconsiderar a personalidade.

O Prof. Dr. Wilson do Egito Coelho[24] apresenta uma diversidade de considerações a respeito dos pressupostos desta teoria, quais sejam:

“a disregard doctrine pressupõe sempre a utilização fraudulenta da companhia pelos seus controladores, como se deduz da lei inglesa art. 332, do Companies Act de 1948 e da jurisprudência norte – americana. Assim, na Inglaterra, essa responsabilidade pessoa l só surge no caso de dolo, sendo que recentemente a Comissão Jenkins propôs a sua extensão. Aos casos de negligência ou imprudência graves   na   conduta   dos   negócios (reckless trading) (v. ANDRÉ TUNC, Le Droit Anglais des Societès Anonymes, Paris, Dalloz, 1971, n. 45, p. 46). De acordo com o art. 333, a mesma lei admite a propositura de ação contra o administrador (officer), nos casos de culpa grave (misfeasance and breach of trust), mas tão –somente para que sejam ressarcidos os danos causados à sociedade pelos atos contra ela praticados (v. TUNC, obra citada, n. 133, p. 201). Nos Estados Unidos, a doutrina da transparência tem sido aplicada com reservas e tão somente nos casos de evidente intuito fraudulento,  quando  a  sociedade  é  utilizada como  simples   instrumento (mere instrumentality) ou alter ego ou agente do acionista controlador. Em tais hipóteses de confusão do patrimônio da sociedade com o dos acionistas e de indução de terceiro em erro, a jurisprudência dos Estados Unidos tem admitido levantar o véu (judges have pierced the corporate veil) para responsabilizar pessoalmente os acionistas controladores (v. o comentário Should Shareholders be Personally Liable for the Torts of their Corporations ? In Yale Law Journal, n. 6, maio de 1967, 76/1.190 e segs. e especialmente p. 1)”.

O doutrinador brasileiro Jonas Keiti Kondo[25] elenca as hipóteses em que deve ocorrer a desconsideração da pessoa  jurídica:

a) desvio da finalidade estabelecida no ato constitutivo da sociedade;

b) que tal fato tenha tido por objetivo acobertar prática de atos ilícitos e que os atos abusivos praticados pelo sócio tenham tido por objetivo prejudicar alguém.

2.5. Efeitos da aplicação

A desconsideração da personalidade jurídica, como foi dito anteriormente, baseia-se no fato da pessoa jurídica, por ser uma criação da lei, não poder ser utilizada como meio de se obterem resultados repelidos pelo Direito, devendo-se, pois, coadunar o princípio da autonomia patrimonial com o da boa-fé e com a necessidade de segurança nas relações jurídico-comerciais.

Esta teoria pode ser aplicada tanto para ressarcimento de valores como para cumprir obrigações que não envolvam dinheiro, como é o caso citado por Maximilianus Führer[26] do julgado que impediu a manobra fraudulenta do sócio majoritário de uma empresa que antigamente era comerciante individual e que vendera seu estabelecimento, assumindo a obrigação de não mais se estabelecer nas imediações, mas em seguida criou uma sociedade em que era majoritário e voltou a exercer suas atividades de comerciante naquela região.

Na aplicação deste instituto, se visará tanto a proteção da própria pessoa jurídica da ação de seus sócios gerentes, quanto a proteção dos demais sócios, terceiros que com ela se relacionem ou que de qualquer forma sofram os efeitos de seu atuar. Visa em última análise a aperfeiçoar o instituto da pessoa jurídica, através da declaração de ineficácia episódica do ato constitutivo, o que preserva a validade e existência de todos os demais atos que não se relacionam com o desvio de finalidade.

A partir de julgados analisados o doutrinador Marçal Justen Filho[27] classificou os efeitos da teoria da desconsideração de acordo com o grau de intensidade de sua aplicação. Para este autor, existem nove espécies de desconsideração da pessoa jurídica, que variam em termos de intensidade e extensão: desconsideração total e genérica; desconsideração total e seriada; desconsideração total e unitária; desconsideração média e genérica; desconsideração média e seriada; desconsideração média e unitária; desconsideração mínima e genérica; desconsideração mínima e seriada; desconsideração mínima e unitária.

Assim, tem-se, conforme este autor, a desconsideração em grau máximo quando os atos e relações jurídicas são imputadas diretamente aos sócios; em grau médio quando não se ignora a existência da sociedade, mas chama-se o sócio para compartilhar a sua posição jurídica; em grau mínimo quando o sócio e sociedade têm uma responsabilidade subsidiária um em relação ao outro, pelos efeitos dos atos praticados.

A partir da explanação da doutrina realizar-se-á uma sucinta análise da positivação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor, na Lei Antitruste, na legislação ambiental e, por último, de forma um pouco mais detalhada no novo Código Civil brasileiro, para verificar a existência ou não da coerência entre a legislação e a doutrina.

3. Normatização da teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Brasil

No Brasil o primeiro diploma legal a recepcionar a teoria da desconsideração foi o Código de Defesa do Consumidor, que a disciplinou em seu artigo 28 caput e no seu § 5º. A regra pode ser dividida em quatro hipóteses, conforme leciona Fábio Ulhoa Coelho[28]:

a) abuso de direito (caput, 1ª parte);

b) excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social (caput, 1ª parte);

c) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa  jurídica provocadas por má administração (caput, 2ª parte);

d) qualquer hipótese em que a personalidade da pessoa  jurídica seja, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (§ 5º) .

As hipóteses dos §§ 2º e 4º dizem respeito à matéria de responsabilidade subsidiária ou solidária, que a própria lei determina.

Salienta-se que cabe falar em desconsideração, conforme Osmir Antonio Globekner[29], quando não exista uma  solução legislada específica para eventuais desvios de função da pessoa  jurídica, o que não ocorre com os parágrafos acima mencionados.

Segundo o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho[30], a única hipótese de aplicação da desconsideração em que existe correspondência entre a doutrina e a legislação está elencada na letra “a”, vez que nas outras existe possibilidade de responsabilizar os sócios sem a necessidade de superar a pessoa jurídica.

Os requisitos enunciados na letra “b” tratam de responsabilidade do sócio ou do representante legal da sociedade por ato ilícito próprio. Portanto pode ocorrer a imputação do sócio que realizou a irregularidade.

Já os pressupostos transcritos na letra “c” dizem respeito à responsabilidade por má administração, que será constatada pela inobservância das técnicas administrativas. Caso ocorra falência da sociedade, insolvência da associação ou fundação ou mesmo o encerramento ou a inatividade de qualquer uma delas em decorrência da má administração, haverá a responsabilização do sócio administrador sem a necessidade de aplicar a desconsideração da pessoa jurídica.

No item “d” apresenta-se a possibilidade do julgador desconsiderar a sociedade havendo apenas prejuízo ao consumidor. Contudo esta interpretação, segundo Fábio Ulhoa Coelho[31] , não poderá ser literal, por três motivos:

a) haveria a contrariedade dos fundamentos teóricos da desconsideração (ocorrerá a negação da pessoa jurídica e não o seu aperfeiçoamento);

b) tornaria o caput do art. 28 do CDC em letra morta, vez que este apresenta requisitos para a aplicação da teoria;

c) culminaria em eliminar a pessoa jurídica no campo do direito do consumidor.

Seguindo o raciocínio do professor Fábio Ulhoa Coelho[32], o julgador deverá interpretar o § 5º como sanção imposta ao empresário, de caráter não pecuniário, por descumprimento de norma do direito do consumidor. Exemplo: um empresário mesmo proibido de produzir determinado produto, pela aplicação do artigo 56 do CDC, constitui nova empresa para continuar fabricando.

Genacéia da Silva Aberton[33] refere-se ao § 5º do artigo 28, com cautela, afirmando:

A mera existência de prejuízo patrimonial do consumidor não é suficiente para a desconsideração. O texto deixou o significado em aberto na medida em que assevera que a pessoa jurídica poderá também ser desconsiderada quando sua personalidade de alguma forma for obstáculo ao ressarcimento do consumidor.

Da análise do CDC conclui-se que o legislador, ao normatizar a doutrina da desconsideração, trouxe uma fonte de incertezas e equívocos[34], além de não abranger entre as hipóteses de desconsideração o instituto da fraude.

O segundo diploma legal a recepcionar a doutrina da desconsideração da pessoa jurídica foi a Lei 8.884/94 (Lei Antitruste), a qual dispôs em seu artigo 18, in verbis:

“Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Como se vislumbra no texto acima, o legislador em nada inovou desde o CDC incorrendo nos mesmos defeitos encontrados naquela lei.

O terceiro dispositivo legal a incorporar a doutrina da desconsideração foi a Lei 9.605/98 (dispõe sobre a responsabilidade de condutas lesivas ao meio ambiente) que assim dispõe em seu art. 4º:

Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

O legislador novamente não conseguiu englobar a teoria da desconsideração, utilizando para redigir esta lei a corrente menor da desconsideração, a qual, segundo Fábio Ulhoa Coelho[35], é bem menos elaborada que a maior. Reflete, na verdade, a crise do princípio da autonomia patrimonial, contendo como pressuposto o simples desatendimento de crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. Ou seja, basta para aplicar a teoria da desconsideração a inexistência do patrimônio da sociedade e a solvência do sócio.

O mais recente diploma legal a recepcionar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica foi a Lei n. 10.406 que instituiu o novo Código Civil brasileiro, publicada no Diário Oficial da União no dia 10/01/2002.

A inserção desta teoria deveu-se a sugestão do Prof. Rubens Requião para Comissão revisora do Anteprojeto do Código Civil, em 1972, que a incluiu  em seu artigo 49.

Porém, a redação originária sofreu algumas alterações, conforme declaração do Prof. Miguel Reale[36] na  Exposição de Motivos. Veja-se:

Alguns outros pontos da Parte Geral merecem, outrossim, referência, como, por exemplo, a solução adotada no art. 49, que condena o uso indevido da personalidade jurídica, quando desviada dos fins econômico-sociais e o das pessoas jurídicas. Foi julgada procedente a crítica quanto à excessiva sanção prevista no Anteprojeto anterior, estatuindo-se, agora, ou tão-somente a exclusão do sócio responsável, que responderá perante a pessoa jurídica e terceiros, ou, então, tais sejam as circunstâncias, até mesmo a dissolução da associação ou da sociedade.

Após estas reformulações a desconsideração da pessoa jurídica foi elencada no artigo 50 do Projeto de Lei 634/1975, ficando o texto redigido desta forma:

“Art. 50. A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.

Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração”.

A partir da redação do artigo supra mencionado foram constatados, segundo Marcelo Gazzi Taddei[37], três problemas que impediriam a correta aplicação da teoria, quais sejam:

a) a impossibilidade dos terceiros, maiores interessados, levantarem o véu da pessoa jurídica, o que sem dúvida descaracterizaria este instituto, pois entre suas finalidades encontra-se a necessidade de resguardar os credores atingidos pelo abuso de direito ou pela fraude;

b) a limitação da responsabilidade aos bens dos administradores, quando todos os sócios é que deveriam responder pelos danos causados;

c) a possibilidade de dissolução da entidade, efeito totalmente alheio a teoria da desconsideração, como foi visto no capítulo anterior item 2.5., já que a intenção é o aperfeiçoamento da pessoa jurídica e não sua extinção como foi proposto no dispositivo acima mencionado.

Reforçando este posicionamento, Marcelo Gazzi Taddei[38], afirma:

“De acordo com seus princípios teóricos originais, a desconsideração não prevê a nulidade, extinção ou dissolução da pessoa jurídica, determina apenas a sua suspensão para o caso concreto em que foi utilizada com fraude ou abuso de direito. A teoria não discute o instituto pessoa jurídica, tem por finalidade responsabilizar aquele que utilizou indevidamente, desviando-o de sua finalidade”.

Tendo em vista as críticas dos doutrinadores a respeito da redação original do artigo 50, e seguindo as orientações destes, dos quais destacam-se o Prof. Fábio Konder Comparato e o acadêmico Marcelo Gazzi Taddei, orientado pelo Prof. Luiz Antônio Soares Hentz, a redação foi alterada para o seguinte teor:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Esse texto sofreu alteração pela Câmara dos Deputados, conforme a justificação da Emenda n. 14[39], apresentada ao relatório Geral da Comissão Especial do Código Civil ao Projeto de Lei da Câmara n. 118, de 1984, que apenas deslocou a vírgula existente após a expressão “Ministério Público” para a sua inclusão depois do vocábulo “parte”. Eliminou-se assim a ambigüidade do texto, dando a certeza que a parte intervém no processo pela sua qualidade no composto litigioso, enquanto que o órgão ministerial atua como “custos legis” sempre nas hipóteses previstas em lei.

Após várias alterações, a teoria da desconsideração foi elencada no artigo 50 do Projeto, com a seguinte redação:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

O texto aponta com clareza a necessidade da ocorrência do abuso de direito[40] para a aplicação da teoria da desconsideração.

Além desta hipótese, o legislador elenca a da confusão patrimonial, considerada requisito objetivo por não necessitar a parte que sofreu a lesão comprovar que houve má-fé dos sócios que compõem a empresa.

Contudo, esqueceu-se o legislador, a exemplo dos elaboradores do Código de Defesa do Consumidor, de elencar a fraude[41], considerada por Wormser[42] um dos primeiros pressupostos para a aplicação da teoria.

Cabe salientar que o legislador, na tentativa de normatizar a teoria, determinou a hierarquia dos sócios que terão seus bens capturados em caso da aplicação da teoria da desconsideração, sendo os sócios administradores os primeiros a terem seus patrimônios atingidos, seguidos pelo restante.

Entretanto, salienta-se a necessidade de haver inafastável nexo de causalidade entre a conduta inadequada e o prejuízo causado a parte.

Corroborando esta posição o Prof. Lamartine Corrêa de Oliveira[43], profetiza que não basta a ocorrência da suspeita de desvio de função, é necessário fazer com que a imputação se faça com predomínio da realidade sobre a aparência.

Diante do que foi analisado até aqui, verifica-se que a melhor normatização da teoria da desconsideração no novo Código Civil, apesar de não abranger a fraude como pressuposto para aplicação.

Inobstante a forma como foi normatizada a teoria da desconsideração, o aplicador da lei deverá seguir a doutrina maior da desconsideração para corrigir os desvios da pessoa jurídica, sob pena de instalar-se no Brasil uma crise na aplicação do princípio da autonomia da personalidade jurídica.

A esse respeito, colaciona-se uma parte do artigo do Prof. Rubens Requião[44] que deverá sempre ser observada pelos operadores do Direito, sob pena de ser ameaçado o instituto da pessoa jurídica, que levou tanto tempo para ser criado e desenvolvido.

Quando propugnamos pela divulgação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica em nossos direito, o fazemos invocando aquelas mesmas cautelas e zelos de que se revestem os juizes norte-americanos, pois sua aplicação há de ser feita com extremos cuidados, e apenas em casos excepcionais, que visem impedir a fraude ou o abuso de direito em vias de consumação. (…) é preciso, para a invocação exata e adequada da doutrina, repelir a idéia preconcebida dos que estão imbuídos do feiticismo da intocabilidade da pessoa jurídica, que não pode ser equiparada tão insolitamente à pessoa humana no desfrute dos direitos incontestáveis da personalidade; mas também não devemos imaginar que a desconsideração da pessoa jurídica se torne instrumento dos que levados ao exagero, acabassem por destruir o instituto da pessoa  jurídica.

4. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica vista pelos tribunais

Tendo em vista este alerta e diante da importância da jurisprudência e da necessidade de saber como os tribunais brasileiros aplicam a teoria da desconsideração, no confronto entre a doutrina, a legislação e a produção judiciária, examinar-se-ão alguns julgados estrangeiros, considerados marcos históricos para essa teoria, e outros julgados nacionais. A seguir apresentar-se-ão os resultados obtidos da pesquisa jurisprudencial realizada nos tribunais brasileiros entre 1972 e 2000.

Salienta-se que esta pesquisa objetivou analisar as principais matérias em que foi discutida a teoria da desconsideração, o nível de aceitação desta teoria,  pelos tribunais, os requisitos que autorizam a desconsideração e o grau de intensidade e extensão da aplicação da teoria.

4.1. Julgados estrangeiros

Por serem a melhor forma de ilustrar a aplicação da teoria da desconsideração e por terem servido de influência aos nossos aplicadores do direito, conforme preceitua Requião[45], se analisarão alguns julgados decididos em outros países.

Dentre esses se destaca o caso “Booth vs. Bunce”, que, segundo Requião[46], identifica a forma típica e ousada do mau uso da pessoa jurídica, para anteparo de fraude contra credores.

Refere-se à técnica do devedor transferir todo o seu patrimônio para uma sociedade, cujas cotas ou ações ficam sob o seu controle. Isso ocorreu no caso acima mencionado, em que os sócios de uma sociedade de responsabilidade limitada fundaram uma “corporation”, para a qual transferiram todo o patrimônio da primitiva sociedade. O credor da sociedade limitada se confrontou com o credor da “corporation” e no litígio judicial surgido entre ambos, ficou claro, antes de mais nada, que o primeiro podia dirigir sua ação contra o patrimônio da “corportaion”, embora na realidade ele fosse credor da sociedade limitada.

Outro caso interessante citado pelo Prof. Rubens Requião[47] de aplicação da teoria da desconsideração foi enfrentado pelo tribunal alemão, quando da nacionalização de empresas em decorrência da vitória do comunismo nos países chamados da cortina de ferro, in verbis :

“Determinada sociedade anônima, nacionalizada na Hungria, possuía ramificações na Alemanha, através de subsidiárias. Na discussão do problema foi convocada a alta autoridade do Instituto Max Plank, instituição altamente categorizada nos estudos e pesquisas de Direito Comparado e Internacional Privado. A questão era saber a quem pertencia o patrimônio investido na Alemanha, da sociedade húngura nacionalizada. Ressalta-se que a nacionalização não fora realizada pela expropriação da sociedade, mas pela ações dos acionistas. A pretensão do governo húngaro, baseado em lei que ditara segundo sua conveniência, era de que se subtraía dos acionistas despojados de suas ações o patrimônio social existente, inclusive no estrangeiro. Ora, se tivesse havido uma expropriação da sociedade, segundo explica Serick, esse efeito não atingiria aquele patrimônio, segundo o princípio de que só produz efeitos no país que realiza a nacionalização. O parecer do “Max Plank Institut” foi no sentido de que, quando se utiliza abusivamente a figura da personalidade jurídica para ocultar os fatos verdadeiros, pode-se descartar a construção jurídica formal e a decisão pode apoiar-se em uma avaliação da verdadeira situação de fato. A radical separação entre o patrimônio da sociedade e do sócio foi assim, denegada nesse caso e se afirmou que havia ocorrido uma expropriação da pessoa jurídica, apesar de que, do ponto de vista formal, só houvessem sido expropriados os acionistas. Com isso chegou-se ao resultado de que a sociedade expropriada subsistia na Alemanha como sociedade de liquidação”.

Contudo, a aplicação da teoria da desconsideração sempre deve ser realizada com extrema cautela, evitando absurdos jurídicos como o pretendido no caso da tese de se indagar a cor da pessoa jurídica. Segundo Requião[48]:

“(…) no auge dos preconceitos raciais, certo tribunal americano foi convocado para decidir uma pendência de fundo racial. Extensa gleba de terras fora loteada, e em cada um dos contratos se condicionou que em nenhum caso podiam os lotes serem transferidos à propriedade de gente de cor. Posteriormente alguns desses terrenos foram transferidos a uma pessoa jurídica, cujos membros eram todos negros. A pessoa jurídica conhecia a limitação contratual, mas mesmo assim resolveu enfrentá-la, com fundamento de que a pessoa jurídica é o sujeito de direito que deve ser radicalmente distinguida de seus membros componentes. A pessoa jurídica não pode ter cor, pois começa por não ter corpo, senão unicamente por uma consideração puramente legal. A decisão do tribunal foi assim fundamentada, foi, de resto, criticada por alguns autores, que não se conformaram que fosse negado o levantamento do véu da personalidade jurídica, que encobria manobra para fraudar a restrição contratual, encobrindo as pessoas negras que as compunham”.

Além da discussão em razão da cor, houve na Alemanha hitlerista, a expansão da perseguição racial contra os judeus e negros, através da aplicação da teoria da desconsideração, mas estas decisões foram revistas  e as vítimas indenizadas em 1945.

Mais uma vez, cabe alertar sobre a excepcionalidade deste instituto, bem como a necessidade de cautela na sua aplicação, tendo em vista este alerta se discutirá alguns julgados nacionais.

4.2. Jurisprudência nacional

Os juizes brasileiros passaram a aplicar a teoria da desconsideração mesmo antes da positivação em nosso sistema legal, com vistas a proibir fraudes e abusos de direito praticados através da pessoa jurídica, embasados, como foi mencionado no capítulo II deste trabalho, no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.  Um dos primeiros julgados a aplicar a teoria no Brasil foi o caso Saraiva S/A vs Hospital Coração de Jesus S/A, no ano de 1972,  no qual foram penhorados bens do Hospital quando a dívida era particular de seu diretor.  Assim se decidiu na Apelação Cível n. 9. 247, do Tribunal de São Paulo :

Há, no caso, sustenta o acórdão relatado pelo Des. Edgard de Moura Bittencourt, completa confusão do patrimônio da pessoa física do executado com o do embargante, o que resultou evidente prejuízo para quem contratou com aquele. Trata-se de bens encontrados no apartamento do executado, que não apresenta justificativa aceitável: são bens que não podiam ter sido adquiridos para um hospital, como o embargante (televisão, vitrola, geladeira doméstica). A embargante se organizou em sociedade anônima, cujo patrimônio se confunde com o da executada, que não quis provar nem dizer quantas ações tem e quem é o maior acionista. Hoje em dia, acentua o aresto, a atividade comercial gira, quase sempre em firmas coletivas. Há pessoas físicas que tem todo seu patrimônio envolvido em diversas firmas. Individualmente nada possuem. Em obrigações assumidas em nome individual, estariam os credores em inferioridade patente se se isolassem da garantia das obrigações assumidas, quer os bens quer as atividades do credor associados a firmas. Como ficção útil da lei, a personalidade dos que a compõem sob pena de fugir-se à realidade, mormente na época que atravessamos, em que raras são as empresas comerciais ou industriais em nome individual. A assertiva de que a sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios é um princípio jurídico, mas não pode ser um tabu, a entravar a própria ação do Estado, na realização de perfeita e boa justiça, que outra não é atitude do juiz procurando esclarecer os fatos para ajustá-los ao direito. RT., vol. 238/394.

Outro julgado interessante foi o caso do analisado em 11/10/1977, pela 2ª Câmara Cível do Mato Grosso, Relator o Des. Miltom Armando Pompeu de Barros. Esta ação versou sobre uma execução de duplicata no valor de Cr$ 50.000,00, que o comerciante contraiu obrigações em nome da sociedade e depois encerrou as atividades sem liquidar o compromisso, promover o distrato e dar a respectiva baixa na Junta Comercial, fraudando o credor. Admitida a execução ensejaram-se os embargos, nos quais o devedor alegou a impenhorabilidade de bens próprios da sociedade de responsabilidade limitada. Realmente, trata-se de sociedade de capital, onde se distinguem a pessoa e o patrimônio do sócio da sociedade. No curso da ação, comprovou-se que a inscrição da devedora no CGC havia sido cancelada “ex officio” em 31/12/1975, por deixar de apresentar sua declaração de renda, enquanto a CACEX informou que as últimas operações ocorreram em fevereiro de 1974, quando a devedora importou mercadorias de valor superior a US$ 1.250.000,00, isso tudo num só dia. Todos esses fatos, aliados a nenhuma alegação ou indicação do embargante quanto à existência do patrimônio social ou sequer do endereço onde funcionou a sociedade, convenceu o ilustre Relator de que estava diante de caso de “abuso de direito”. Afirma ele que: “através da sociedade limitada o seu dono lesa incautos, fazendo até mesmo transação de alto vulto (é o caso dos autos). Sem qualquer respaldo patrimonial, eis que os bens pertenciam à pessoa física.”. A partir daí cita vários trechos da Conferência do Prof. Rubens Requião, realizada na Universidade Federal do Paraná, para a aplicação da teoria da desconsideração.

Outro julgado significativo aplicou a teoria em relação a uma pessoa jurídica de Direito Público:

“6010061 – RELAÇÃO DE EMPREGO – UNIVERSIDADE – FUNDAÇÃO PERSONALIDADE JURÍDICA – FRAUDE – A utilização da personalidade jurídica da Fundação Universidade Federal ocorreu de forma abusiva e fraudulenta, o que legitima a aplicação da “disregard doctrine” para reconhecer-se que o real e efetivo empregador era a Universidade Federal do Paraná.( TRT 9ª R. – RO 7.02590 – 2ª T. – Ac. 10.20593 – Rel. Juiz Zeno Simm – DJPR 17.09.1993)”.

Foram analisados 90 acórdãos dos tribunais superiores brasileiros, entre os anos de 1972 a 2000. Destes, constata-se a presença em torno de 37,34% das discussões na área de Direito comercial, 31,32% civil, 13,25% Direito do consumidor, 7,22% família, 4,82% falimentar, 3,61% trabalhista, 2,40% tributário e 1,20% Direito administrativo, consoante o Anexo I.

Outra constatação foi o acolhimento pelos tribunais da alegação de desconsideração, conforme verifica-se no gráfico constante no Anexo II.

As hipóteses ensejadoras da aplicação da doutrina e o seu percentual de aceitação pelos tribunais, também foram objeto de análise, quais sejam: abuso de direito: 11,34%; confusão patrimonial: 17%; fraude e abuso de direito: 9,6%; preservar terceiros de boa-fé: 9,56%; sociedade irregularmente dissolvida: 7,59%; infração a lei: 3,8%; fraude: 26,59%; excesso de mandato: 1,8%; desvio de finalidade: 3,84%; confusão entre empresas que se apresentam ao público e a clientela como sendo única: 9,6%

Considera-se desta pesquisa que a maioria dos tribunais adota a teoria maior da desconsideração, pois 47,53% dos julgados analisados tiveram a aplicação da doutrina com base na existência de abuso de direito, fraude, ou os dois concomitantemente.

A intensidade de aplicação da teoria da desconsideração estudada no item 2.5 do capítulo II desse trabalho foi objeto de análise, da qual constatou-se que dos 83 julgados 5,08% tiveram a aplicação da desconsideração total e genérica, 6,78% total e seriada, 6,78% total e unitária, 6,78% média e genérica, 6,78% média e seriada, 28,83% média e unitária, 6,78% mínima e genérica, 15,25% mínima e seriada e 16,94% dos casos analisados tiveram a aplicação da teoria da desconsideração mínima e unitária.

Observa-se que a maioria dos julgados aplicam a desconsideração média e unitária, ou seja, responsabiliza solidariamente o sócio gerente pelos atos praticados através da pessoa jurídica.

5. Considerações finais

Considera-se que os nossos legisladores não chegaram a criar uma norma abrangente da doutrina da desconsideração, pois deixaram de lado em todos os diplomas legais o instituto da fraude como pressuposto de aplicação da teoria. Acabaram em muitos casos extrapolando o elenco de hipóteses de aplicação da teoria, o que poderá ensejar uma crise na aplicação do princípio da autonomia da pessoa jurídica.

Por outro lado, o nosso aplicador do Direito vem observando a advertência do Prof. Rubens Requião, na qual o julgador só poderá aplicar a teoria em casos excepcionais, para que com isso possa ser alcançado o aperfeiçoamento da pessoa jurídica.

Em conseqüência acho que a legislação merece uma revisão que expresse melhor os valores sociais e o entendimento científico do direito à respeito desta matéria.

Informações Sobre o Autor

Josiane Pasa

Bacharel em Direito pela FURG