A Teoria Pura do Direito e a Lei da Cidadania do Reich

Introdução

A presente monografia tratará do movimento positivista jurídico, com ênfase em seu maior expoente, Hans Kelsen sendo a problemática exposta a falha da teoria pela sua não eficácia plena, sob a ótica social, e apego demasiado ao dogmático, ou seja, a obediência irrestrita ao contido na norma positivada.

Como exemplificador da falha positivista jurídica, o regime Nazista será retratado pelo ponto de vista técnico-histórico-jurídico e demonstrará que a natureza humana é a maior oponente a uma Ciência do Direito meramente formalista.

A norma, objeto da ciência jurídica kelseneiana possuirá papel de destaque, principalmente no que tange a seu conteúdo avalorativo, com enfrentamento com a Lei de Cidadania do Reich.

Para tanto, visando um melhor posicionamento temporal, será abordada a evolução ocorrida até a concepção do conceito positivista do Direito, em três vertentes: Jusnaturalismo, o positivismo filosófico de Comte e o positivismo jurídico contextualizado historicamente.

É necessário, pois o Jusnaturalismo é Escola contrária ao Positivismo Jurídico, e necessita, a fim de contextualizar o movimento juspositivista, de explanação.

O Jusnaturalismo apregoara que o homem possui Direitos inalienáveis, oriundos da própria natureza, com o chamado Direito natural, que não necessita ser anteriormente codificado em leis para ser tomado como um verdadeiro e válido Direito.

Segundo Angel Latorre é o “conjunto de doutrinas muito variadas, mas que têm como denominador comum a crença de que o Direito positivo deve ser objeto duma valoração com referência a um sistema superior de normas ou princípios que se denominam precisamente Direito natural”.[1]

Já o movimento positivista filosófico, encabeçado por Auguste Comte, adentrou áreas do conhecimento diversas do Direito, e merece atenção, uma vez que é fundamental, mais precisamente, pode ser considerado como inspiração moderna do positivismo jurídico, ao procurar dar ares de cientificidade a diversas áreas do conhecimento, ou seja, um apego demasiado ao método científico.

O movimento, em suma, traz a idéia de que são necessárias regras que regulem cada ciência, e sua eficácia somente seria atestada após observações sobre os fatos estudas, ou seja, a posteriori.

Primeiramente é necessário salientar que Positivismo Jurídico é distinto de Direito Positivo, muito embora ligados. Assim Positivismo Jurídico é a doutrina que procura retirar do direito qualquer conteúdo axiológico, ou metafísico e é fruto de uma evolução histórica ocorrida não só no Direito, mas também em diversas áreas do saber. Por seu turno, Direito Positivado apresenta regras de condutas, ou leis, que possuem inscrição nos textos legais de um Estado possuindo força coercitiva chancelada pelo mesmo.

Observa-se que a teoria de Kelsen é a que mais se destaca entre os pensadores desse movimento. A idéia de afastamento do Direito da moral e do Direito dos valores é premissa. Estabelece o conhecido esquema piramidal, onde a Constituição estaria no topo do sistema de normas escritas, e as restantes buscariam seu fundamento de validade naquela, ou em outra imediatamente superior.

A explanação do Positivismo Jurídico, adentrando na óptica de Hans Kelsen, com suas particularidades, e pontos principais e indispensáveis ao seu entendimento será cuidadosamente analisado e um capítulo será dedicado exclusivamente ao conceito de norma de Kelsen.

A Lei de Cidadania Do Reich será mostrada como exemplificadora de como a concepção de Direito do positivismo jurídico, especialmente da norma, foi utilizado pelo regime totalitário nazista, através de uma aplicação de justiça despida de valores humanos. Com efeito, assim escreveu Hans Kelsen.

“Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem poder para encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer trabalhos e até matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Podemos condenar com a maior veemência tais medidas, mas o que não podemos é considerá-las como fora da ordem jurídica desses Estados” [2]

A análise não terá Hans Kelsen como fomentador de tais regimes, nem poderia, uma vez, que, como judeu, sofreu com os decretos e leis Nazistas. Analisar-se-á, contudo, como tal modelo fora usado, com maestria, no processo de legitimação daquele.

Concluir-se-á o presente trabalho não somente com notas remissivas, mas com considerações acerca do exposto.

Jusnaturalismo.

Para podermos chegar ao objeto da presente monografia, necessitamos primeiramente traçar uma linha temporal de pensamentos sobre o Direito, para então compreendermos quais as razões que levaram a criação de um conceito de Direito não ligado a moral ou a valores. Assim, iniciaremos com o movimento jusnaturalista.

O jusnaturalismo, não é, definitivamente, recente, possuí inúmeros autores e diversas escolas, desdobramentos, eras e tendências, neste sentido:

“Desde as representações primitivas de uma ordem legal de origem divina, até a moderna filosofia do direito natural de Stammler e Del Vecchio, passando pelos sofistas, estóicos, padres da Igreja, escolásticos, ilustrados e racionalistas dos séculos XVII e XVIII, a longa tradição do jusnaturalismo se vem desenvolvendo, com uma insistência e um domínio ideológico que somente as idéias grandiosas e os pensamentos caucionados pelas motivações mais exigentes  poderiam alcançar”[3]

O Jusnaturalismo baseia-se na existência de um Direito natural como um conjunto de valores que prendem a consciência do homem a determinadas condutas certas ou erradas, censuráveis ou não. Fazer o bem e apartar-se do mal, sendo proibido ferir as regras morais ou mesmo renunciá-las. De certa forma, a idéia de direito natural como moral traduz o direito para os jusnaturalistas. É certo que a idéia de direito natural não é imutável, como veremos, mas traz a conclusão que, seja por meio de inspiração divina ou pela percepção da razão, podemos descobrir o verdadeiro direito.

O Direito natural emerge dos deuses. Essa é a visão dos Gregos, ao atribuir a deusa Dikê[4] e suas irmãs o papel de produção do Direito. Sendo que as leis dos homens não eram justas, pelo contrário, muitas vezes eram arbitrarias e artificiais. Para os juristas de Roma o Direito natural existe, é verdadeiro, e pode ser observado da mesma forma, sem variações em localidades distintas e em tempos diferentes. [5]

Com os Gregos, a idéia de Direito Natural se sobressai com Sócrates, Platão e Aristóteles. O conceito aristotélico de lei natural possui a força de forma lógica adequada às exigências da vida prática. Para ele o Direito Natural possui força e não depende das opiniões e decretos dos homens.[6]

Para os filósofos estóicos o homem deveria seguir sua natureza, e isso era um dever, pois assim estaria ele vivendo segundo a razão. É importante a doutrina estóica, pois possuiu imensa influência sobre os juristas romanos. Em Roma, a obra de Cícero faz apologia a lei natural ao ditar que esta não precisa ser promulgada pelo legislador para ter validade, sendo a lei natural que valida dos preceitos da lei.[7]

O objeto do jusnaturalismo, na fase pós Teológica, é a existência de um Direito que é natural e não posto pelo homem, que possui o escopo de mostrar que um ato não é aceitável ou necessário, conforme a própria natureza racional do homem. Bobbio entende ser “o conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizeram-se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como condições de consecução dos próprios objetivos”.[8]

Aliás, é necessário frisar, sob pena de não tratar de ponto importante do tema, que esse Direito natural, essa lei, é anterior até mesmo à existência do Estado ou qualquer outra forma de controle, ou de dominação. Aliás, Venosa comenta que “para os jusnaturalistas, os valores, são algo proposto aos homens e suscetíveis de justificação objetiva e metafísica”.[9]

Esse Direito natural, objeto do jusnaturalismo seria, portanto, a lei que antecede a lei, tendo sua justificação em fatores que transcendem uma justificação concreta e objetiva, como veremos.

Na Idade Média, a teoria jusnaturalista possuía forte conteúdo teológico, pois os fundamentos do direito natural era a vontade divina, já que sociedade e cultura eram marcadas por um credo religioso muito forte e pelo predomínio da fé, principalmente a católica. Na era medieval predominava a concepção do direito natural que colocava o valor moral da conduta pela consideração da natureza do objeto, conteúdo ou matéria, tomada como base de referência a natureza do homem, considerado na sua realidade empírica, pois era reveladora do seu dever-ser real e essencial.[10]

O Direito natural emerge do único Deus. São Tomás de Aquino pregou, já na época medieval, que a verdadeira justiça vinha de Deus, e a lei natural era por Ele inspirada, através da razão por Ele dada. Essa inspiração deveria nortear a criação das legislações que ordenariam as relações humanas. Santo Agostinho, por sua vez, contesta e afirma que o Direito natural não é propriamente um Direito, mas sim uma lei moral, sem peso legal. [11]

Entretanto, o jusnaturalismo sofre mutações ao longo de sua existência. Mais que uma, aliás. Após a fase acima tratada, o Direito natural passa a ser visto como uma fonte humana de Direito, da razão humana. Alguns autores, como Venosa, ao comentar o legado de Hugo Grócio, afirmam que o advento do protestantismo e conseqüente quebra da hegemonia da igreja católica e o caos do modelo medieval fazem com que a figura do Direito natural seja um unificador de povos, pela falência fé católica e do nascimento do capitalismo. [12]

A concepção do direito natural objetivo e material do século XIII foi trocada, a partir do século XVII, pelo jusdnaturalismo subjetivo e formal, graças ao processo de secularização da vida, que o levou a afastar suas raízes teológicas, procurando  seus fundamentos de validade na identidade da razão humana.

Segundo Ensinamento da Professora Maria Helena Diniz, o “direito natural tornou-se subjetivo enquanto radicado na regulação do sujeito humano, individualmente considerado, cuja vontade cada vez mais assume o sentido de vontade subjetiva e absolutamente autônoma. Nesta concepção jusnaturalista a natureza do homem é uma realidade imutável e abstrata, por ser-lhe a forma inata, independente das variações materiais da conduta. “[13]

Interessante entender a mutabilidade que essa transição concedeu ao objeto do jusnaturalismo, ou seja, o Direito natural. Antes era proveniente de Deus e era imutável ao homem, daquele ponto da história em diante o Direito natural passa a ser extraído da própria natureza do homem. Logo, senhores feudais e afins, passam a perder influência e poder, uma vez que extraiam uma boa parcela de seu poder da imagem quase divina que possuíam.

Os novos juristas do século, XVII sustentavam quatro proposições, primeira que existem direitos naturais demonstráveis pela razão e que eles são eternos e absolutos, válidos para todos os homens em todos os tempos e em todos os lugares e em segundo que o direito natural são regras, suscetíveis de análise pela razão humana, que asseguram os direitos naturais, terceiro, que o Estado existe somente para garantir aos homens os direitos naturais e finalmente, quarto, que o direito positivo, o direito aplicado e executado pelos tribunais, é o meio pelo qual o Estado realiza essa função e obriga somente enquanto está de acordo com o Direito Natural.

Neste sentido, Venosa pondera que “à partir do pensamento de Grócio, podem ser extraídas duas conclusões. Em primeiro lugar, inicia-se a separação entre lei natural e lei eterna: a lei do Direito natural começa a vagar sem direção precisa, não mais vinculada a uma origem divina. Em segundo lugar, foi a partir de Grócio (…), que se iniciou o descrédito do jusnaturalismo, pois esse sistema regularia detalhes da vida social, destruindo a universalidade e a imutabilidade no tempo do Direito natural”[14]

Nesta segunda etapa jusnaturalista os nomes de Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau não podem deixar de ser mencionados.

“Através de Hobbes, Locke, Rousseau, os jusnaturalistas do século XVIII e, sob um prisma diverso, Kant. O Direito e até mesmo a sociedade não seriam mais que o resultado de um acordo de vontades, que cada autor concebia a seu modo, como antecedente lógico de uma conclusão desejada. E, assim, a mesma tese contratualista serviu a Hobbes para fundar o Estado monárquico absoluto, personificado no Leviathan, o deus mortal; ou, para Rousseau lançar as bases de sua democracia radical. Havia pelo menos a coerência louvável de indicar-se um fundamento único para o Direito e o Estado.”[15]

Locke afirma que a lei natural é mais inteligível e clara do que o direito jurídico positivo, chamando-o de complicado e ambíguo, considerou-o  justo apenas quando  fundado na lei natural que cada homem possui, “sem recorrer ao Poder Judiciário e Executivo, o direito de punir qualquer ofensa a um direito natural a bem da humanidade e o direito de ressarcir-se dos prejuízos que lhe foram causados pessoalmente. Reconhece, ainda, Locke, o individualismo do direito natural moderno, pois, para ele, a única sociedade política condizente com a natureza humana é o Estado liberal-democrático, cujo fim é garantir os direitos naturais ou liberdades individuais, mormente o direito intangível e irrestrito à posse e ao uso dos bens adquiridos pelo trabalho.”[16] [17]

Já para Hobbes, as leis naturais são as normas de natureza moral que se infiltram no ser humano com desejo de assegurar sua autoconservação e defesa por uma ordem política e social que tenha seu perfeito funcionamento garantido por um poder absoluto com força coercitiva.

Sua teoria parte do pressuposto de que, no estado natural, o homem possuía o direito de tudo fazer o que bem pretendesse, sem preocupações sobre se a atitude tomada é boa ou má e com essa liberdade anti-social fora instalado um  estado de guerra, graças a cobiça, a segurança e do desejo de alcançar a glória, desejos estes que são inerentes à natureza humana, assim, os homens se viram obrigados a celebrar um contrato social, dando a um governo absoluto o poder de constituir uma ordem jurídica, garantindo os acordos e/ou pactos porventura necessários à vida pacífica entre os indivíduos.[18]

Rousseau possui o entendimento que a ordem social é um direito sagrado da pessoa e que serve de base a todos os demais direitos, todavia, esse direito não provém da natureza, mas possui como fundamento as convenções humanas, logo, para ele, é a vontade, e não a natureza humana que é o fundamento da sociedade.

“Para Rousseau o homem é insocial por natureza, a tal ponto que, sendo bom no estado natural, é a sociedade que o corrompe. Essa concepção de Rousseau, por sua vez, pretende fundar o direito natural na hipótese de um estado natural da humanidade, concebido como estado primitivo e pré-reflexivo, anterior a qualquer sociedade ou cultura. O homem nesse estado natural possui o instinto de conservação própria e o da comiseração ou repugnância natural a ver sofrer qualquer criatura. Desses dois instintos decorrem as normas do direito natural”[19] [20]

Autores como Sílvio de Salvo Venosa, tem como antagônica à doutrina Positivista a Jusnaturalista, uma vez que a primeira emergiria dos homens e a segunda é superior e anterior a lei posta por este.[21]

Venosa Apud Ricardo de Angel Yagüez, conclui que “como resultado geral dessa postura, o Direito natural cumpre três funções: (a) ser fundamento do Direito positivo; (b) inspirar o conteúdo do Direito humando; e (c) ser levado em conta quando da aplicação do Direito positivo, da lei humana. (…) prega que a justiça dever ser feita em cada caso concreto”.[22]

Hans Kelsen, afirma que “a doutrina do Direito natural é caracterizada por um dualismo fundamental entre Direito positivo e Direito natural. Acima do imperfeito Direito positivo existe um perfeito – porque  absolutamente justo – Direito natural; e o Direito positivo é justificado apens na medida em que corresponda ao Direito natural. Nesse aspecto, o dualismo entre Direito positivo e Direito natural, lembra o dualismo metafísico da realidade e a idéia platônica”.[23]

A Missão do Direito natural para del Vecchio, é “não só promover o progresso jurídico em geral, mas também corrigir as lacunas inevitáveis do Direito positivo”. [24]

Neste diapasão, ocorre a explicação do renascimento do jusnaturalismo, que ocorreu após a catástrofe chamada Segunda Guerra, onde muitos defensores tradicionais do Direito natural passaram a proclamá-la com vigor renovado.

O impacto foi tão grande que autores que antes da Guerra eram contrários ao jusnaturalismo, depois da Guerra se tornaram defensores, ao observarem a espantosa derrocada de valores provocada pelos regimes totalitários.

É o caso de Gustav Radbruch, um dos mais conceituados filósofos do Direito das primeiras décadas do século passado, que era contrário e depois do nazismo, tornou-se defensor do Direito natural: “Assim, depois de um século de positivismo jurídico, ressurgiu com força a idéia de um Direito acima das leis, no qual se chega ao extremo de representar certas leis positivas como perversões jurídicas”.[25]

E continua: “Até que ponto a justiça exige que as normas positivas que contrastam com ela devem ser consideradas juridicamente inválidas? Até que ponto a certeza do Direito pode propor a contra-exigência de que o Direito codificado, a despeito do seu caráter injusto, seja considerado válido?”[26]

Enfim, para encerrar o capítulo, é necessário esclarecer que o jusnaturalismo puro não dá a sociedade nenhuma segurança jurídica. Ele não pode ditar as regras de conduta do homem em situações mais complexas. Mas possui valor elevadíssimo.

Positivismo filosófico de Augusto Comte

O positivismo surgiu com o escopo de eliminar das ciências tudo o que não podia ser explicado pela própria ciência, ou seja, procurou eliminar toda influência de qualquer concepção metafísica.

Esse período de nascimento do positivismo fez com que o jusnaturalismo perdesse muitos adeptos. Com o movimento de afastamento de valores metafísicos, começou a ocorrer uma busca pelo conhecimento das coisas, do conhecimento real e possível.

O nome do pensador francês Auguste Comte está, pois, indissociavelmente ligado ao positivismo, corrente filosófica que ele fundou com o objetivo de reorganizar o conhecimento.[27]

O movimento positivista filosófico foi bastante abrangente. Diversas escolas aderiram ao seu método, como a filosofia, a sociologia, a psicologia, a história, a política, e o próprio Direito. “O termo positivismo não é, pois, unívoco. Ele designa tanto a doutrina de Augusto Comte, como também aquelas que se ligam à sua doutrina ou a ela se assemelham.”[28]

Comte, ao analisar a evolução intelectual do homem divide a história da humanidade em três fases (lei dos três estados): a teológica, a metafísica e a positiva. O modo de pensar teológico tende para um conhecimento absoluto, que vem do sobrenatural. O estado metafísico procura no próprio universo a razão dos fenômenos. E o positivo, onde o homem deixa de lado a investigação das causas e se focaliza nas relações de semelhança e conseqüência entre os fatos, considerando a observação como método científico. Neste sentido, Miguel Reale afirma: “O relativismo positivista baseia-se na apreciação do saber positivo de relações, que marcaria a terceira fase evolutiva da Humanidade, superando os estados teológico e metafísico”.[29]

A fase teológica representa o surgir da razão humana e encontra-se nos momentos iniciais de todas as ciências. Aqui, os fatos são explicados lhes atribuindo os resultados pela intervenção do sobrenatural, tanto na fase politeísta como na monoteísta. Existe o respeito pela origem divina do poder monárquico que possui algumas famílias, pois acreditam que a outorga viera de Deus. É, desta feita, a justificação das monarquias e formas de governos medievais.[30]

Por sua vez, a fase metafísica é a evolução da anterior, e procura explicar os fatos de acordo com concepções não mais somente “extra-terrenas”, muito embora não ainda somente naturais, mas com caráter de abstrações personificadas responsáveis pelos acontecimentos. É nessa fase que nascem as teorias do contrato social, de inspirações iluminista. [31]

A terceira fase, ao seu turno, denominada de positiva ou científica é a forma definitiva de todas as ciências, inclusive das sociais. Nela, os fatos seriam filtrados pela observação e demonstrariam como eram os relacionamentos entre si e trariam a tona enunciada gerais, ou leis naturais que permitiriam prever os efeitos dados as causas. [32]

Para o filósofo, quando o homem ocupa ainda as fases iniciais de desenvolvimento, concebe as coisas a partir unicamente de sua imaginação e acreditam que o ser humano pode ilimitadamente intervir nos fenômenos, o que não seria possível. O que realmente deveria ser feito era a observação da realidade para que ocorresse uma verdadeira evolução na civilização.[33]

A fase positiva, observa e entende a evolução dos fatos, não se preocupa em inventar nada, ela descobre, consegue prever o desfeche de um problema e, muitas vezes impedir o acontecimento do evento danoso, chega mais perto das verdadeiras soluções sociais, pois só podemos conhecer o que é relativo. O absoluto, que existe além da relatividade das coisas, é incognoscível.”[34]

Em breve síntese, os juristas Campos Batalha e Sílvia Marina, esclarecem a parágrafo anterior e a lei dos três estados: “O positivismo recusa a razão a possibilidade de alcançar as causas primeiras e finais. Destruída a metafísica, os fenômenos ou coisas sujeitas à experiência são resultados de leis da natureza e à ciência compete apenas conhecer as leis e reduzi-las a sínteses superiores. A ciência substitui a especulação romântica, os devaneios da razão, as arbitrariedades do idealismo.”[35]

Assim, o campo de conhecimentos que vai alem dos fenômenos que podem ser observados é relativo e nunca será absoluto, sendo-nos impossível conhecer a essência ou modo de produção dos fatos. O que podemos realmente conhecer são as relações de sucessão e semelhança de uns com os outros.

Na lição do professor Paulo Nader:

“Comte pregava que era indispensável, para que o espírito humano alcance dignidade cientifica, que se forme em um processo espiritual, onde se possa verificar e comprovar o nexo causal dos fenômenos na área das ciências positivas. Observando-se o método de complexidade crescente e generalidade decrescente, as ciências positivas foram classificadas na seguinte ordem: Matemática, Astronomia, Física, Química, Biologia e Sociologia”.[36]

A Professora Maria Helena Diniz leciona no mesmo sentido:

“O positivismo comteano procurou eliminar da metodologia a busca apriorística de princípios estabelecidos por via dedutiva; negando a metafísica, supervaloriza o empirismo, dando preferência às ciências experimentais, ao confiar, exclusivamente, no conhecimento de fatos, afastando qualquer ato cognitivo que não tenha partido da observação. Para Augusto Comte seria impossível atingir as causas imanentes e criadoras dos fenômenos, aceitando os fatos e suas relações recíprocas como o único objeto possível do conhecimento científico. Afirma, esse autor, que numa ordem qualquer de fenômenos, a ação humana é sempre limitada, isto é, a intensidade dos fenômenos pode ser perturbada, mas nunca a sua natureza. O estreitamento na margem de mutabilidade da natureza humana condiciona a possibilidade de uma sociologia. O desenvolvimento humano é sempre o mesmo, apenas se modifica na desigualdade de sua velocidade. Retira Comte da biologia fixista o princípio das condições de existência, garantia da positividade da sociologia. Daí sua luta contra o emprego do método teológico na investigação científica, pois todos os fenômenos vitais devem ser, na sua concepção, explicados por suas causas sociológica.[37]

este diapasão, como exemplificador, verifica-se a existência de diversas teorias ligadas ao positivismo[38], como dito no início do capítulo, uma delas é a teoria organicista. Tal teoria procurou equiparar a sociedade a um organismo vivo, procurou buscar explicações para os acontecimentos nas leis que regem a biologia.

O jurista Novicow, um dos adeptos desta teoria, possui destaque na interessante obra jurídica de Wilson de Souza Campos Batalha e Silvia Maria, como na passagem que segue:

“Se as sociedades são organismos, cumpre dividir a Sociologia em estática e dinâmica, correspondendo à Anatomia e à Fisiologia. Se a Biologia começa pela descrição dos elementos celulares e suas associações em tecidos, órgãos, aparelhos e sistemas, a Sociologia descreve de início, a organização da família, em seguida as inúmeras associações e, enfim, os órgãos do Estado. Se a Biologia distingue as funções da vida vegetativa e de relação, nas sociedades também se distinguem as funções econômicas (correspondetes às funções da vida vegetativa) e as funções intelectuais. Em conseqüência, as leis fundamentais da Biologia e da Sociologia são as mesmas, porque esta é um prolongamento daquela.”[39]

Outro autor, Worms, é comentado na mesma obra:

”Sustenta existir analogia, não identidade, entre o ser social e o individual. As funções biológicas, nutrição, reprodução, relação, encontram-se na vida social. Aqui, a nutrição é representada pelos fenômenos econômicos: produção, circulação repartição e consu mo de riquezas. A reprodução apresenta-se sob dupla forma: orgânica, pela colonização, e sexual, pela fusão de dois grupos étnicos. Enfim, a vida social de relação abrange o conjunto dos fenômenos intelectuais (morais, religiosos, científicos, estéticos), bem como os fenômenos jurídicos e políticos. Pode-se, portanto, constituir uma  Anatomia e uma Fisiologia das sociedades, além de uma Terapêutica Social e uma Higiene Social preventiva.”[40]

O que ocorre, em verdade é que o cientificismo de Comte promove uma supervalorização da ciência, ou, de um determinado modelo ou tipo de ciência, primando pelo método de obtenção do conhecimento e criação de leis do conhecimento que poderiam ser sempre aplicadas.[41]

O professor Danilo Theml Caram, fala da doutrina fundada por Comte e resume o conteúdo do pensamento positivista:

“Não é a priori que podemos estudar o espírito humano em sua natureza e prescrever regras para suas operações; só a posteriori, ou seja, de acordo com seus resultados, por observações dos fatos, que são as ciências. Somente com observações bem feitas sobre a maneira geral de se proceder em cada ciência, sobre os diferentes rumos que tomamos para proceder às descobertas, em uma palavra, sobre os métodos, podemos chegar a regras seguras e úteis sobre a forma de dirigir o espírito. Essas regras, métodos, artifícios, compõem em cada ciência o que denomino de filosofia. Se tivéssemos observações deste tipo em cada uma das ciências reconhecidas como positivas, tomando o que houvesse em comum entre todos os resultados científicos parciais, teríamos a filosofia geral de todas as ciências.”[42]

Os fenômenos são estudados cientificamente, sem preocupação com as mencionadas noções metafísicas ou transcendentais, pois são consideradas inacessíveis as percepções do homem. Ocupa-se exclusivamente pelo estudo baseado na verificação experimental. O estudo pelo método positivista procura não indagar o motivo, ou a essência dos fatos (coisas), despreza-se o inacessível, e busca as relações estáveis perceptíveis existentes.

Comte prima pelo método e, uma vez que criado e podendo ser utilizado por outras áreas que não somente a sociologia começa a busca por uma adaptação ao Direito com o intuito de criar uma ciência do Direito, não foi difícil.

Neste sentido, Maria Helena Diniz leciona:

“O positivismo comteano procurou eliminar da metodologia a busca apriorística de princípios estabelecidos por via dedutiva; negando a metafísica, supervaloriza o empirismo, dando preferência às ciências experimentais, ao confiar, exclusivamente, no conhecimento de fatos, afastando qualquer ato cognitivo que não tenha partido da observação. Para Augusto Comte seria impossível atingir as causas imanentes e criadoras dos fenômenos, aceitando os fatos e suas relações recíprocas como o único objeto possível do conhecimento cientifico”.[43]

Uma vez que o positivismo é avesso a tudo o que remete a valores não observáveis, e entende que eles excedem o campo da experiência e percepção do homem, e sendo sua busca prejudicial ao retirar a atenção dos fatos que são possíveis de serem observados, toda e qualquer forma de compreender e explicar que não advenha da observação dos fatos (antecedência e conseqüência) será repudiada pelos positivistas.  “Daí a luta, na segunda metade do século XIX, contra a teologia nas ciências da natureza e mais tarde com Kelsen, na Ciência do Direito (…) finalmente, a negação de toda metafísica, a preferência dada às ciências experimentais, a confiança exclusiva no conhecimento de fatos, etc”.[44]

A doutrina positivista recai estritamente sobre questões de método para o conhecimento científico, que passa a ser aquele que observa os procedimentos previamente determinados, com seus elementos bem ajustados uns aos outros.

Sobre a relação entre o positivismo filosófico e o jurídico, é interessante o comentário do Mario B. Chorão, como segue:

“Especialmente discutida tem sido a questão das relações entre o positivismo filosófico e o positivismo jurídico. Embora não possam considerar-se, pura e simplesmente, coincidentes na sua gênese temporal e no seu significado teórico, a verdade é que essas duas manifestações mantêm, além de nexos profundos de carácter histórico, íntimas afinidades de natureza doutrinal, fundamentalmente a sua comum atitude negativa perante a metafísica. O empirismo, o cientismo e o historicismo, peculiares da filosofia positivista, inspiram também o positivismo jurídico. No dizer de um autor, o positivismo é uma filosofia sem metafísica, e o positivismo jurídico uma filosofia sem Direito natural.”[45]

E continua:

“Concorreu, enfim, a convergência desses factores para a imposição de certas tendências características do positivismo jurídico ou de algumas variantes deste: o esvaziamento do sentido axiológico e do fundamento ontológico do Direito; a redução do Direito a simples facto ou fenômeno empírico (o Direito é aquilo que se vê); a estatização do Direito; a afirmação da omnipotência do legislador; a sobrevalorização do elemento coactivo do Direito; a desvalorização do papel do juiz; a sujeição do conhecimento jurídico aos critérios do cientismo; etc “[46]

Ferraz Jr. [47] e Venosa [48] concordam que as teorias de Comte são consideradas a base para o advento do positivismo jurídico, uma vez que nega toda metafísica e dá preferência às ciências experimentais e a confiança exclusiva na possibilidade de conhecimento dos fatos e é um traço marcante na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.

Contudo,o objetivismo que dá à ciência a ilusão de um em si de fatos estruturados por leis, encobrindo assim o precedente ato-de-constituição destes fatos, não mais pode ser eficientemente superado de fora, a partir da posição de uma teoria do conhecimento reabilitada, mas, única e exclusivamente, por uma metodologia que transcenda seus próprios limites.[49]

Sobre o saldo do positivismo filosófico, Campos Batalha e Silvia Marina entendem que “a regulamentação da vida social não pode fluir expontaneamente dos fatos. A coexistência dos homens deve ser disciplinada e as normas, que forma esta disciplina, não podem decorrer, naturalmente, da coexistência dos homens. A vida social é inçada de problemas e estes problemas têm de ser solucionados mediante normas elaboradas mercê de critérios que defluem de valorações, de estimativas, dentro da situação cultural, das idéias e dos preconceitos de cada época.[50]

Positivismo Jurídico

O positivismo jurídico (juspositivismo) é uma concepção do Direito que nasce da diferenciação e desvinculação entre o Direito positivado e o Direito natural, de concepção jusnaturalista, pois considera o Direito positivo como verdadeiro Direito. O movimento que apregoa que não existe outro Direito senão o positivo é considerado positivista.

Graças a Auguste Comte e ao positivismo filosófico, agora existia uma teoria que fosse diametralmente oposta a idéia de Direito natural, seja baseado em uma visão teológica ou em uma visão racional.

Explicando o significado de Direito positivo, Norberto Bobbio informa que “toda a tradição do pensamento jurídico ocidental é dominada pela distinção entre “Direito positivo” e “Direito natural”, distinção que, quanto ao conteúdo conceitual, já se encontra no pensamento grego e latino; o uso da expressão “Direito positivo” é, entretanto, relativamente recente, de vez que se encontra apenas nos textos latinos medievais”.[51]

Segundo o autor, o positivismo jurídico apresenta-se sob três aspectos, a) como método para o estudo do direito; b) como teoria do direito; c) como ideologia do direito.

Da mesma forma, Maria Helena Diniz , ao comentar sobre a execração do direito natural como fundamento moral do direito, ocorreu de três formas: primeiramente com Rudolf von Ihering, que fundamentou sua teoria no fator             psicosocial do interesse geral garantido pelo poder coercitivo do Estado, e por Henri de Page, que o funda na força social. Em segundo lugar, pela amoralização político-estatal de Georg Jellinek e Marcel Waline, que fundam o direito positivo no poder soberano do Estado que, por si mesmo distribuem aos cidadãos os direitos, tanto os objetivos quanto os subjetivos. E por último, amoralização lógico-técnica de Hans Kelsen, que com sua teoria pura do direito, o positivismo jurídico parece ter alcançado a completa eliminação de tudo que remete ao metafísico, uma vez que, segundo Kelsen é incontroverso que a norma deve ser moralmente justa, mas essa justiça não pode ser analisada pela ciência jurídica, que só descreve normas.[52]

Bobbio explica que, no juspositivismo poderiam se distinguir dois momentos: o ativo e o teórico. O primeiro aparece de forma mais nítida na legislação ou em um processo legislativo de criação normativa, o outro na ciência jurídica, sendo esta definida como a atividade de pensar o direito visando a sua aplicação.[53] A natureza cognitiva da jurisprudência a leva a uma função meramente de declarar um direito preexistente, só contemplando um objeto já lhe dado. Os juízes da Escola de Exegese não possuíam liberdade de interpretação da lei, devendo somente aplicá-la ao caso concreto. [54]

Estes acontecimentos ocorreram na passagem da concepção jusnaturalista à positivista e estão ligados à formação do Estado moderno que surge com a dissolução definitiva da sociedade medieval.[55]

Com o advento do Capitalismo, o Direito passa a ser exigido não somente na esfera privada, mas na contratual / mercantil também. Um Direito precisa dar aos novos comerciantes e cidadãos do mundo uma certeza que o Direito natural não era capaz de fornecer.

Nas palavras de Ferraz Jr., “o positivismo jurídico, na verdade, não foi apenas uma tendência cientifica, mas também esteve ligado, inegavelmente, à necessidade de segurança da sociedade burguesa (…) com a autolimitação da ciência do Direito ao estudo da lei positiva e o estabelecimento da tese da estatalidade do Direito”.[56]

Os contratos firmados, por exemplo, possuem uma maior garantia de exigibilidade, e as relações entre os homens possuem agora regras claras que não se fundam no Direito natural ou consuetudinário que cada um traz consigo.

Sobre os contratos, Hans Kelsen ensina que “acordo significa que as vontades que as partes contratantes expressam a respeito de sua conduta mútua estão em concordância. Um contrato tem o efeito jurídico de obrigar as partes contratantes a se comportarem de acordo com o contrato”[57]

Para a segurança das negociações da burguesia, eram necessários textos legais que possuam força e sejam imutáveis, que não dependessem do caráter do interlocutor. “O Estado Liberal prima pela aplicação do Direito Positivo, em nome da segurança, da previsibilidade que o texto contido no papel fornece aos seus destinatários. O espírito do positivismo é esse, a segurança do papel” [58]

Barzotto afirma que “com a reforma, há uma cisão na cosmovisão ocidental. No mesmo espaço geográfico, encontram-se agora indivíduos com visões de mundo e valores diversos”. E sobre a variedade de valores e os questionamentos sobre a natureza humana, que não garante uma segurança negocial e jurídica, o mesmo autor continua considerando que “O dissenso em relação aos valores fez com que estes fossem relegados à esfera privada, tornando todo juízo avaliativo apenas a expressão de uma preferência subjetiva”.[59]

O Direito se apresenta, então, como um fenômeno social, produzido pela sociedade e não pelo Estado. Com a formação do Estado Moderno, este concentra em si todos os poderes e, fundamentalmente, o de criar o Direito.

Nessa travessia de eras e costumes, é exigido que a lei possua força, e uma vez que emana do Estado, esta não precisa ser a mais justa, basta ser respeitada.

O Estado passa a monopolizar o Direito e a partir de então, o sentido de justo passa à se desligar do Direito, ou, na verdade, passa a não ser requisito essencial deste. Assim, “o Estado Absolutista, que monopoliza a produção jurídica por meio da legislação, é a resposta institucional às incertezas da sociedade de mercado emergente.”[60]

Um questionamento, todavia, começa a se formar nas mentes daquela época: o Estado Moderno nos moldes absolutistas é eficiente para garantir as liberdades entre os indivíduos, uma vez que garantias não há contra o próprio Estado? Ele cria as leis e obriga os homens a cumpri-las, mas ele, todavia, a quem está subordinado?

O seu poder era um risco para o mercado (burguês), que ficava inseguro diante de um Estado que poderia utilizar seu poder para coagir a acumulação de propriedade e a troca de mercadorias. Assim, com muita luta os burgueses questionaram, e lograram êxito, criaram, a duras penas, o Estado Liberal.

Para Barzotto, no Estado Liberal, o valor dado à segurança alcança um patamar superior àquele realizado pelo Estado Absolutista. Neste último, o Estado fornece segurança contra a ação dos outros indivíduos. No Estado Liberal a ordem jurídica garante a segurança do indivíduo contra a ação do próprio Estado. Isto porque no Estado Liberal, todo poder é competência jurídica”[61]

O que temos à partir de então é um Estado curvado ao Direito: um Estado de Direito. Nesse Estado de Direito, tudo é criada e conduzida exclusivamente pelo crivo das leis, inclusive a própria lei.

Pouco importa a pluralidade de noções de certo ou errado, ou o que é justiça para um ou para outro; o que importa é o que a lei diz que é certo ou errado. Isso é o justo. Isso traz certeza. “É esse Direito que será tematizado pelo positivismo, movimento jusfilosófico que surge juntamente com o Estado Liberal, no século XIX, e tem como seus representantes mais autorizados (…) Kelsen, Ross e Hart.”[62]

Hans Kelsen é o maior expoente, ou pelo menos, o mais conhecido pensador desta doutrina e merecerá especial atenção na presente monografia.

A doutrina positivista jurídica chega, como mencionado, para dar uma maior segurança e tentar construir um modelo de Direito que fosse isento as incertezas derivadas do pluralismo axiológico e da imprevisibilidade gerada pelo arbítrio estatal.[63]

O Positivismo Jurídico, em linhas gerais, pode ser entendido da seguinte forma: Só é lei aquela criada pelo homem e colocada coercitivamente por um Estado legitimado para tanto.[64]“O positivismo jurídico pretende limitar o seu conhecimento e o conseqüente trabalho do jurista à perspectiva lógica, ao trabalho puramente analítico-descritivo, privando o jurista e o juiz da indispensável valorização da ordem jurídica e, por conseguinte, de seu ajuizamento. As mudanças sobrevindas na ordem jurídica tornam-se moralmente indiferentes”[65]

Todavia, não é crível a concepção de um modelo de Direito, de um modelo de sociedade onde o homem não é o ponto central de preocupação. Existem valores importantes axiológicos que devem ser levados em consideração, como a natureza humana que é volátil e pouco confiável. Não é uma tarefa fácil, mais digna de ser buscada, como Kelsen, um brilhante pensador que ousou, acertou em grande parte e não pode prever alguns males causados, não somente por sua doutrina, mas por sua corrente. É necessário salientar que Kelsen é valorosa para o Direito, sua teoria não é perfeita, como nenhuma outra, aliás.

Oportuno o comentário de Bobbio, pois, para ele “o positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do Direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais”. [66]

Como fora concebido, com base em um modelo moderno de ciência, e todas as características que se pretendeu dar ao Direito, nos moldes teóricos do positivismo jurídico com a finalidade de torná-lo ciência, se guiaram nas peculiaridades das ciências chamadas de brutas e, conseqüentemente, o positivismo jurídico pretendeu conceber o Direito como uma ciência baseada na experiência, aliás, a física também é assim.

Existem duas peculiaridades no positivismo jurídico que constituem uma problemática de difícil solução deste modelo, qual seja: a abordagem avalorativa do Direito e seu modelo como ciência.

Pois bem, uma abordagem avalorativa do Direito, é incompatível com a própria essência de Direito, pois a ciência afasta da esfera os juízos de valor, porque deseja ser um conhecimento genuinamente objetivo da realidade, enquanto os juízos em questão são subjetivos e conseqüentemente contrários à exigência da objetividade.[67]

O positivismo jurídico buscou tornar o Direito uma ciência dando-lhe uma característica que hoje é discutida. Se o empirismo absoluto é insuficiente para explicar os fenômenos naturais, não é sensato aplicar o método ao Direito que, por essência, envolve problemas morais.

A segunda problemática trata é quanto ao método da ciência jurídica. As teorias jurídicas procuraram se espelhar nas concepções gerais de ciência, modelos de conhecimento científico, que derivam em grande parte das teorias de ciências naturais, entretanto, uma análise histórica mostraria que as relações entre as teorias de ciências naturais e as teorias da ciência jurídica seguiram quase sempre o mesmo curso, assumindo a ciência jurídica uma atitude de aceitação passiva e integral dos conceitos não científicos e critérios metodológicos originariamente idealizados pelas ciências naturais causando catástrofes ao homem, pois ela não observa, não analisa. Ela molda.

O professor Miguel Reale leciona:

“A falha do positivismo começa quando pensa atingir a síntese cinetífica, aceitando os resultados das ciências como ponto de partida. Além da necessidade já assentada de um critério de valor para ordenar as explicações parciais do real, acresce que os resultados mesmos são suscetíveis de dúvida, pondo o problema de sua validade intrínseca. Todos os resultados que a ciência nos oferece serão sempre válidos? Quantas e quantas vezes a ciência não nos apresenta conclusões provisórias, precárias e, até mesmo, precipitadas!”[68]

Assim, a segunda metade do século passado é marcada por uma preocupação valores, que devem ser levados em consideração na ordem jurídica. Constituições são criadas dentro dos mais nobres valores do homem e o Mundo passa a ter medo de si mesmo, pois, um sistema que considera somente o conteúdo da norma e não a justiça nela inserida causa exatamente o oposto do que propõe: a insegurança.

A formulação proposta pelo positivismo jurídico sofre pesadas críticas após a Segunda Grande Guerra, onde se passa a defender a relevância dos Direitos humanos e dos Direitos fundamentais na aplicação do Direito. Se concluiu que o positivismo jurídico “nega a existência de juízos de valor, pois se prende exclusivamente aos fenômenos que podem ser observados (…). Desse modo, a lei é guindada à posição de valor único”.[69]

Ao que parece, o mito chamado positivismo jurídico vem perdendo espaço para a aplicação de valores que estão incrustados em princípios.

A ciência jurídica de Hans Kelsen

Hans Kelsen nasceu em Praga, em 1881 e faleceu em 1973, aos 92 anos. Autor de mais de 1.200 trabalhos jurídicos, mais de 600 publicados, incluídas as obras, traduções e reimpressões. Teórico de Direito, filósofo e teórico do Estado. Autor intelectual da Constituição republicada austríaca.

Magistrado por nove anos da Corte Constitucional da Áustria (1921-1930), com a vida cercada de experiências difíceis que marcaram de modo geral a intelectualidade judaica, desde o início do século, na Áustria e na Alemanha; professor de extraordinários méritos.

Exilou-se, com o advento do nazismo, nos Estados Unidos, permanecendo até a sua morte, em 19 de abril de 1973. Tradução de sua obra Teoria Pura do Direito, lançada em 1934, em todas as línguas modernas.

Lecionou na Universidade de Viena, antes e depois da queda da dupla monarquia (Áustria-Hungria), desde 1917 até 1930. Depois, dirigiu-se a Colônia, onde permaneceu até 1933, quando, com o advento do governo nacional-socialista na Alemanha, foi expulso da Universidade. Foi então para Genebra e dali para os Estados Unidos, onde professou nas Universidades de Harvard e Berkeley.

Hans Kelsen não foi o único filósofo do Direito que pretendeu isolar o Direito da moral e da política, ou seja, formular uma teoria para o Direito que fosse livre de qualquer presença em seu conteúdo de traços da moral ou da política. Mas foi, sem dúvida, o maior expoente desta Escola[70].

Para os juspositivistas em geral, e especialmente para Kelsen, uma ciência do Direito precisa de uma teoria que seja capaz de desvincular-se de qualquer elemento que seja estranho ao Direito, que seja capaz de “expurgar de si toda a referência que não seja estritamente jurídica. O extra-jurídico, nesta concepção, está relegado aos limites exteriores da Ciência do Direito. Para tanto, Kelsen erige a Teoria Pura em um sistema auto-referente, excluindo dele quaisquer considerações não normativas”[71].

O entendimento de Venosa é interessante, pois parte do marco inicial do trabalho dos juspositivistas, ao afirmar que existe um afastamento da criação jurídica de qualquer moral axiológica e não normatizada, pois a norma jurídica é valida e eficaz, ou seja, pode ser aplicada, diferentemente da moral, dos valores e da política.[72]

Kelsen tentou criar um objeto para a ciência jurídica, e possuía como enfoque principal a normatividade. Pretendeu analisar o Direito como norma, sem valores naturais ou sobrenaturais. Ou seja, a norma é considerada como o objeto da ciência do Direito.

Assim, faz-se necessário analisar o conceito de norma de Hans Kelsen (neste capítulo, somente uma breve descrição para um aprofundamento no capitulo seguinte) para entender o porque de sua inspiração ser usada pelos regimes totalitários como o Nazismo, para legitimar seus censuráveis atos.

A norma jurídica é um dever-ser e o ato humano ao qual ela atribui significado é um ser e esse ato será conforme o Direito se coincidir, em seu conteúdo, com o conteúdo da norma, sendo que o conteúdo da norma pode ser um comandar, um permitir e um conferir competência. Uma eventual divergência entre o ato e o conteúdo da norma implica em uma sanção socialmente organizada, não cabendo qualquer discussão quanto ao conteúdo axiológico que a preenche.[73]

Kelsen refuta a premissa de que uma ordem social moral é um Direito com força coativa capaz de obter uma determinada conduta humana. A validade de uma ordem jurídica positivada independe da moral e a verdadeira validade da norma depende sim de outra norma imediatamente superior. Não cabe, no sistema de Kelsen atrelar valores a uma norma para dar-lhe eficácia. Somente é necessário que sua validade seja em acordo com o sistema que a criou, assim, a moral não é o mais relevante. Relevante é a forma como foi concebida e é justamente isso que é contestado nos tempos atuais.

Neste sentido Hans Kelsen:

“A pretensão de distinguir Direito e Moral, Direito e Justiça, sob o pressuposto de uma teoria relativa dos valores, apenas significa que, quando uma ordem jurídica é valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a relação entre a ordem jurídica e um dos vários sistemas de Moral, e não a relação entre aquela e a Moral. A ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justificar, quer através de uma Moral absoluta, quer através de uma Moral relativa, a ordem normativa que lhe compete, tão-somente, conhecer e descrever”.[74]

Ao tentar criar um a Ciência para o Direito, Hans Kelsen, procurou retirar do Direito o que não fosse estritamente criação legislativa, ou assemelhada. Criou um objeto para análise, bem delimitado, e afastou-se do jusnaturalismo definitivamente, ou assim desejou.

Como afirma Barzotto: “A validade de uma norma não está ligada, portanto, a uma conformidade com elementos de natureza ética ou metafísica, mas vincula-se a um procedimento específico de produção de normas”.[75]

Kelsen acredita não ter relevância científica o pensamento sobre o que é justo ou injusto, contudo essa afirmativa extremamente perigosa, por isso, “uma teoria do Direito positivista, isto é, realista, não afirma (…) que não haja qualquer justiça, mas que de fato se pressupõem muitas normas de justiça, diferentes uma das outras e possivelmente contraditórias entre si“.[76]

Continuando, e entrando no campo da validade da norma, a teoria estuda propõe que uma norma é existe e é válida, quando pertence a um ordenamento e é obrigatória (justa ou não, isso pouco importa). Uma vez que obedece, ou foi produzida de acordo com uma outra norma superior, gera uma cadeia de validade, culminando em uma última, que por sua vez, não recebe a sua validade de nenhuma outra.[77]

A natureza humana de Adolf Hitler condicionou muita das manobras legais (e muitos extralegais, admite-se) do regime totalitário nazista. Procurou pelos mais diversos meios e de forma sistemática, acabar, principalmente, com a população semita.

Ele compreendeu que seu regime não poderia prosperar senão amparado por leis. Uma vez que o regime totalitário possuía inicialmente “aceitação” internacional, pois seu poder não derivou de um golpe de estado. O Fuhrer procurou, de forma astuciosa, ir minando aos poucos os Direitos do povo judeu.

Para Paul Johnson “Hitler expressava-se de duas formas de violência a serem usadas contra o judeu: a violência espontânea, altamente emocional, descontrolada, (…) e a violência moderada, sistemática, legal e regulamentada do Estado, expressa pela lei e pela força policial (…) a medida que Hitler se aproximava de seu posto e ficava mais adepto das táticas necessárias para garanti-lo, empurrava o elemento emocional para o segundo plano e ressaltava o legal”. (grifou-se)[78]

Continuando a tratar da validade da norma jurídica, ela esta sujeita, em primeira instância, a sua relação com a norma fundamental, da competência da autoridade que a editou, do mínimo de eficácia, e da eficácia global.[79]

A norma jurídica “(…) não perde a sua validade quando apenas não é eficaz em casos particulares, isto é, não é observada ou aplicada, embora deva ser observada e aplicada”.[80]

A ineficácia total da norma compromete sua validade. Mesmo que vigência e eficácia sejam conceitos diferentes, “guardam certa relação entre si. Uma norma que não apresenta um mínimo de eficácia não poderá ser considerada vigente”. [81]

Como, no entanto, é possível ao homem e à sociedade, cujo sentido de justiça se perde dia-a-dia, sobreviver com um Direito assim? Isso explica, talvez, a razão que os princípios morais do Direito natural transformaram-se em Direito positivo em nossa Constituição.

Venosa apud A. Santos Justo entende que é por isso que o positivismo jurídico não se sustenta, a falta de conteúdo axiológico e sua neutralidade científica são uma experiência dolorosa, sendo conhecido como o pior abuso do pensamento jurídico que se conhece na história do Direito, principalmente no Direito Alemão.[82]

A teoria de Hans Kelsen tinha escopo altruísta, e de forma alguma agiu diretamente para o implemento de regimes autoritários. Somente não considerou com o peso correto a natureza humana. De certa forma, até considerava o homem propenso a buscar apenas a satisfação de interesses pessoais, mas achava que o estabelecimento de uma ordem social não alteraria tal realidade natural, sendo “necessário que as conseqüências, normativamente estabelecidas para as condutas indesejadas, levem o homem a considerar menos vantajoso, sob o seu individual ponto de vista, a transgressão à norma (…) Por isso, o Direito só pode ser entendido como uma ordem social coativa, impositiva de sanções”.[83]

Outro ponto interessante da teoria kelseniana diz respeito a norma fundamental: Toda e qualquer norma só será considerada jurídica e legítima se for estabelecida em conformidade com os comandos que emanam da norma fundamental.

No sistema de Kelsen a norma fundamental possui relevância incontestável, pois partem dela e a ela se reportam todas as normas jurídicas que o compõem, independentemente do nível em que se encontram na sua estrutura. Ela se apresenta como fundamento de legitimidade do sistema jurídico, permitindo que cheguemos ao fundamento último de validade.[84]

A própria Constituição busca seu fundamento nela, que é uma norma hipotética, fruto do pensamento, que determinaria que todos devem obedecer à Constituição.

Mas a indagação da validade da própria norma fundamental é tema que merece atenção. Ora, se todas as normas precisam, necessariamente, buscar sua validade em outra norma hierarquicamente superior, qual é a norma que validou a norma fundamental. A solução dada por Kelsen foi a de criar a norma hipotética fundamental. Um pressuposto formal, ou uma abstração.

Segundo Fabio U. Coelho, a Norma hipotética fundamental é a categoria kelsiana criada para solucionar a questão do fundamento último de validade das normas jurídicas.[85]

A norma que for criada de acordo com a forma, com o processo legislativo previsto na Constituição, teria validade independente de ser justa ou não, pois não cabe a ciência do Direito, como exaustivamente exposto, tais valorações, segundo o filósofo.

Para Barzotto, “a norma fundamental é um dos mais importantes conceitos kelsenianos. Ela tem uma dupla função em Kelsen. A primeira, de ordem epistemológica: ela é a condição lógico-transcedental de possibilidade do conhecimento jurídico. É uma hipótese necessária a uma ciência do Direito de corte positivista. A segunda, ontológica: a norma fundamental é necessária para fundar a validade do ordenamento jurídico.”[86]

A Teoria Pura mostra o Direito como uma ordem com força coativa, sendo que a norma fundamental hipotética exige a obediência aos editores da primeira constituição histórica, caso isso não ocorra, ocorre a revolução na ordem jurídica. A revolução jurídica do ordenamento é mais do que armas. Representa a legitimação pela força do novo sistema posto pelo novo em detrimento a norma fundamental constitucional antiga.[87]

Todavia, a despeito de pesquisar o objeto da Ciência do Direito, a norma, e refutar toda e qualquer abstração, Kelsen, sob pena de não levar sua doutrina ao naufrágio, estabelece o limite de fundamentação em uma norma que não foi criada, mas foi pensada. Tal norma se difere em pouco do Direito natural (metafísico), que também é, de certa forma, uma abstração.

A Teoria Pura de Hans Kelsen é magnífica, pois rica em detalhes, por ser extremamente cuidadoso o seu autor. Não se refuta seja ultrapassada, de forma alguma. Tal construção tem ajudado a estrutura de diversos Estados no Século passado e no presente. Todavia, admite-se que sua construção não fora concebida com todos os fatores que a deveriam acompanhar.  Assim, é necessário completá-la.

A sociedade não é um organismo no sentido biológico do termo, mas é extremamente peculiar e está sempre em movimento. O Direito necessita ser uma ferramenta de fomentação do bem estar comum e nunca uma faca de dois gumes. Neste sentido, crê-se que a Teoria Pura do Direito, não obstante o brilhante Autor tenha se esforçado para solidificar seus ensinamentos, pôde sim, referendar muitas atrocidades praticadas pelo homem, todavia, sem deixar de ser leitura obrigatória para o estudante e para o operador do direito.

A norma de Hans Kelsen

Kelsen destacou que para se chegar a uma definição de Direito, o que não é fácil, é necessário saber, primeiramente, o que é uma norma.[88]

Existem diversas espécies de normas, como a morais, lógicas, éticas e de direito, sendo a palavra norma no direito que remete à Ciência do Direito, sendo seu objeto.

A norma jurídica representa a categoria fundamental da Teoria Pura, que a eleva a objeto da Ciência do Direito. Expressando um dever-ser, a norma traduz a conduta que um indivíduo deve assumir em determinadas circunstâncias, assim “a norma é a expressão da idéia de que algo deve ocorrer e, em especial, de que um individuo deve conduzir de certa maneira”.[89]

É necessário tecer uma explanação sobre o dualismo do ser e dever-ser. Tais situações são distintas.

Para Kelsen, as normas são o dever ser, e não o ser.

“Um ser pode corresponder a um dever-ser, o que significa que algo pode ser da maneira como deve ser. Afirma-se, por outro lado, que o dever-ser é dirigido a um ser. A expressão um ser corresponde a um dever-ser não é inteiramente correta, pois não é o ser que corresponde ao dever-ser, mas é aquele algo, que por um lado é, que corresponde àquele algo, que, por outro lado, deve ser e que, figurativamente, pode ser designado como conteúdo do ser ou como conteúdo do dever-ser”.[90]

Continuando, há situações que ocorrem em nosso cotidiano que não precisam de amparo legal para possuir alguma efeito. O papel da norma passa a ser então o de dar juridicidade às condutas, incluindo aí os contratos celebrados. É justamente aí que reside o dever-ser que Kelsen menciona. Se um ato deve possuir determinado modelo a ser seguido por determinação de uma norma, esse ato é jurídico. A importância da norma é tamanha, que a sua própria criação, ou seja, o processo legislativo deve amparar-se em procedimento pré-estabelecido em norma anterior.

Neste sentido, Barzotto: “O que torna objetivo, em termos jurídicos, o sentido subjetivo de um ato de vontade é a existência de uma norma jurídica que preveja esse fato e lhe atribua efeitos jurídicos”[91]

Embora produzida por um ato de vontade, a norma não se confunde com ela e nem tem sua existência dela dependente. Mesmo que o autor na norma já tenha falecido, a norma pode muito bem continuar a existir, pelo fato de não ser natural sua existência.

Tércio Sampaio Ferraz, ao comentar a obra de Kelsen na introdução do livro de autoria de Fabio Ulhoa Coelho, diz que as normas possuem como condição especifica de existência, a sua validade e diz que para que uma norma valha, a vontade do autor não é fundamental.[92]

Kelsen considera o homem inclinado a perseguir suas satisfações egoístas, e mesmo que se estabeleça uma ordem social, isso não altera este fato, que é natural, assim é “necessário que as conseqüências, normativamente estabelecidas para as condutas indesejadas, levem o homem a considerar menos vantajoso, sob o seu individual ponto de vista, a transgressão à norma. Por isso, o Direito só pode ser entendido como uma ordem social coativa, impositiva de sanções”[93], sendo que a pessoa deva se comportar de acordo oposta daquela posta na norma.

O delito acontece quando uma ação (ou omissão) é oposta à ao mandamento da norma, ou da ordem jurídica, e a coação possui o caráter de sanção como conseqüência do ato ilícito que advenha de uma ação ou omissão, fazendo nascer o dever jurídico de indenizar quem sofreu o ilícito.[94]

Todavia Hans Kelsen faz uma ressalva:

“A sanção não é em si mesma um dever – ela pode ser estatuída como tal, porém, não tem necessariamente de o ser -, mas é o ato coercitivo que uma norma liga a uma determinada conduta cuja conduta oposta é, desse modo, juridicamente prescrita, constituindo conteúdo de um dever jurídico. Também a responsabilidade não é um dever, mas a relação do indivíduo contra o qual o ato coercitivo é dirigido com o delito por ele ou por outrem cometido. O dever é a omissão do delito por parte do indivíduo cuja conduta forma o delito”[95]

Kegel analisa, na teoria Pura do Direito o conceito de sanção e norma da forna que segue:

“o conceito de sanção opera como uma categoria lógica, da qual se deduzem os demais conceitos, como de ato ilícito, dever jurídico e responsabilidade que integram o sistema. Neste sentido, e sob a perspectiva da estática jurídica, a norma jurídica assenta sob a categoria da sanção, da qual derivam logicamente os demais conceitos, outorgando unidade e pureza metodológica à ciência jurídica”. A seguir, a escoliasta ministra a idéia de que existe um monopólio da coação por parte da comunidade jurídica, já que autoriza a coação aos indivíduos de conduta indesejada. Com isso, algumas características da sanção em Kelsen podem ser discernidas: primo, distinção entre o ato de sancionar da coação pura e simples; secundo, a sanção é sempre a conseqüência de uma determinada conduta humana, pelo que os atos de coação destinados a loucos ou a portadores de doenças contagiosas não possuem o caráter de sanção, pois estes indivíduos não podem controlar os fatos que motivaram a coação; tertio, distinção entre sanção penal e civil: pena e execução forçada.”[96]

Na visão de Fabio Ulhoa Coelho, a estrutura das normas jurídicas são essencialmente de proibição por descreverem como antecedente a conduta reconhecida como ilícita, mas como conseqüente a punição. Para ele, Kelsen enfrentou a questão da generalização das normas da seguinte maneira: como poderiam ser proibitórias aquelas normas que obrigam e não proíbem? E as que geram permissões? E as que só definem padrões? As respostas foram: Qualquer quer seja a proibição ela somente será uma sanção quando obriga, ou seja, realmente é uma sanção a proibição. Quanto à questão referente às normas que permitem, existe a distinção da permissão negativa e da permissão positiva, a primeira acontece quando não existe proibição e a segunda quando há um limite nas normas proibitórias.[97]

Kelsen separa norma jurídica de proposição jurídica, sendo a proposição uma abstração, pelo qual a Ciência do Direito apresenta seu objeto. A proposição jurídica, quando emana da doutrina possui natureza meramente descritiva, pois uma vez ocorrida a conduta prescrita na lei, deve ser aplicada a sanção também já estipulada pela norma. O conjunto de normas jurídicas, a ordem em vigor, não tem lógica interna.

Neste sentido Paulo Nader comenta que “a norma jurídica, pela nova versão da teoria, seria um mandamento, um imperativo. Aqui radica uma das grandes alterações promovidas pela segunda edição da obra Teoria Pura do Direito, visto que na anterior Kelsen sustentou a tese de que a norma jurídica apresentava estrutura lógica de um juízo hipotético. Para o teórico, a norma conteria a determinação de uma conduta, a proposição, o seu enunciado. Alem de impor o comportamento, as normas concedem permissão e atribuem competência.” [98]

A norma jurídica, não procura ensinar, apenas dispõe sobre uma certa  conduta. As proposições, ao contrário, orientam, ao exercerem função de conhecimento. Embora não constitua parte essencial conhecer o direito é parte da rotina dos órgãos jurídicos e a aplicação do direito pelo poder judiciário, pressupõe que conhece as normas jurídicas, da mesma forma, o próprio legislador precisa conhecimento prévio do Direito.[99]

À Ciência do Direito, Kelsen reconheceu atividade criadora, pois as normas não chegam a formar a ordem jurídica, revelando-se indispensável a tarefa de sistematização, que se efetiva pela Ciência do Direito.  Enquanto as descrições cientificas não vinculam, não estabelecem direito e deveres e são passiveis de enganos e de acertos, as normas jurídicas determinam a conduta, impõem deveres e atribuem direitos e podem ser qualificadas apenas como validas ou invalidas e não como verídicas ou inverídicas.[100]

Kelsen considerou fundamental para o direito positivo a chamada norma jurídica primaria, que definia a conduta, prescrevendo a sanção correspondente. A conduta foi dada como requisito da sanção. As normas penais seguem esse modelo, por ex. Matar alguém: Pena X anos. Do modo contrario, a norma podia expressar a conduta que era socialmente exigida e para esta hipótese íamos ter a chamada norma jurídica secundária. Esta seria dispensável, uma vez que o que realmente importava era a indicação do ilícito e da sanção que lhe correspondia. Esta sim, considerada o elemento essencial. A norma que orienta o comportamento e se abstém de prever sanção não configurava norma jurídica. [101]

A Ciência do Direito trabalhava com as duas modalidades de norma, mas a secundária era considerada supérflua. Todavia, ao conceber o direito como uma ordem coativa, Kelsen reconhece a identidade do teor da norma primária com o da secundária e assim, haveria coincidência entre a norma que prescreveria a sanção para a hipótese de não prestação de serviço militar e a que determina tal serviço, por exemplo. [102]

Para Kelsen, pela natureza do fundamento de validade as normas pertecem ao sistema o estático ou ao dinâmico. “Neste contexto, a sanção, o ilícito, o dever, a responsabilidade, direitos subjetivos, capacidade, pessoa jurídica, etc.; e os compreendidos na teoria dinâmica do direito são a validade, a unidade lógica da ordem jurídica, o fundamento último do direito, as lacunas, etc.”[103]

O sistema de normas jurídicas possuem um caráter dinâmico, e não vale porque tem um determinado conteúdo que pode ser pelas vias de um raciocínio lógico de uma norma fundamental que é pressuposta, mas sim ” porque é criada por uma forma determinada – em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela à ordem jurídica cujas normas são criadas de conformidade com esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito. Não há qualquer conduta humana que, como tal, por força do seu conteúdo, esteja excluída de ser conteúdo de uma norma jurídica” [104]

Uma norma será valida se estiver de acordo com a norma fundamental e possuir o mínimo de eficácia, como já salientado no capítulo anterior. É incorreto pretender, que a vigência não tenha qualquer relação com a eficácia. Todavia há existem jurídicas que não são por um tempo ou em dada circunstância não são observadas, mas mesmo assim não são invalidadas. Assim “a ineficácia episódica ou temporária não compromete a vigência de uma norma jurídica em particular” [105] Sob a ótica de Fábio Ulhoa Coelho, a validade da norma jurídica está adstrita a três hipóteses, primeiramente a competência da autoridade que editou, segundo, que tenha, o mínimo de eficácia, e por terceiro a eficácia global.

Kelsen tem que uma ordem jurídica é tida como válida quando suas normas são, em uma consideração global, eficazes, ou seja, são realmente observadas e aplicadas.  A norma jurídica “singular não perde a sua validade quando apenas não é eficaz em casos particulares, isto é, não é observada ou aplicada, embora deva ser observada e aplicada”[106]

Para Kelsen, o Direito não é uma única norma, mas um sistema de normas e o caráter jurídico desta se dá por sua dependência de existência de um ordenamento jurídico que lhe dê validade. “Uma norma pertence a um ordenamento jurídico por ter sido produzida segundo o procedimento previsto em outra norma, e não pelo fato de ter sido derivada logicamente desta. Quando a norma veio à existência segundo os modos autorizados pelo ordenamento, dizemos que a norma é válida”.[107]

Um ordenamento válido representa um sistema de normas, ligadas através da norma fundamental, pela qual se obtém a validade de todas as demais.

A norma possui força coercitiva dada pelo Estado de que ela emana. Uma vez que a norma é valida e eficaz, as condutas que se amoldem à ela devem ser praticadas exatamente na forma que ela prescreve. Uma norma é norma, não pela moral dos cidadãos, mas por seu caráter obrigatório e vinculante.

O artigo 2º, inciso I, da Lei da Cidadania do Reich (uma das leis de Nuremberg), de 15/09/1935 é um excelente exemplo de norma vazia de Kelsen. Ela fora produzida através do devido processo legal, por um Estado validado para tanto e com força coercitiva para garantir seu cumprimento.

Artigo 2º, I : “Um cidadão do Reich é aquele sujeito que é alemão ou que é de sangue alemão e que provar, com sua conduta, que deseja servir fielmente ao povo alemão do Reich”[108]

Venosa apud Friedrich lamenta que “ao aceitarem a legislação dessas ditaduras totalitárias, quer fascistas, quer comunistas, como forma de Direito, os positivistas se perderam. Proclamar que uma lei é uma norma, só porque Hitler assim o quis, viola o mais elementar senso de Direito”.[109]

Lei da cidadania do Reich

Primeiramente é necessário ressaltar que o regime totalitário nazista de Hitler não chegou ao poder através de um golpe de Estado, mas foi nomeado legalmente pelo presidente eleito. Embora motivado por chantagens e ameaças, o ato de o presidente Hindenburg de empossar Hitler não feriu a Constituição do país.[110]

Renato Mocellin nos conta um pouco mais sobre tomada e ascensão ao poder de Adolf Hitler:

“Os nazistas queriam o controle total do poder e precisavam de um motivo para implantar a ditadura. Optaram por fabricá-lo, incendiando o Parlamento e acusando os comunistas do crime. O povo alemão acreditou devido à eficiente propaganda do partido. O incêndio do parlamento ocorreu na noite de 27 de fevereiro de 1933 e com o argumento de que a estabilidade do país estava em perigo, os nazistas intensificaram a perseguição a seus adversários. A sede do partido Comunista foi invadida e alguns de seus militantes, assassinados. Outros quatro  mil opositores do governo acabaram presos.”[111]

Aos poucos, um novo aparato legal começou a ser implementado, intensificado prática repressiva. Todos os partidos com exceção do nazista foram dissolvidos, os governos estaduais abolidos, a polícia e as universidades expurgadas. Os funcionários públicos tiveram que provar que eram leais e que não eram judeus. Aí começou a promulgação de leis para o aperfeiçoamento da raça ariana, a autorização de esterilização de pessoas defeituosas. O governo liderou um boicote a empresas judaicas e encorajou a queima de livros.[112]

Em 1934, o presidente Hidenburg faleceu e segundo uma lei aprovada no dia anterior à sua morte, o cargo seria ocupado por Hitler e com a oposição enfraquecida e acuada pelos atos de violência, Hitler assumiu do poder e implantou o regime nazista preocupando-se em dar ao processo a maior legalidade possível (na verdade, uma aparência), conseguindo receber do parlamento uma lei de plenos poderes. Convocou, também, um plebiscito para aprovar o novo regime, no qual obteve apoio de 90 % do eleitorado. Assim nasceu o Terceiro Reich.[113]

A Constituiçao vigente à época era a Constituiçao de Weimar que em seu artigo 48 possibilitou alguns dos atos praticados pelo III Reich sob o comando de Hitler, como a restrição dos direitos funtamentais, como segue:

 “Artigo 48: Caso a segurança e a ordem públicas sejam seriamente  perturbadas ou feridas no Reich alemão, o presidente do Reich deve tomar as medidas necessárias para restabelecer a segurança e a ordem públicas, com ajuda se necessário das Forças Armadas. Para este fim ele deve total ou parcialmente suspender os Direitos fundamentais definidos nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124, and 153.”[114]

Quando do inicio da Segunda Guerra Mundial Hitler espalhou o terror por pela Europa e seis milhões de judeus morreram nos campos de concentração e de extermínio, vítimas dos trabalhos forçados, da subalimentação, de experiências médicas cruéis, ou de fuzilamento e envenenamento em câmaras de gás.[115] É importante lembrar que os judeus não foram os únicos perseguidos, pois ciganos, eslavos, homossexuais e dissidentes políticos também foram perseguidos, mas nunca como os judeus.

Neste sentido, importante o ensinamento do professor Mocellin:

“O anti-semitismo era uma das características mais fortes do nazismo. A perseguição aos judeus não era uma novidade, pois havia muito tempo eles eram discriminados na Europa. Sua imagem era, freqüentemente associada à posse de altas somas de dinheiro. Por isso, eram vistos como desonestos. Essa imagem falsa e preconceituosa dos judeus acabou gerando, entre os nazistas, uma verdadeira histeria anti-semita.”[116]

Uma verdadeira política de perseguição aos judeus foi, aos poucos, colocada em prática. Pelas Leis de Nuremberg de 1935, todos os indivíduos judeus foram privados de seus direitos, a fim de preservar a pureza do sangue alemão.

O conteúdo das normas a serem editadas durante a vigência do regime  nazista foi sintetizada na frase que Adolf Hitler proferiu ao major Josef Hell em 1922: “A aniquilação dos judeus será minha primeira e principal tarefa”[117]

Desta feita, em todas as áreas do Direito Alemão da época foram editadas normas com conteúdos raciais, o Direito laboral é outro exemplo (sem aprofundamento, infelizmente), onde os judeus foram excluídos das disposições de proteção das leis, sendo abolido o pagamento de dias trabalhados nos feriados e não possuíam direito à férias. Todos os Direitos do trabalho foram retirados e um outro código trabalhista fora criado onde era permitido, por exemplo, aos empregadores alemães fazer jovens judeus de quatorze anos trabalharem por horas sem fins e eram “privados de usar roupa protetora, soldadores de óculos e proteção de luvas”.[118]

O Estado Alemão procurou tornar os judeus apátridas, retirando-lhes todo e qualquer Direito político. O fez de forma progressiva, de forma sistemática e calculada. “Arranjava para que fossem destituídos da cidadania alemã, inclusive o Direito de manter cargos públicos e de voto; os judeus se tornariam hóspedes”.[119] “Um dos aspectos surpreendentes da nossa experiência com os apátridas que podem beneficiar-se legalmente com a perpetração de um crime é o fato de que parece mais fácil privar da legalidade uma pessoa completamente inocente do que alguém que tenha cometido um crime”[120]

Pois bem, para exemplificarmos uma norma perfeita do ponto de vista juspositivista, especialmente de Hans Kelsen, mas trágica do ponto de vista fático, trataremos da Lei de Cidadania do Reich, que faz parte das chamadas Leis de Nuremberg. Na verdade elas são duas: A lei da cidadania do reich e a lei para a proteção do sangue e honra alemã, ambas criadas em 15 de setembro de 1935, pelo Parlamento alemão. A primeira colocava os judeus como cidadãos de segunda classe e a segunda proibia o matrimonio entre judeus e arianos.[121]

Os artigos da norma intitulada Lei da Cidadania do Reich serão transcritos a seguir:

Artigo 1º: I) Um sujeito do Estado é uma pessoa que pertence à união protetora do Reich alemão e que tem obrigações particulares com o Reich.

II) O status de sujeito é adquirido conforme providencias do Reich e lei do Estado de Cidadania.

Artigo 2º: I) Um cidadão do Reich é aquele sujeito  que é alemão ou que é de sangue alemão e que provar, por sua conduta, que deseja servir fielmente ao povo alemão e ao Reich.

II) O Direito de cidadania é conseguido pela concessão dos documentos de cidadania do Reich.

III) Somente o cidadão do Reich desfruta de Direitos políticos completos de acordo com as determinações das leis.

Artigo 3º: O Ministro do Interior do Reich e o substituto do Führer emitirão os decretos legais e administrativos necessários para executar e completar esta lei.

Nuremberg, 15 de setembro de 1935.” [122]

Com a edição das Leis de Nuremberg, o programa de Hitler contra os judeus teve seu início. Os Direitos básicos foram-lhes retirados, sua cidadania alemã deixou de existir e a união entre arianos e judeus fora proibida. Uma cadeia de validade hierárquica foi criada em uma estrutura gigantesca de regulamentos com o intuído de aniquilar os judeus.

As promulgações das leis de Nuremberg retiraram dos judeus a cidadania alemã e os declaram implicitamente como raça inferior e  “a liberdade judaica deixou de existir.”[123]

O entendimento de que não importa qual o conteúdo da norma, para que tenha que ser cumprida, mas a forma como ela fora trazida ao mundo jurídico é o ponto principal do presente trabalho.

O positivismo jurídico de Hans Kelsen foi muito bem utilizado pelo regime nazista, pois, um dos fundamentos de sua teoria  é que o Direito possui natureza de uma ordem coercitiva, pois, quando uma sanção é aplicada a alguém que tenha praticado algum tipo de delito, lhe é emitido uma ordem que pode desde lhe privar de bens em geral, dependendo do sistema de governo que emita a norma.

Neste sentido, Hans Kelsen leciona que “Onde a autoridade que aplica a sanção possui poder adequado, esse caso é apenas excepcional. Uma ordem social que busca efetuar nos indivíduos a conduta desejada através de decretação de tais medidas de coerção é chamada ordem coercitiva.”[124]

E continua:

“Nesse sentido, o Direito é uma ordem coercitiva. Se as ordens sociais, tão extraordinariamente diferentes em seus teores, que prevalecem em diferentes épocas e entre diferentes povos, soa chamadas ordens jurídicas, poder-se-ia supor que está sendo usada uma expressão quase que destituída de significado. O que o chamado Direito dos babilônios antigos poderiam ter em comum com o direito vigente hoje nos Estados Unidos? O que a ordem social de uma tribo negra sob a liderança de um chefe despótico – uma ordem igualmente chamada “Direito” – poderia ter em comum com a constituição da republica suíça? No Entanto há um elemento comum que justifica plenamente essa terminologia e que dá condições à palavra “Direito” de surgir como expressão de um conceito com um significado muito importante em termos sociais (…) a técnica social consiste em obter a conduta social desejada dos homens através da ameaça de uma medida de coerção a ser aplicada em caso de conduta contrária.”[125]

As leis de cunho raciais promulgadas durante o III Reich fizeram que os judeus fossem punidos pelo fato de serem judeus, nada mais do que isso. Logicamente, seus bens também importavam ao regime, mas foi o ódio o conteúdo maior da norma. E se uma norma basicamente é uma coerção ou uma sanção, a união foi perfeita.

Para Kelsen, a moralidade e a Religião buscam o mesmo fim que o Direito, mas só este possui as ferramentas necessárias para a perfeita consecução do objetivo, além de se tratar de um meio social e não um fim em si mesmo. Ele é perfeito para amoldar as condutas, justamente pelo amparo Estatal.

Nas palavras de Hans Kelsen:

“ Direito a Moralidade e a Religião, todos os três proíbem o assassinato. Só que o direito faz isso estabelecendo que, se um homem cometer assassinato, então outro homem, designado pela ordem jurídica, aplicará contra o assassino certa medida de coerção prescrita pela ordem jurídica. A moral  se a exigir: não matarás. E, se um assassino é relegado moralmente ao osrtacismo por seus pares, se vários indivíduos evitam o assassinato não tanto porque desejam evitar a punição do direito, mas a desaprovação moral de seus pares, permanece ainda uma grande diferença: a de que a reação do direito consiste uma medida ed coerção decretada pela ordem e socialmente organizada, ao passo que a reação moral contra a conduta imoral não é nem estabelecida pela moral, nem é, quando estabelecida, socialmente organizada. Nesse aspecto, as normas religiosas encontram-se mais próximas das normas jurídicas do que as normas morais. Pois as normas religiosas ameaçam o assassino com a punição por uma autoridade sobre-humana.”[126]

Kelsen considera o uso da força necessário para se obter a paz e fugir do anarquismo, neste aspecto, o uso da força é limitado ao poder estatal que retira dos cidadãos tais prerrogativas para estabelecer a ordem na sociedade. Assim, os indivíduos precisam consideram menos vantajoso praticarem o ato ilícito.[127]

Hitler procurou disseminar o ódio aos judeus durante seu governo, com propagandas dos mais diversos fins, todavia, isso não é a melhor ferramenta para o extermínio desse povo. É necessário utilizar o Poder Estatal para que seja mais efetiva a realização do seu plano. Por mais que a moral do povo alemão tende-se contra, ou a favor dos judeus, isso não faria muita diferença. Com as leis, existiria a obrigatoriedade de punição do agente representante do Estado.

Mas, para que normas possam ser criadas e serem utilizadas no dia-a-dia sempre é necessário que a mesma esteja em conformidade com a norma superior. O assunto já fora tratado anteriormente, mas é oportuno relembrá-lo, pois, a existência de uma norma que determine a obrigatoriedade de que crianças freqüentem as salas de aula a partir de determinada idade no Brasil só possui validade e eficácia se sua entrada no mundo jurídico aconteceu através dos procedimentos adotados pela nossa Constituição Federal, assim, do mesmo modo, só poderíamos considerar juridicamente válida uma lei que determine retire a cidadania de um determinado grupo étnico se tal norma obedecesse aos mesmo critérios de criação.

Essa a lição de Kelsen, como segue:

“A derivação das normas de uma ordem jurídica a partir da norma fundamental dessa ordem é executada demonstrando-se que as normas particulares foram criadas em conformidade com a norma fundamental. Para a questão de por que certo ato de coerção – por exemplo, o fato de um individuo privar outro de liberdade colocando na cadeia – é uma ato de coerção, a resposta é: porque ele foi prescrito por uma norma individual, por uma decisão individual. Para a questão de por que essa norma individual é valida como parte de uma ordem jurídica definida, a resposta é: porque ela foi criada em conformidade com um estatuto criminal. Esse estatuto, finalmente, recebe sua validade d constituição, já que foi estabelecido pelo órgão competente da maneira que a constituição prescreve.”[128]

É justamente por isso que Hitler procurou dar ares legais ao seu regime. De fato, a estrutura criada pelos nazistas não deixa margens de dúvidas quando sua perfeita situação jurídica do ponto de vista da Ciência do Direito.

Não há como conceber que uma norma seja considerada em conformidade com a justiça, pois a justiça é variável de acordo com os indivíduos ou grupos interessados. Uma conduta será justa, para Kelsen, se estiver em conformidade com a norma posta, com o dever ser sendo que não há normas justas ou injustas, somente válidas ou inválidas.[129]

O próprio Kelsen ensina, sobre o assunto que “desta analise resulta que a proposição que afirma que uma norma do direito positivo ou é justa ou injusta apenas pode significar: quando se pressupõe uma determinada norma de justiça como válida, o ato pelo qual é posta as norma de justiça de uma determinada ordem jurídica positiva, isto é, o ato cujo sentido subjetivo é esta norma, é justo ou injusto conforme corresponda ou não à norma de justiça.”[130]

Restou, pois, explicado a frase que Kelsen proferiu sobre os Regimes Totalitários:  “Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem poder para encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer trabalhos e até matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Podemos condenar com a maior veemência tais medidas, mas o que não podemos é considerá-las como fora da ordem jurídica desses Estados”.[131]

Assim, o fundamento de validade de uma norma é sua relação de subordinação a uma outra hierarquicamente superior e também que seja emanada de uma autoridade competente. A validade das normas, portanto, independe do seu conteúdo.

A Lei de Cidadania do Reich é legítima do ponto de vista kelseniano, uma vez que provém de uma estrutura Estatal que as valida e o regime totalitário de Adolf Hitler agiu sempre dentro da mais estrita legalidade, usando de seus valores para dar conteúdo a suas normas.

A teoria pura do Direito para permanecer científica, eliminou de sua esfera de investigação qualquer menção a juízos de valor, sua preocupação se restringiu às condições de legalidade, validade e conformidade com as normas autorizadoras.

Quando Adolf Hitler atingiu esse pressuposto e consolidou seu poder, iniciaram os ataques sistemáticos contra os judeus. Toda e qualquer classe destes foram alvo de suas investidas. Criou um clima de anti-semitismo na Alemanha para enfurecer a população, criando-se pretextos para a implantação de leis que lhes retirasse a dignidade e bens. O mundo, não pode deixar isso acontecer novamente.

Questionamentos pairam sobre a teoria concebida por Hans Kelsen, todavia, é sobremaneira relevante ressaltar que tal teoria ainda não fora superada por nenhuma outra, nem mesmo igualada. A forma com que seu autor cuidou de esmiuçar cada detalhe, a maneira que procurou deixá-la coesa, lhe afere a condição de grande, grande como poucas na história do Direito.

Entretanto, o homem caminha em busca de uma teoria que lhe proporcione uma proteção ainda maior. Não se fala do Estado, ou da Sociedade, mas de si mesmo. Percebe-se que a natureza humana cria, reiteradamente, situações onde a sua condição como ser pensante superior é colocada em cheque. Vislumbramos no presente capítulo somente um exemplo.

A evolução do pensamento humano não parece possuir um avanço histórico uniforme, antes, sua evolução se dá por evoluções e retrocessos. Hoje, é bem verdade, vislumbramos diversas ocorrências benignas para a humanidade. Percebe-se o indivíduo em si e não mais somente o grupo que ele pertence, como na Idade Média. Mas ainda é muito pouco.

Justamente por isso, a Ciência do Direito proposta por Hans Kelsen pode ser usada para semear o bem, fomentar o crescimento dos povos, diminuir a distância entre ricos e pobres, uma vez que a lei é para todos. Pode, também pode ser utilizada para exterminar pessoas, ser ferramenta de abuso por parte de grupos que detenham o poder, etc. Enfim, é estreitamente ligada à pessoa que detém o poder de manipulação do Estado e criação Legislativa.

A Ciência do Direito de Hans Kelsen, Austríaco, Judeu, ilustre jurista é de um primor metodológico sem precedentes. O horror da Segunda Grande Guerra trouxe questionamentos ao mundo que, ao observar tais atrocidades, utilizaram a mesma teoria deste Judeu para encravar em suas Constituições e em dezenas de tratados internacionais o respeito à pessoa humana como marco inicial na tomada de suas decisões. Assim, a neutralidade proposta por Kelsen realmente funciona, mas necessita ser aperfeiçoada, como todas as outras que lhe antecederam assim também o foram.

Conclusão

A presente monografia tentou com o modo simples, por vezes pueril, característico de um acadêmico esperançoso com o futuro, compreensivo com o passado e intolerante com o presente que uma norma jurídica nem sempre reflete um Direito.

O tema precisa ser aprofundado, e será em um futuro muito próximo, pois não foi possível nestas poucas laudas expressar o sentimento de revolta contra o próprio homem. Explico: Como um ser tão magnífico, tão único, capaz de realizar maravilhas ao seu redor, capaz de amar, de doar-se, pode se entregar tão virilmente ao seu lado sombrio?

Esse dualismo em nossa personalidade vem impedindo uma concepção definitiva do que venha a ser o verdadeiro Direito, de forma que esteja realmente ligado ao sentimento de justiça de todos nós.

É necessário, como operadores do Direito, constantemente se auto-persuadir a buscar sentimentos críticos que promovam mudanças aprazíveis em nossa realidade. É dever do estudante de Direito, do magistrado, do advogado, do promotor, etc.

É nítido em toda a sociedade o sentimento de que não existe justiça! E se isso ocorre é por que os modelos existentes já não atendem aos anseios da população. Creio que é uma situação por demais perigosa, pois o descrédito que o Estado goza já atinge índices alarmantes de insatisfação.

Logicamente, mudanças tão profundas não ocorrem da noite para o dia, mas não devemos nos acomodar, mas sim buscar diariamente os erros, detectá-los, desafiá-los e vencê-los.

Hans Kelsen pode ser considerado um grande jurista, uma grande pessoa, uma pessoa que tentou. Não logrou êxito total, mas influi sobremaneira nos modelos existentes.

Os questionamentos sobre a eficácia da Teoria Pura do Direito brotam, cada vez mais incisivos, com cada vez com mais força, quando é observada sua utilização de forma desumana e mesmo assim valida, legitima e eficaz.

Assim, Venosa afirma que todas as tendências positivistas naufragaram perante esse totalitarismo e as ditaduras. Muitos que anteriormente seguiam exclusivamente a norma positiva como Direito inclinaram-se por reconhecer Direitos dos indivíduos contra governos absolutistas, tiranos caudilhos, títeres, usurpadores, personalistas.[132]

A letra fria da lei, sem condicionantes superiores, é uma faca de dois gumes, e a história demonstra que o falso bem se pode transformar mui rapidamente em claro mal, dependendo de quem o manipula.[133]

A norma ainda decide quem pode viver, existir, quem é superior, ou que raça deve prevalecer. A norma vazia, sem conteúdo, pode ser preenchida sem critérios justos, que ainda será o Direito. Pode proibir a discriminação em virtude de raça, credo, cor ou religião ou ordenar a morte pelos mesmos motivos. Cabe ao Poder que Legisla decidir.

Chorão, assim aborda o saldo do positivismo jurídico:

“A atitude básica do juspositivismo (…) permitiu, enfim, que o Direito se convertesse numa simples técnica nas mãos do Poder, para fins manifestadamente contrários à justiça e ao bem comum. As nefastas conseqüências desse descaminho estão bem à vista dos nossos olhos, não só nos regimes totalitários, mas, inclusivamente, nos regimes democráticos”[134]

Em nossos dias, o sentimento jurídico ainda tem sido alterado pela prática de um positivismo subordinado a determinados grupos. As práticas imorais e opressoras não são um fenômeno do passado, mas do presente. O que fazer então? Acomodar-se?

O Direito é um produto cultural, cuja fonte criativa é exclusivamente o próprio homem[135] e a natureza humana não aceita um Direito insuscetível de ser valorado ou submetido ao aperfeiçoamento.

Kelsen ao tentar criar uma ciência do Direito, procurou isolar um objeto (norma) e avalorou o Direito. Tentou criar uma matemática, ou quem sabe, álgebra jurídica. Devemos aperfeiçoá-la.

Uma abordagem avalorativa do Direito é incompatível com sua a própria essência. A tentativa de definir o Direito como um sistema independente causa uma série de questionamentos. O mais importante é o que diz respeito quanto sua autonomia em relação à moral, se isso é realmente possível.

A tentativa de elaboração de um conceito puro de Direito obrigatoriamente traz uma falsa realidade, pois a realidade é recheada de valores, e retirá-las de qualquer conceito de Direito é criar uma ilusão.

Felizmente, a atualidade é testemunha do renascimento dos grandes ideais, imperando hoje um cada vez mais forte clamor pelos interesses humanos. Na verdade o Direito sempre se influencia por idéias morais, e é interessante, pois, buscar a criação de um modelo que seja visto como um espaço de respeito e fomentação de convivência pacífica entre as pessoas.

Queremos o Direito, tanto quanto justiça. Quem sabe exista realmente um Direito natural? Se não podemos alcançá-los, perfeitas as ponderações positivistas. Mas, e se existir? Talvez nunca saberemos, talvez. Como isso ainda não é uma certeza, é nosso dever buscar alternativas que supram o sentimento de insatisfação existente. É um caminho árduo.

Mas, nunca esqueçamos: toda norma posta deve respeitar a pessoa humana. Sempre. E isso, não é uma alternativa: é uma missão e ponto de partida de qualquer proposta que possamos elaborar.

Informações Sobre o Autor

Wellington Daniel Munhoz

Advogado