Análise econômica do direito: O capital de integralização exigido para constituir uma EIRELI

Resumo: Através da análise econômica do direito busca se fazer um paralelo entre a intenção do legislador ao produzir a norma jurídica e o comportamento dos indivíduos perante ela. A presente produção teve como objetivo analisar se o capital de integralização exigido para constituir uma EIRELI condiz com os pressupostos elencados pela análise econômica do direito. Para isso, abordou-se a origem da EIRELI no ordenamento jurídico brasileiro, notadamente no que diz respeito à intenção do legislador ao propor esta modalidade societária unipessoal. Feita esta introdução, delimitou-se um perfil de empresários individuais que aderem à constituição de uma EIRELI. Assim, através da comparação entre a intenção do legislador e o perfil dos empresários individuais, evidenciou-se que o capital de integralização mínimo exigido para a constituição de uma EIRELI é de fato desproporcional em relação ao perfil do empresário individual, uma vez que este é desprovido de experiência e dificilmente possuirá tamanho capital para investir de imediato em um empreendimento que na maioria das vezes se mostra arriscado.[1]

Palavras-chave: Análise Econômica do Direito. EIRELI. Empresário Individual. Capital de integralização.  

Sumário: Introdução. 1. Considerações iniciais sobre a análise econômica do direito. 2. O surgimento da EIRELI no ordenamento jurídico brasileiro. 3. O capital social exigido para constituição da EIRELI. 4. Aplicação da análise econômica do direito na constituição de uma EIRELI. Considerações finais. Referências.

Introdução

Esta produção científica objetiva a aplicação da análise econômica do direito ao capital de integralização mínimo exigido para constituição de uma EIRELI. Para tal, inicia-se através das noções gerais sobre a aplicação da análise econômica do direito e como esta pode vir a ser útil para analisar o objetivo e a eficácia real da norma jurídica.

Feito isso, o estudo passa a ser dirigido para busca da intenção do legislador ao inserir a EIRELI em nosso ordenamento jurídico e aos requisitos exigidos para constituição desta. Após esta abordagem, questiona-se se os requisitos exigidos farão com que os indivíduos se comportem da forma esperada pelo legislador.

 Por fim, resolve-se tal problemática analisando o comportamento do empresário individual e fazendo um paralelo entre este comportamento e o que foi objetivado pela norma jurídica. Todavia, cabe alertar que análise econômica do direito se atém apenas ao resultado fático que a norma jurídica irá trazer, sem levar em consideração a adequação desta ao ordenamento jurídico.

1. Considerações iniciais sobre a análise econômica do direito

A Análise Econômica do Direito, também conhecida no direito norte-americano como Law and Economics, busca trazer um paralelo entre a norma jurídica e suas consequências fáticas. Para isso, estuda-se a ciência jurídica a fim de analisar como os indivíduos se comportarão perante tal norma.  Em outras palavras, a Análise Econômica do Direito sugere uma exatidão à ciência jurídica, tentando responder, dentre outras, as seguintes perguntas: Como certo grupo de indivíduos irão se comportar perante tal norma? Quais reflexos esta interpretação trará para sociedade?

Trata-se de uma análise lógica e, na maioria das vezes, complexa. Portanto, através da tradução livre, pode-se extrair da obra Adam Smith[2] conceitos que relacionam a lei com o comportamento das pessoas:

“No grande tabuleiro de xadrez da sociedade humana, cada peça tem uma regra de movimento própria, completamente diferente daquela que a legislatura poderia escolher para impor”. (tradução nossa)

Compreende-se que, segundo o autor, o comportamento que a lei pretende impor aos indivíduos não corresponde ao que ela realmente impõe. Para melhor entendimento, traz-se o seguinte caso hipotético: Surge uma lei que multa no valor de “x” todas as empresas que cometerem certa infração ambiental. No primeiro momento a impressão é de que quem cometer esta infração será fortemente punido. Pois bem, e se as empresas perceberem que ao cometer tal infração lucrarão mais que “x”? Submeter-se a multa acaba torna-se lucrativo e é exatamente isso que o autor[3] traz como alto grau de desordem:

“Se esses dois princípios coincidirem e agirem na mesma direção, o jogo da sociedade humana continuará de forma fácil e harmoniosa, e é muito provável que seja feliz e bem sucedido. Se eles forem opostos ou diferentes, o jogo continuará miseravelmente, e a sociedade deve estar sempre em alto grau de desordem”. (tradução livre)

Desta forma, entende-se por “dois princípios” o comportamento que a lei espera trazer aos indivíduos e como realmente os indivíduos se comportam perante ela. São basicamente estes dois princípios que resumem a análise econômica do direito. Todavia, para maior enriquecimento, vale trazer aqui a lição exposta por Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau[4]:

“A análise econômica do direito retoma a razão de ser das instituições jurídicas. Postula terem racionalidade subjacente uniforme e propõe ferramentas conceituais para atualizá-las. A análise econômica do direito não se limita aos aspectos “econômicos” em sentido estrito, o que se refere a comércio, moeda, bancos e concorrência. Não prioriza o emprego da relação custo-benefício presente nas decisões judiciais ou administrativas. Ao revés, pretende explicitar a lógica, nem sempre consciente de quem decide, e que não se traduz, expressamente, nos motivos das decisões.”

Visto assim, a análise econômica do direito não se limita apenas ao fator econômico da norma jurídica. Ela estuda o comportamento racional que o direito impõe aos indivíduos e traz um paralelo entre o comportamento esperado e o seu resultado fático. Por isso distingue-se dos demais métodos de interpretação jurídica, pois, ao invés de entrar no mérito da adequação da norma ao ordenamento jurídico, ela analisa os reflexos práticos que a norma traz para sociedade.

2. O surgimento da EIRELI no ordenamento jurídico brasileiro

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada foi recepcionada pelo nosso ordenamento jurídico em 11 de julho de 2011, por advento da Lei n. 12.441[5], a qual inseriu no Código Civil o artigo 980-A. In verbis:

“Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (…)”

De forma sucinta, o legislador buscou trazer uma modalidade empresarial em que o empresário individual tivesse a separação entre o seu patrimônio pessoal e o patrimônio da empresa, sem que houvesse a necessidade da criação de um tipo societário. Conforme Marlon Tomazette[6], “é digna de aplauso a iniciativa do legislador”. Ainda, expõe o autor que a limitação patrimonial presente nesta lei traz excelentes reflexos para a sociedade:

“Em razão disso, o direito criou técnicas de limitação de responsabilidade para incentivar o desenvolvimento da própria economia, incentivando que as pessoas apliquem seus recursos em atividades econômicas produtivas, sem, contudo, correr riscos extremos de perda de seu patrimônio.”

Percebe-se aqui que o autor destaca a melhoria para o desenvolvimento econômico que esta limitação patrimonial vem a trazer. Afinal, diminuir os riscos para o empresário é o mesmo que incentivá-lo a empreender o que, por consequência, gera empregos, circulação de mercadorias e arrecadação de tributos. Apesar desta nobre finalidade, André Luiz Santa Cruz Ramos[7] traz outra vertente à tona:

“Isso funcionaria como um estímulo ao empreendedorismo e acabaria com a prática, tão comum no Brasil, de constituição de sociedades limitadas em que um dos sócios tem percentual ínfimo do capital social (geralmente 1%) e nenhuma participação na gestão dos negócios sociais.”

O autor justifica que a inserção da EIRELI no ordenamento jurídico brasileiro buscou, além de estimular o empreendedorismo, acabar com a praxe empresarial em que se utilizava de um sócio com participação de 1%, popularmente conhecido como “laranja”, para constituir uma sociedade limitada e proteger o patrimônio pessoal do sócio majoritário.

3. O capital social exigido para a constituição da EIRELI

Como requisito indispensável para a constituição de uma EIRELI, exigiu o legislador um capital mínimo de integralização não inferior a 100 (cem) vezes o salário mínimo vigente no país. Nota-se aqui que o parâmetro utilizado é um tanto quanto polêmico, pois, afinal, o empresário que integralizou o valor total terá que complementá-lo com a atualização do salário mínimo?

Visto essa discussão, foi editado o Enunciado 4 pela I Jornada de Direito Comercial[8]: “Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo”. Não obstante tal polêmica, o parâmetro ainda foi objeto de uma Ação Direita de Inconstitucionalidade, proposta pelo Partido Popular Socialista, perante à Corte Suprema[9]:

“Contudo, tal exigência esbarra na notória vedação de vinculação do salário mínimo para qualquer fim, prevista no inciso IV, do art. 7º, da Constituição Federal. O certo é que o salário mínimo não pode ser utilizado como critério de indexação para a determinação do capital mínimo necessário para a abertura de empresas individuais de responsabilidade limitada.”

Conforme o trecho extraído, é possível evidenciar que o referido Partido Político entendeu que o parâmetro de fixação de integralização para constituição da EIRELI é inconstitucional, tendo em vista a vinculação deste ao salário mínimo. Sem entrar no mérito da inconstitucionalidade, percebe-se que, ao dispor tal parâmetro, o legislador abriu margem para uma discussão que poderia ser facilmente evitada. Ainda, é possível levantar outra questão acerca dessa exigência, pois, conforme aborda Fabio Ulhoa Coelho[10], o capital deve ser totalmente integralizado:

“Duas exigências específicas foram estabelecidas para a constituição da sociedade limitada unipessoal, relativamente ao capital social. Primeira, ele deve ser totalmente integralizado. Somente a sociedade limitada pluripessoal pode ter capital social subscrito e não integralizado (…)”

Observa-se que o autor traz dois requisitos indispensáveis para a constituição da EIRELI, os quais não são exigidos para constituição de uma sociedade limitada: a) Capital Social de integralização não inferior à 100 (cem) salários mínimos; e b) Integralização imediata e total do Capital Social, sem a possibilidade de subscrevê-lo.

4. Aplicação da análise econômica do direito na constituição de uma EIRELI

Como visto, a inserção da EIRELI no Código Civil de 2002 objetivou incentivar o empreendedorismo através de uma limitação patrimonial para aqueles que desejam constituir uma empresa individual. Para isto, buscou-se equiparar o empresário individual à sociedade limitada, tendo em vista a expressa redação que a Lei 12.441[11] dispôs ao inserir artigo 960-A, notadamente no §6º: “Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas”.

Criando um mecanismo de equiparação, o legislador presumiu que se extinguisse a praxe comercial de constituir uma sociedade limitada em que um dos sócios integralizasse apenas 1% do capital social e sequer tivesse participação na administração da empresa. Claro, além disto, presumiu que o comportamento dos indivíduos tendesse a empreender de forma segura, uma vez que seu patrimônio pessoal estaria resguardado pela responsabilidade limitada.

Por sua vez, o indivíduo, frente à duvida de empreender ou não, apresenta uma certa incerteza que para dirimi-la a de ser levado em conta os riscos da atividade empresarial. Em outras palavras, quanto maior o risco, mais o indivíduo tenderá a não empreender. Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau abordam a teoria do risco em sua obra[12]:

“Cada um de nós, em graus que variam de uma pessoa para outra, assume ou toma riscos e empreende em projetos cujos resultados são incertos. Na maior parte dos casos envolvendo nossa vida, o risco e a incerteza são vistos como custos. Procuraremos evitá-los ou reduzir sua incidência sobre nossa vida (…). Se os meios de prevenção do risco forem conhecidos, cabe determinar se convém adotá-los. A resposta é afirmativa para todos os meios de precaução.”

Assim, compreende-se que, caso haja um meio de prevenção ao risco, a conveniência de adotá-lo é ainda maior. No presente caso, o meio de prevenção se dá pela limitação patrimonial e o risco pela possibilidade de obter, ou não, êxito no empreendimento. Portanto, conclui-se que o meio de prevenção, notadamente a limitação patrimonial, implica ao indivíduo um comportamento tendencioso a empreender, uma vez que os riscos são reduzidos e a chance de êxito é ainda maior.

Pois bem, ante esta limitação patrimonial, optou o legislador por impor um capital mínimo de integralização para a constituição da EIRELI. Em sua obra, Fran Martins[13] traz um parecer favorável a esta imposição:

“Muitas críticas foram lançadas em relação à tendência legislativa, com o primordial ponto de vista de se demonstrar eventual inconstitucionalidade com os princípios constitucionais da livre-iniciativa e da liberdade econômica. Não se enxerga dessa maneira, isso porque a soma correspondente a 100 salários mínimos para empresa individual não pode ser considerada elevada, excessiva, ou refratária à concorrência, na medida em que suscita a expressão da responsabilidade limitada.”

Expõe o autor que exigir um valor de integralização correspondente a 100 salários mínimos não é excessivo, muito menos desproporcional, tendo em vista a responsabilidade limitada adquirida pelo empresário individual. Porém, ao analisar a obra de Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau[14], extrai-se um entendimento diverso:

“A atribuição de direitos aos benefícios residuais ao empresário permite minimizar os custos de agência. Isso é possível nos setores da atividade econômica que não requeiram investimento relevante. Dessa perspectiva, a empresa individual é o modo de organização privilegiado para a produção em baixa escala e para as atividades de prestação de serviços. A forma convém às empresas em fase inicial que não demandem investimentos significativos. (…)”

Conforme esta abordagem, é possível caracterizar a empresa individual pelo baixo nível de complexidade, constituída apenas para fins de baixo custo e em setores que não demandem grandes investimentos. Assim, o perfil do empresário individual é de uma pessoa que está tendo seus primeiros contatos com o empreendedorismo e dificilmente arriscará apostar um alto valor em seu empreendimento.

Portanto, exigir dos empresários individuais um valor extremamente oneroso para constituir uma EIRELI é inviável, tendo em vista que estes, na maioria das vezes, não possuem um capital de 100 (cem) salários mínimos para integralizar de imediato. E, ainda que possuíssem tal capital, por conta de sua inexperiência, dificilmente investiriam em um empreendimento incerto. Não obstante o argumento de que o valor exigido é proporcional, Fran Martins[15] ainda defende que o capital mínimo seria uma garantia aos credores:

“Folgo em dizer que a repaginação de empresa individual, cujo valor do capital social mínimo será de 100 vezes o maior salário mínimo vigente, demonstra dupla sintonia, a primeira em torno da transparência da atividade do negócio e a outra de oferecer ao consumidor, fornecedor e terceiros, de maneira geral, segurança no enfrentamento de repercussões advindas.”

Depreende-se que, de acordo o autor, o capital integralizado representaria um mínimo de garantia aos credores, porém que garantia teriam estes ao ceder um crédito a uma sociedade limitada? E ainda, se o legislador objetivou comparar a EIRELI à sociedade limitada, por que apenas na primeira o capital deve ser integralizado de imediato? Estes questionamentos tornam-se mais intrigantes ainda ao analisar que Fabio Ulhoa Coelho[16] trata a EIRELI como uma espécie de sociedade limitada:

“Sendo espécie de sociedade limitada, a EIRELI submete-se às regras deste tipo societário (CC, art. 980-A, § 6º). Está, contudo, sujeita a determinadas exigências próprias, como a necessária integralização de todo o capital social, o valor deste de pelo menos 100 salários mínimos e a obrigatoriedade de constar, da firma ou denominação, a sigla EIRELI”. (Grifo nosso)

Ora, se a EIRELI é tratada como uma espécie de sociedade limitada, qual sentido teria o legislador em exigir requisitos tão onerosos para a constituição desta? Pois, afinal, conforme disposição expressa do artigo 1.052 do Código Civil vigente[17], tratando-se de uma sociedade limitada, basta que os sócios integralizem totalmente o patrimônio subscrito para se valerem da limitação patrimonial.

Percebe-se que o mencionado artigo, ao tratar da sociedade limitada, sequer exige um capital mínimo para ser integralizado, portanto é ilógico exigir a integralização imediata de um capital equivalente a 100 (cem) salários mínimos para constituição de uma EIRELI, pois a mens legis foi criar uma modalidade equiparada à sociedade limitada, a fim de incentivar o empreendedorismo por parte do empresário individual.

Com base nesta análise, evidencia-se que a exigência abordada aqui não condiz com os pressupostos da análise econômica do direito, pois, a norma jurídica visou impor aos indivíduos um comportamento esperado, porém a mesma exigiu requisitos que tornassem este comportamento completamente inviável.

Portanto, conclui-se com duas preposições legislativas: a) extinguir o capital mínimo para a constituição da EIRELI; ou b) caso ainda seja desejável estipular um capital mínimo, que este seja razoável e proporcional, bem como se exija tanto para constituição de uma EIRELI quanto para a constituição de uma sociedade limitada.

Considerações finais

Objetivou-se trazer alguns tópicos da análise econômica do direito, a fim de demonstrar que este método pode ser de extrema relevância para análise da norma jurídica. Em específico, foi feita a aplicação da análise ao capital de integralização exigido para constituição de uma EIRELI, o qual aparentou ser oneroso e desproporcional.

Demonstrou-se que, de fato, o objetivo almejado pela norma jurídica não condiz com comportamento real dos indivíduos. Este resultado foi obtido a partir de uma análise lógica do perfil do empresário individual, o qual não demonstrou estar pré-disposto a investir um valor equivalente a 100 (cem) salários mínimos para constituir uma EIRELI, tendo em vista sua incerteza e inexperiência em empreender. 

Para futuras produções científicas, recomenda-se novamente a aplicação da análise econômica do direito, todavia com fulcro em outra norma jurídica, pois todas são passíveis desta análise, afinal, o legislador, ao produzir a norma, raramente se atém ao comportamento real que esta irá impor aos indivíduos.