Resumo: O tema surgiu a partir de uma realidade crescente no Brasil: o número excessivo de mães solteiras e a possibilidade de suprir as necessidades desse período, tendo em vista que não podem contar com a ajuda dos supostos pais. O ordenamento jurídico traz a obrigação de prestar alimentos à prole, porém não especifica a partir de que momento é devida tal obrigação. Daí a grande importância do projeto de lei 7.376/2006, recentemente aprovado, para esclarecer a obrigação de prestar alimentos desde a concepção.
Palavras-chave: Alimentos; Nascituro; Gravidez.
Abstract: The issue arose from a growing reality in Brazil: the excessive number of single mothers and the opportunity to meet the needs of that period, in order that they can not count on the help of the supposed parents. The legal system has the obligation to provide food to offspring, but does not specify from what point is due this obligation. Hence the great importance of the 7376/2006 draft law, recently approved, to clarify the obligation to provide food from design.
Keywords: Food; Unborn child; Pregnancy.
1. INTRODUÇÃO
Inicialmente tem-se a figura da gestante casada que não possui maiores preocupações em suprir as necessidades financeiras existentes no período de gestação, pois esta legalmente amparada pela figura do genitor, e há também a figura da gestante que não é casada e nem vive em união estável, porém detentora das mesmas necessidades no período de gestação. É importante frisar que para o perfeito desenvolvimento do embrião é imprescindível dispor de alguns recursos, como o pré-natal, o enxoval, os medicamentos, a alimentação, o parto, enfim, tudo em prol de um completo desenvolvimento do nascituro. Em consonância com o acatado salienta-se a obrigação dos pais em suprir os alimentos dos seus filhos. Não há dúvidas quando se trata da obrigação dos alimentos, porém não ficou claro o início deste pagamento. A Lei protege o nascituro desde a sua concepção, porém existem divergências quanto a sua personalidade jurídica. Há diferentes correntes ao se falar em nascituro, mas não se discute que este é um ser humano dotado de proteção garantida pela Constituição Federal que traz a vida como sendo o bem mais valoroso do ser humano. Para que esta vida seja preservada são necessários recursos tanto financeiros, quanto emocionais, e através desta linha de análise nasceu o projeto de Lei nº7376/2006, que dispõe a cerca dos alimentos gravídicos, gerando obrigações ao suposto pai de prestar alimentos na mesma proporção da genitora, valorizando o papel da gestante e evidenciando ainda mais a idéia de igualdade trazida pela Carta Magna.
2. DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
É bem verdade que ao longo da história vê-se a importância que a legislação dava as questões patrimoniais, elegendo sempre a proteção ao patrimônio como objetivo maior, porém com as transformações sociais principalmente com o advento da Constituição Federal de 1988, as relações pessoais tomaram o seu lugar na sociedade e passaram a ter mais importância do que as relações patrimoniais, sobressaindo, assim, a preocupação com a dignidade da pessoa humana que é o princípio central do Sistema Jurídico (NERY, 2006, p. 118). É o que se pode verificar no artigo 1º da Constituição Federal que reza:
“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federa, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos… III a Dignidade da Pessoa Humana”,
Mister se faz mencionar a importância desse princípio em todas as relações jurídicas, tendo em vista que os valores fundamentais elencados na Carta Magna trazem o ser humano como sujeito de direito e não mais como objeto de direito, é o que se pode observar nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Nery (2006, p.117):
“Esse reconhecimento principiológico se alicerça em valor fundamental para o exercício de qualquer elaboração jurídica, esta no cerne daquilo que a ciência do Direito experimentou de mais especial, esta naquilo que o conhecimento jus filosófico buscou com mais entusiasmo e vitalidade […] é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa”
Depois dessas breves noções preliminares é válido ressaltar a importância dos princípios para a sociedade, bem como para o ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que os princípios como esclarece Celso Antonio Bandeira de Melo (2000, p.299) “são o alicerce do sistema jurídico; é aquela disposição fundamental que influencia e repercute sobre todas as demais normas do sistema.”, é fato que os princípios tem um importante papel no conhecimento do sistema jurídico, até porque eles possuem uma importante influência na interpretação do Direito, isto porque aprende-se desde o início do estudo aplicado ao Direito que o princípio é uma norma de hierarquia superior às demais regras jurídicas do sistema.
A Constituição Federal de 1988 trouxe em sua essência uma evolução à sociedade em se tratando da Dignidade da Pessoa Humana, bem como na igualdade entre os seres humanos, vale lembrar as inúmeras situações vivenciadas pela mulher, como por exemplo, aquela que servia apenas para procriação, a esposa que não podia trabalhar, e que devia obediência e submissão excessiva ao seu cônjuge, aquela que há alguns anos não tinha direto nem mesmo ao voto. Interessante dizer que a Constituição de 1988 em seu artigo 5º enfatiza a igualdade entre todos sem distinção de qualquer natureza, e isto é uma norma de suma importância, principalmente nos dias atuais, onde ela tem passado despercebida, é válido mencionar as situações vivenciadas atualmente, onde a mulher apanha do marido, onde há diferenças salariais entre homem e mulher que exercem a mesma função, o preconceito entre raças, enfim inúmeros casos que ofuscam o referido princípio que tem como base o respeito pelo ser humano.
Inadequado seria esquecer também a importância dos inúmeros princípios constitucionais, porém é de se considerar que a Dignidade da Pessoa Humana é o princípio que traz maior elucidação, talvez pela necessidade de resgatar o respeito pelo ser humano, sendo este um ser único criado a imagem e semelhança de Deus. É a preocupação com os valores dos homens diante de uma sociedade tão vasta de valores materiais que não suprem a essência do ser humano como um todo., acrescenta-se a isto as palavras do filósofo Abbagnano (1962, p. 259, APUD Spíndola, Oliveira, 2008, p. 74):
“[…] Todo o homem, com o fim em si mesmo possui um valor intrínseco, isto é a dignidade. O que tem um preço pode ser substituído por alguma coisa equivalente; o que é superior a todo o preço e portanto, não permite ser substituído por alguma coisa equivalente, o que é superior a todo o preço, e portanto, não permite ser substituído por alguma coisa, tem uma dignidade. Substancialmente a dignidade de um ser racional consiste no fato de que ela não obedece nenhuma lei que não seja instituída por ele mesmo. A moralidade, como condição dessa autonomia legislativa, é, portanto, a condição da dignidade do homem e moralidade e humanidade são as únicas coisas que não tem preço […]”
Nessa esteira é notória a sensibilidade do filósofo ao elencar características do “ser racional” trazendo-o como algo que não tem preço, assim como a família é a base da sociedade como reza a Constituição Federal os princípios são a base do ordenamento jurídico, e ainda nesta linha de análise vale ressaltar que a dignidade da pessoa humana é o princípio de maior relevância, pois trata da essência do ser humano.
Clarifica BORGES (2008, p. 232):
“A sociedade constituída por valores, anseios e realidades diferentes traz em seu seio inúmeros projetos existenciais e de felicidade. Em razão do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, o Estado brasileiro deve assegurar a todos, mas de forma individual, sem qualquer forma de preconceito e discriminação, condições para a realização destes projetos.”
Por derradeiro cumpre dizer que o ser humano só irá alcançar a sua dignidade no momento em que aprender a viver em sociedade de forma pacífica, aprender a olhar para o próximo e a se sensibilizar com as situações inferiores a que ele vive e trabalhar no sentido de buscar a real igualdade entre os seres humanos para que esses possam colocar em prática os inúmeros princípios que acrescem o ordenamento jurídico brasileiro e assim criar uma sociedade mais digna.
3. DO NASCITURO
É de suma importância frisar que a Dignidade da Pessoa Humana nasce quando há vida e a vida é protegida pela Constituição Federal Brasileira, pois esta é o bem mais precioso do ser humano, Zulmar Fachin (2008, p.227) afirma “o direito a vida é um pressuposto para o exercício dos direitos fundamentais protegidos pelo ordenamento jurídico do país.”
O artigo 2º do Código Civil reza “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”, tendo em vista a evolução da sociedade, bem como os novos horizontes da ciência genética procura-se proteger também o embrião.
Silvio de Salvo Venosa (2007, p. 435) acrescenta:
“O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual […] A posição do nascituro é peculiar, pois o nascituro possui entre nós um regime protetivo tanto no direito civil como no direito penal, embora não tenha ainda todos os requisitos da personalidade. Desse modo embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem proteção legal de seus direitos desde a concepção.”
A definição de nascituro encontrada no dicionário da língua portuguesa traz a seguinte idéia “nascituro é aquele que há de nascer; os seres concebidos, mas ainda não dados à luz”. Sob esta óptica tem-se a figura da pessoa que ainda não possui personalidade, porém mostra claramente a perspectiva de um nascimento, acrescenta-se a isto as palavras de Maria Amália Alvarenga que ensina “o feto possui perspectiva de direito frente a um possível direito já concebido, direito este exercido por um tutor”.
Convém ponderar que esta questão causa controvérsias no ordenamento jurídico, isto porque os juristas trabalham no sentido de que a personalidade jurídica nasce quando há vida, porém acatam a figura do nascituro. Interessante se faz mencionar as teorias acerca do começo da personalidade jurídica, inicialmente se vê a teoria concepcionista, onde a personalidade jurídica é atribuída desde a concepção no útero, há também a teoria natalista que defende que a personalidade é adquirida após o nascimento com vida, enfim tem-se a teoria condicional que é aquela que admite a personalidade retroativa à concepção, desde que ocorra o nascimento com vida. Cumpre observar, todavia que cada uma dessas teorias deriva de ordenamentos jurídicos internacionais, sendo que a Teoria concepcionista advém do ordenamento Francês, já a natalista é a mais adotada pelo ordenamento Brasileiro e por derradeiro a teoria condicional utilizada no ordenamento Argentino.
Preciosa é a contribuição de Barros Monteiro em se tratando de Direito Comparado onde as legislações se divergem ao se tratar das prerrogativas adquiridas pelo ser, é o que segue:
“(…). Reportam-se umas ao fato do nascimento, como o Código alemão (art. 1°), o português (art. 66) e o italiano (art. 1°). Outras, porém, tomam a concepção, isto é, o princípio da vida intra-uterina, como marco inicial da personalidade. É o sistema do Código argentino (art. 70). Terceira corrente acolhe a solução eclética: se a criança nasce com vida, sua capacidade remontará à concepção (Cód. Civil francês). O direito romano se atinha à regra de Paulo: Nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur. É o sistema do Código holandês (art. 3°)” [08].
Não há dúvidas que o nascituro seja um ser humano e que a Lei assegura os seus direitos, direitos fundamentais, encontrados desde a Constituição Federal sendo esta a Lei Maior até os Estatutos, como por exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente que em seu artigo 7º assegura a proteção à vida e a saúde, o Direito de ser adotado desde que haja o consentimento dos genitores mencionado no artigo 1621 do Código Civil, o direito de ter a sua paternidade reconhecida, entre outros.
Acrescenta-se a isto (MADALENO, 2007, p. 06):
“O nascituro é destinatário dos direitos de personalidade, direito à identidade, direito à indenização por morte do pai que não conheceu, direito a alimento para uma adequada assistência pré-natal, direito à imagem, direito à honra, detendo capacidade de direito, mas não de exercício de direito, cujos interesses do nascituro serão representados pelos pais ou por um curador.”
Rubens Limongi França ensina que o nascimento não pode ser condição de aquisição de personalidade, porque esta já existe desde a concepção do nascituro e a capacidade jurídica apenas se consolida com o nascimento. (1988, p. 48)
É interessante dizer que a partir do momento da concepção o feto não será um simples objeto, mas sim um ser humano em formação, que apresenta sinais de vida, com características próprias e únicas que o diferenciam de outras pessoas, Diego Leite Campos acrescenta “O nascimento não é um começo, mas um passo”.
Pedro Pais de Vasconcelos citado por Rolf Madaleno (2009, p.6) ensina:
“Não há como olvidar se trate o nascituro de um ser humano vivo e merecedor de toda proteção jurídica, pois, ele não é uma víscera da mãe, é um ser vivo em desenvolvimento e, se o próprio cadáver tem um regime jurídico de proteção, cujos direitos da personalidade quanto ao nome, à imagem e à sepultura lhe são dispensados, não há como negar a humanidade do nascituro”
O artigo 5º da Constituição Federal traz em seu enunciado a “inviolabilidade do Direito à vida”, aqui nota-se o cuidado do legislador ao tratar de tal direito, sendo este um direito indisponível, um direito essencial. Deve-se levar a sério o direito a vida em um mundo onde esta tem tido cada vez menos valor, onde se mata por “nada”, onde se faz aborto com tanta freqüência, enfim deve-se ver a vida na perspectiva que traz a lei maior, pois ali se vê que é um dever defender as pessoas “em todas as suas realidades”. É aí que se vê o nascituro, figura tão presente que apesar de ainda não ter adquirido a “tal” personalidade “exigida” por muitos, adquiriu muitos direitos e uma vida a ser preservada nas circunstâncias vividas por aquele embrião.
Por derradeiro cumpre dizer que um embrião é um organismo da natureza humana, é um ente vivo a desenvolver-se até o nascimento de um ser humano completo (GOMES, 2005, p.440), sendo assim este é detentor de direitos e de proteção, independente da situação em que se encontra.
4. DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
A mulher ao descobrir a sua gravidez passa por inúmeras sensações, dentre elas a preocupação em ter sob sua guarda uma criança que necessita de cuidados, tanto materiais, quanto emocionais. Há a figura da esposa que engravida e que já está com a vida estabilizada e não se preocupa tanto com as necessidades financeiras daquele embrião, como já dito anteriormente, isto porque há a convivência familiar e sendo assim não se cogita a possibilidade de alimentos, porém há a mulher que não tem um marido ou companheiro ao lado por situações diversas e que precisa suprir as necessidades daquela gravidez independente das circunstâncias, por isto a importância dos alimentos gravídicos.
Os alimentos gravídicos são os alimentos recebidos pela gestante no período de gestação para que sejam supridas todas as necessidades do nascituro até a completude do seu desenvolvimento para que estes sejam transformados em alimentos previstos no Código Civil, alimentos cujos pais são obrigados a prestar aos seus filhos para fins de subsistência dos mesmos.
É fato que os pais tem o dever de suprir os alimentos, que isto é um direito indisponível resguardado pela Constituição Federal, todavia este só era exercido após o nascimento com vida do nascituro, porém, esquece-se os inúmeros gastos que a gestante tem no período de gestação, o pré-natal, o enxoval, o quarto do bebê, os alimentos, medicamentos, enfim coisas indispensáveis para um mínimo necessário nesta etapa de gravidez.
Nesta perspectiva recentemente fora aprovada e já se encontra em vigência a lei nº 7376/2006 que confere a mulher não casada e que não vive em união estável o direito de receber alimentos desde a concepção até a hora do parto, para isto é necessário ingressar com o pedido judicial ao suposto pai e o juiz decidirá baseado nos indícios da paternidade a obrigação alimentar devida, como resultado tem-se a fixação dos alimentos que permanecerão até o nascimento com vida, quando serão revertidos em pensão alimentícia.
Acrescenta-se a tudo isso o disposto na referida lei:
“Art. 2º- Os alimentos de que trata esta lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. […] o parágrafo único acrescenta os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.”
Não restam dúvidas a cerca da responsabilidade de prestar alimentos ao filho menor, porém nunca fora especificado o momento de iniciar este pagamento, a lei nº7376/2006 ensina que esta obrigação se inicia desde a concepção do embrião, pois ali já existe vida, e assim ela traz a obrigação do futuro pai em compartilhar com a gestante, na proporção dos recursos de ambos as despesas do período de gravidez para o suprimento de todas as necessidades.
Pontes de Miranda citado por Paulo Lobo (2009, p. 358) ensina:
“A obrigação de alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção, pois, antes de nascer existem despesas que tecnicamente se destinam a proteção do nascituro e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento a tais relações, solidamente fundadas na pediatria.”
Estes alimentos são de natureza diversa, pois visam à proteção do nascituro, isto porque não se destinam ao sustento, moradia, vestuário, entre outros característicos da pensão alimentícia.
Preleciona Paulo Lobo (2009. p.359) “[…] os alimentos devidos pelo genitor ao nascituro incluem os necessários para subsistência da gestante enquanto perdurar a gravidez”. Nada obsta que se diga também que após o nascimento com vida esses alimentos são substituídos por pensão alimentícia destinado para a mantença da criança.
Por outro enfoque nota-se que os alimentos são devidos há pouco tempo, tendo em vista o silêncio do legislador, bem como o mencionado no artigo 2º da Lei 5478/1968 a Lei dos Alimentos que exige a prova do parentesco para que sejam fixados os alimentos, no caso do nascituro atualmente é possível através de exame de DNA comprovar tal parentesco, porém não é aconselhável, pois pode trazer algum risco a ele, então o artigo 4º da lei 7376/2006 instrui:
“Art. 4º Na petição inicial, necessariamente instruída com laudo médico que ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autora indicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provas que dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificação e quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe, e exporá suas necessidades.”
Como remate é importante frisar que ao julgar pedidos dos alimentos gravídicos os tribunais tem se baseado nas provas anexadas pela autora sem a exigência do exame de DNA, isto porque as leis infraconstitucionais trazem outros tipos de provas possíveis de serem utilizadas no caso concreto, colocando em prática a Lei que visa a proteção da gestante e do nascituro.
Imperativo se torna mencionar Maria Helena Diniz (2007, p.536):
“O fundamento da obrigação de prestar alimentos advém da Constituição Federal, é o princípio da preservação da dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1ºIII, e o da solidariedade social e familiar prevista no artigo 3º, pois trata-se de dever personalíssimo devido pelo alimentante em razão do vínculo que o liga ao alimentado.”
É condição sine qua non evidenciar a proteção trazida pela Carta Magna ao defender a vida como bem maior, e ao ter como base o princípio da Dignidade da Pessoa Humana que visa proporcionar ao ser humano o mínimo necessário para que se viva em sociedade.
Em última análise os alimentos gravídicos tem um “simples” significado, proporcionar a gestante o auxílio do suposto genitor para que esta possa passar pelo período gestacional de forma digna para um perfeito desenvolvimento do nascituro sendo notória a utilização do princípio da dignidade da pessoa humana nesta Lei, pois ela visa proporcionar a genitora o “mínimo necessário” para suprir todas as necessidades do período gestacional.
5. CONCLUSÃO
Diante do presente estudo é possível analisar a obrigação de prestar alimentos, obrigação esta prevista na Constituição Federal inclusa nos Direitos Fundamentais do Ser Humano. Nada obsta dizer que ao falar de nascituro fala-se de um ser humano dotado de necessidades imprescindíveis para a completude do seu desenvolvimento, para que assim haja o nascimento com vida e este continue a exercer seus direitos e deveres impostos pelo ordenamento jurídico vigente.
Não restam dúvidas que os alimentos são direitos indisponíveis da prole, porém havia o silêncio da lei, pois não era expresso desde quando havia esta obrigação, a lei 7376/2006 veio clarear esta questão e dispõe que os alimentos são devidos desde a concepção do embrião, até a maioridade.
Por derradeiro cumpre dizer que a essência da obrigação alimentar nasce através de um vínculo entre o alimentando e o alimentado e é amparada por princípios e normas constitucionais que protegem acima de tudo o direito à vida.
Conclui-se que a família é a base da sociedade e que a referida Lei veio no sentido de proteger o nascituro, bem como a gestante para que seja colocado em prática a essência da Carta Magna que é a Dignidade da Pessoa Humana resguardando o direito da gestante em ter o mínimo necessário para uma perfeita gestação, resguardando também o nascituro proporcionando a ele a proteção necessária para um perfeito desenvolvimento.
Informações Sobre os Autores
Rozane da Rosa Cachapuz
Advogada, Professora Universitária, Mestre em Direito Negocial, Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina/PR (UEL) e Doutora pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP) em Direito das Relações Internacionais, com ênfase em Direito de Família.
Bianca da Rosa Bittencourt
Bacharel em Direito, pelo Instituto Filadélfia – UNIFIL; Especializanda em Processo Civil pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania
