Análise jurisprudencial em demandas por retificação registral de transexuais

Resumo: A pesquisa investiga as principais categorias mobilizadas por desembargadores dos tribunais estaduais quando da fundamentação jurídica de julgados cujo pleito é pela retificação registral de sexo ou sexo e nome de travestis e transexuais. A metodologia utilizada foi a análise documental em perspectiva quanti-quali por meio do recurso à pesquisa jurisprudencial de acórdãos selecionados cuja amostra abrange, de modo proporcional, todos os Estados federados. Os resultados sugerem que os operadores do Direito utilizam-se de categorias médicas de análise para embasar suas decisões a fim de dar-lhes a aparência de neutralidade, imparcialidade e autoridade científica que o saber médico passou a deter a partir do Iluminismo.

Palavras-chave: Transexualidade; Jurisprudência; Narrativa.

Abstract: This paper presents the main categories by which chief judges of state courts uses to support civil judgments in transgender demands for rectification of their papers. The methodology used was the jurisprudential research and the qualitative analysis of selected judgments, which sample includes, proportionally, all federal states. The findings suggest that law operators use medical categories to support their decisions giving them the appearance of neutrality, impartiality and scientific authority that the medical knowledge holds since the Enlightenment.

Keywords: Transgender; Legal Reasoning.

Sumário: Apresentação. 1. Resumo do estado atual da questão na medicina e no judiciário. 2. Análise da jurisprudência selecionada. 2.1 Métodos e limites . 2.2. Análise Quantitativa. 2.3. Análise Qualitativa. 3. Eixos de análise: (des)naturalização do sexo e (des)patologização das transidentidades. 4. O lugar do Direito. Considerações Finais. Referência Bibliográficas.

Apresentação

O presente artigo se insere nos estudos de gênero em suas interfaces com o Direito, tendo como foco as transidentidades. O objetivo do trabalho é investigar as principais categorias pelas quais parte representativa dos operadores do Direito brasileiro – nesse trabalho representados por desembargadores de tribunais estaduais – utiliza para fundamentar decisões que julgam pleitos de retificação registral daqueles sujeitos descritos como portadores de transexualismo pelo Catálogo Internacional de Doenças (CID-10) e disforia de gênero pelo Manual Diagnóstico Estatístico dos Transtornos Mentais (DSM-V).

O artigo se justifica diante da escassez de produção acadêmica brasileira analisando, a partir de uma perspectiva despatologizante, a relação que jurisprudência brasileira estabelece com experiências transidentitárias e, especialmente, pela quase inexistência de artigos científicos brasileiros publicados versando sobre as categorias operacionalizadas pelos aplicadores do Direito na fundamentação de decisões cuja demanda se funde na transidentidade[1] do jurisdicionado.

Muito embora o número de demandas judiciais desse tipo tenha aumentado significativamente nos último anos[2], ao lançar a chave de pesquisa {transexual OR transexuais OR transexualismo OR transexualidade OR transgênero OR travesti} na base de dados Iusdata[3] restringindo a pesquisa aos casos de 2003[4] em diante, obtém-se 23 artigos em Português. Destes, apenas dois abordam especificamente a jurisprudência e/ou a produção discursiva acerca da transexualidade no âmbito do Direito, sendo um de 2006[5] e outro de 2008[6].

Assim, vê-se que muito embora haja uma proliferação discursiva acerca da transexualidade no âmbito jurisprudencial, há pouquíssima investigação científica posterior a 2008 acerca das categorias acionadas por juízes e/ou desembargadores no tratamento jurídico desse tipo de demanda, o que parece indicar que tal fenômeno esteja ocorrendo à revelia de sua correspondente problematização.

Tal problematização é fundamental para verificar se a jurisprudência majoritária, ainda quando favorável à demanda dos jurisdicionados, não estaria se consolidando por meio da subordinação a saberes externos ao campo do Direito como fonte de legitimação das decisões, à exemplo do recurso às categorias médico-psiquiátricas. Enquanto tais saberes possuem preocupações com questões específicas de seu campo de atuação, operando sob uma lógica que lhes é particular, eles nem sempre têm as respostas mais adequadas para demandas jurídicas, em que a preocupação central é com a garantia de condições mínimas que assegurem aos demandantes o maior grau de cidadania e dignidade possível.

Muito embora uma decisão favorável @ transexual – ainda que embasada em pressupostos patologizantes sobre sua vivência identitária – possa lhe assegurar a tutela do bem da vida imediato almejado, condicionar a tutela de um direito fundamental – como o direito à cidadania através da correta identificação civil – a exigências diagnósticas oriundas de documentos técnicos de um campo externo e que opera sob lógicas distintas das do Direito, parece resultar na inversão da relação entre saberes externos que deveriam servir para orientar uma melhor prestação jurisdicional, para uma subordinação quase total do Direito a tais saberes.

1. Resumo do estado atual da questão na medicina e no judiciário

Em termos médicos, as transidentidades encontram-se descritas na versão atual dos dois compêndios médicos de referência: a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, conhecida como CID-10 e o Manual Diagnóstico e Estatístico de Doenças Mentais (DSM-V). A primeira utiliza-se de um sistema de siglas alfanumérico para as diversas patologias ali descritas. Assim, sob a letra “F”, estão elencados os “Transtornos Mentais e Comportamentais”, sendo a sigla F64 reservada para os chamados “Transtornos da identidade sexual”, dentre os quais se encontra o transexualismo (F64.0), descrito como

“Desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto [em geral acompanhado] de um sentimento de mal estar ou de inadaptação por referência a seu próprio sexo anatômico e do desejo de submeter-se a uma intervenção cirúrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo tão conforme quanto possível ao sexo desejado” (CID-10, 2010)

Já a atual versão do DSM-V, lançada em 2013 pela American Psychological Association (APA), substituiu o então transtorno de identidade de gênero pelo termo disforia de gênero (302.85) numa tentativa de reduzir o estigma que envolve a transexualidade, embora os critérios diagnósticos tenham se mantido essencialmente os mesmos, quais sejam, uma forte e persistente identificação com o gênero oposto e um sentimento de inadequação em relação ao papel social de seu gênero que resultem em sofrimento significativo, entendendo-se esses dois aspectos como expressões de uma patologia e não decorrência do processo de estigmatização.

Em termos médico-legais temos como principais documentos específicos sobre transexualidade atualmente vigentes no Brasil a Resolução 1.955/10 do Conselho Federal de Medicina (CFM), que dispõe sobre a cirurgia de transgenitalização, e a Portaria 2.803/13 do Ministério da Saúde, que redefiniu e ampliou o processo transexualizador no âmbito do Sistema Único de Saúde[7]. Enquanto essa dispõe expressamente que o Processo Transexualizador destina-se tanto a transexuais quanto a travestis e que as diretrizes de assistência devem orientar-se para a integralidade da atenção à saúde, “não restringindo ou centralizando a meta terapêutica às cirurgias de transgenitalização e demais intervenções somáticas”, a Resolução do CFM – com a qual a Portaria do Ministério da Saúde dialoga mas que lhe é anterior e não foi atualizada após a edição desta – logo em seus considerandos define o transexual como paciente “portador de desvio psicológico permanente”[8] e a cirurgia de transgenitalização como “etapa mais importante no tratamento de pacientes com transexualismo [sic]”.

Diante de normativas tão intimamente relacionadas e, ao mesmo tempo, tão antagônicas, é possível questionar se de fato o foco na cura de uma patologia cujo portador por excelência é o transexual que deseja realizar a transgenitalização – foco este com o qual a Portaria do Ministério da Saúde de 2013, ao menos em teoria, buscou romper – foi efetivamente alcançado.

No que se refere à legislação civil, ainda que existam leis municipais, estaduais, distritais e federais esparsas garantindo o respeito ao uso do nome social por transexuais e travestis em repartições públicas, instituições educacionais e de saúde[9], o Brasil, ao contrário de outros países da América Latina como Argentina[10] e Uruguai[11] não possui uma Lei de Identidade de Gênero[12] ou legislação semelhante que regule a retificação registral de nome ou de nome e sexo no registro civil de pessoas trans solicitantes.

Assim, quando se pretende a retificação, que vai muito além do uso do nome social – comumente não reconhecido justamente nos espaços e circunstâncias de maior vulnerabilidade social -, tais demandas normalmente buscam fundamentar-se nos princípios constitucionais e em dispositivos esparsos sobre direitos de personalidade. Entretanto, no caso dos acórdãos objeto de análise da pesquisa, a fundamentação das decisões encontram-se calcada prioritariamente nas Resoluções do CFM e Portarias do Ministério da Saúde relativas à transexualidade e ao processo transexualizador, portanto em documentos técnicos da área médica e a ela destinados.

Também são citados os princípios constitucionais da cidadania, da dignidade humana, da não discriminação, da igualdade, da intimidade e da aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais – expressos respectivamente nos artigos 1º incisos II e III, art. 3º inciso IV, art. 5º caput, inciso X e §1º da Constituição Federal -, e dos artigos 11 e 16 do Código Civil e 29 § 1º alínea ‘f’, 55, § único, 57, 58, 109 e 110 da Lei de Registros Públicos, todos concernentes ao direito ao nome e às possibilidades e modos de sua modificação. Os artigos 11 e 16 encontram-se no capítulo dos direitos da personalidade e têm os seguintes dizeres, in verbis:

“Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. (BRASIL, 2002)

Já a Lei de Registros Públicos traz, entre outras, as seguintes disposições sobre o registro do nome:

“Art. 29 § 1º alínea f: Serão [averbados] no registro civil de pessoas naturais as alterações ou abreviaturas de nomes.

Art. 55, § único: Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores[…]

 Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei.

Art.58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.

Art. 109. Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no Registro Civil, requererá, em petição fundamentada e instruída com documentos ou com indicação de testemunhas, que o Juiz o ordene, ouvido o órgão do Ministério Público e os interessados, no prazo de cinco dias, que correrá em cartório.

Art. 110. Os erros que não exijam qualquer indagação para a constatação imediata de necessidade de sua correção poderão ser corrigidos de ofício pelo oficial de registro no próprio cartório onde se encontrar o assentamento, mediante petição assinada pelo interessado, representante legal ou procurador, independentemente de pagamento de selos e taxas, após manifestação conclusiva do Ministério Público”. (BRASIL, 1973)

 Também foram citados, entre outros, os arts. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e 126 do Código de Processo Civil (CPC), in verbis:

“Art. 4º, LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (BRASIL, 1942)

Art. 126, CPC. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. (BRASIL, 1973)

Por fim nenhum dos vinte e cinco acórdãos analisados menciona os compromissos assumidos internacionalmente pelo Brasil em termos de orientação sexual e identidade de gênero, à exemplo dos Princípios de Yogyakarta para aplicação da Legislação Internacional de Direitos Humanos em relação à Orientação Sexual e Identidade de Gênero lançados em 2007 no Brasil.

2. Análise da jurisprudência selecionada

2.1 Métodos e limites

A pesquisa jurisprudencial foi feita por meio do sítio eletrônico JusBrasil[13] utilizando-se a chave de pesquisa {(transexual OR transexuais OR transgênero OR travesti) NOT (penal OR criminal) AND (apelação AND retificação)}. Restringindo-se a pesquisa às decisões dos tribunais de justiça dos estados, foram obtidos 104 resultados, dos quais foram selecionados apenas decisões que atendiam aos seguintes requisitos: (i) fossem acórdãos prolatados em sede de apelação cível; (ii) cujo pleito fosse a retificação no registro civil de nome ou nome e sexo de transexuais; (iii) disponibilizados em inteiro teor; (iv) prolatados entre janeiro de 2009 e julho de 2015 e (v) cujo conteúdo fosse de mérito.[14] Feito o recorte, restaram 47 acórdãos, dos quais 25[15] selecionados para análise, procurando-se manter a proporcionalidade de casos por região brasileira.

2.2 Análise Quantitativa

Da amostra de 25 acórdãos, quatro eram provenientes de demandas de transexuais operad@s e 21 de transexuais não operad@s. Três eram de homens trans (FtM) e 22 de mulheres trans (MtF).[16] De todos os acórdãos analisados, em apenas um o relator se referia à transexual de acordo com sua identidade de gênero, sendo que nos demais se utilizou o tratamento em contradição à identidade de gênero d@ jurisdicionad@. Dos 21 casos de transexuais não operad@s, verificou-se que em onze deles o pleito era apenas pela alteração do nome no registro civil e em dez era pela alteração de nome e sexo. Dos onze casos cujo pedido era pela retificação registral apenas do patronímico, em seis deles o pedido foi rejeitado e em cinco acatado. Dos dez casos cujo pedido era pela retificação registral tanto do nome quanto do sexo, em cinco deles o pedido foi integralmente acatado, em quatro ambos os pedidos (nome e sexo) foram rejeitados e em um concedeu-se apenas o direito à retificação do nome (vide quadro 1).

Em um segundo recorte (vide quadro 2), selecionando apenas os 21 casos de transexuais não operad@s, buscou-se analisar quais as principais categorias nas quais os julgados se apoiavam para legitimar as decisões. Verificou-se que em nove dos dez casos em que se negou o pleito de retificação registral de nome ou nome e sexo o principal fundamento utilizado foi a ausência de prévia cirurgia transgenitalizadora. No único caso em que não se usou esse fundamento, entendeu-se que o pleito revelava mero capricho não tutelável.

Assim, se em um primeiro momento as onze decisões que autorizam a mudança do registro civil de transexuais independentemente da realização de cirurgia transgenitalizadora pareçam representar uma maior compreensão da identidade de gênero pela jurisprudência – e certamente em certo sentido o são, sobretudo para @s jurisdicionad@s -, quando se analisa apenas a ementa dos julgados – onde se encontra sintetizada a ratio decidendi do mesmo – vê-se que nove delas utilizaram-se de categorias patologizantes como fundamento decisório[17]. Apenas uma não faz referência à patologização da identidade transgênera logo na ementa, embora a íntegra da decisão o faça.

Ou seja, assim como nos casos de rejeição dos pleitos de retificação registral, também nos onze casos em que alguma retificação (seja apenas de nome ou de nome e sexo) foi autorizada, utilizou-se primordialmente categorias patologizantes para dar legitimidade à decisão, invocando-se a existência de provas de que @ jurisdicionad@ seria portador@ de uma patologia, seja ela nomeada transtorno, disforia, transexualidade, transexualismo, transgeneiridade, etc.

2.3 Análise Qualitativa

Em um terceiro recorte restringiu-se a análise às decisões colegiadas que prestam a tutela mais abrangente – no caso o deferimento da retificação do nome e do sexo – para mulheres trans[18] que, por não terem passado pela trangenitalização, estariam fora do “tipo ideal” ou “verdadeiro” de transexual segundo as definições médicas de referência. Os três acórdãos que atenderam tal critério foram os de nº 0013986-23.2013.8.19.0208 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, prolatados em 03/02/2014 e os de nº 0466124-36.2013.8.21.7000 e 0297951-15.2014.8.21.7000, ambos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, prolatados em 05/06/2014 e 24/06/2015, respectivamente. A seguir são apresentadas as respectivas ementas seguidas de trecho(s) relevante(s) das decisões.

“APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – TRANSEXUAL – REQUERIMENTO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL PARA MODIFICAÇÃO DO PRENOME E SEXO – REQUERENTE NÃO SUBMETIDO À CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO – ART. 58 DA LEI DE REGISTROS PÚBLICOS – INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROVIMENTO AO RECURSO. […] passa-se ao exame da questão meritória que reconduz à aporia jurídica suscitada pelo fenômeno da transexualidade, considerad[a] uma doença pela Organização Mundial de Saúde, com enquadramento no Código Internacional de Doenças. No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, o Conselho Federal de Medicina, no artigo 3º da Portaria nº 1.652/02, fixa as seguintes características mínimas que permitem enquadrar alguém como transexual: (i) desconforto com o sexo anatômico natural; (ii) desejo expresso de eliminar as genitálias, de perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e de ganhar aquelas do sexo oposto; (iii) permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente pelo prazo de dois anos no mínimo ; (iiii) ausência de outros transtornos mentais […] De acordo com o atestado médico acostado a fls. 45, o requerente encontra-se em acompanhamento psiquiátrico desde o ano de 2007, sendo portador de transtorno de identidade, com diagnóstico de F64.0 (transexualismo) […] Em que pese esta busca da felicidade pela via da técnica cirúrgica, forçoso reconhecer que a cirurgia é apenas um paliativo quanto a aparente correção de “defeito” de pessoa que nasceu homem num corpo de mulher, ou que nasceu mulher num corpo de homem” (TJ-RJ, 2014, grifos nossos).

“APELAÇÃO CÍVEL. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. TRANSGENÊRO. MUDANÇA DE NOME E DE SEXO. AUSÊNCIA DE CIRURGIA DE TRANGENITALIZAÇÃO. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. […] aponta o laudo psicológico produzido pelo [perito] que ‘a periciada possui uma identidade de gênero feminin[a] desde tenra infância, tendo vivenciado muito sofrimento por conta disso e ainda sofrendo discriminação em função de sua identidade civil masculina […] Neste sentido, este parecer psicológico é favorável à mudança de nome pela periciada, assim como de seu sexo jurídico’ […]” (TJ-RS, 2014, grifos nossos).

“APELAÇÃO CÍVEL. RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALISMO. ALTERAÇÃO DO GÊNERO. AUSÊNCIA DE CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL OU TRANSGENITALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. […] Sexo é físico-biológico, caracterizado pela presença de aparelho genital e outras características que diferenciam os seres humanos entre machos e fêmeas […] Gênero refere-se ao aspecto psicossocial, ou seja, como o indivíduo se sente e se comporta frente aos padrões estabelecidos como femininos e masculinos a partir do substrato físico-biológico […] Quando há correspondência entre sexo e gênero, o homem (male/sexo) possui uma preponderância de masculinidade (gênero) e a mulher (female/sexo) uma preponderância de feminilidade (gênero), comportando-se, social e sexualmente, como previsto e esperado do ponto [de vista] biológico e cultural. […outros como os transexuais] não encontram essa correspondência entre sexo e gênero, vivendo em descompasso com o sexo biológico […]” (TJ-RS, 2015, grifos nossos).

3. Eixos de análise: (des)naturalização do sexo e (des)patologização das transidentidades

Os excertos selecionados apresentam algumas questões importantes para a discussão acerca dos termos e categorias pelos quais as transidentidades são compreendidas e suas demandas operacionalizadas pelos aplicadores do Direito em casos de pedido de retificação registral, entre as quais podemos citar a constante associação da transexualidade à doença, distúrbio ou transtorno mental, tendo como referência a CID-10, e o CFM como legitimadores dessa categorização; a imprescindibilidade da tutela médica dos sujeitos através de acompanhamento psiquiátrico, atestado médico, diagnóstico, laudo psicológico, perícia médica, enquanto meios legítimos de obter a verdade sobre seus corpos e mentes; a cirurgia de transgenitalização como meio de promover a correção de um sexo equivocado; e, por fim, a marcada distinção entre sexo como natureza e gênero como cultura, o primeiro como pertencente ao campo do natural, biológico e anatômico, definido pelos órgãos genitais como opostos binariamente e de forma excludente, e o segundo como aspecto cultural sobre inscrito sobre um substrato físico-biológico (TJ-RS, 2015).

As questões suscitadas pelos excertos podem ser analisadas a partir de dois grandes eixos, quais sejam, o da naturalização do sexo e o da patologização das transidentidades. Tais eixos encontram-se intrinsicamente imbricados pois, como se pretende demonstrar, a patologização das identidades trans só tem lugar a partir da pressuposição de um sexo natural, apartado do domínio do discurso e que funcione como substrato físico-biológico do qual derive um gênero previsto e esperado do ponto [de vista] biológico e cultural (TJ-RS, 2015).

É preciso atentar para a naturalização da sexualidade e o correspondente apego ao dimorfismo opositivo entre corpos masculinos e corpos femininos presentes nos discursos médicos na medida em que estes estão impregnados de concepções de gênero. Laqueur (pp. 22, 2001) aponta que até meados do século XVII era o gênero – que atualmente consideramos uma categoria cultural -, e não o sexo, o dado da realidade sobre o qual ligavam-se significados culturais. Assim,

“Ser homem ou mulher era manter uma posição social, um lugar na sociedade, assumir um papel cultural e não ser organicamente um ou o outro de dois sexos incomensuráveis. Em outras palavras, o sexo antes do século XVII, era ainda uma categoria sociológica e não ontológica[…]. Historicamente, as diferenciações de gênero precederam as diferenciações de sexo.”

Destaca o autor que o esforço de historicização do sexo não visa negar a realidade anatômica dos corpos, mas revelar que diferença e a igualdade estão por toda a parte e que a delimitação de quais delas importam encontra-se para além dos limites da investigação empírica haja vista que quase tudo que se queira dizer sobre o sexo já contém em si uma reinvindicação sobre o gênero. Nesse sentido vai sua afirmação de que a ciência não investiga simplesmente, ela própria constitui a diferença (Laqueur, pp. 22, 2001).

Como alerta Fausto-Sterling (pp. 62, 2002), é preciso estarmos atentos ao invocar o corpo como algo que existe antes da socialização, pois a matéria está inteiramente sedimentada com discursos sobre o sexo e a sexualidade que prefiguram e limitam os usos que podemos fazer desse termo.

Não se nega o corpo, mas sim que haja um corpo em si, pois o corpo, sua materialidade, é sempre trazido à existência simbólica por meio de normas culturais que lhe impregnam de significados desde sempre. A questão é que as práticas de gênero diferenciam caracteres que não são de forma alguma sexuados a priori – como evidencia o fato de que diferentes sociedades escolhem diferentes caracteres – e intervém neles acentuando-os ao máximo possível para dar-lhes a impressão de incomensurabilidade, no vocabulário de Laqueur (2001).

O argumento da diferença natural entre os sexos, chancelado pela autoridade do conhecimento científico decorre, como nos aponta Bento (2012),

“[da apropriação, pelo pensamento científico hegemônico], das recorrências observáveis nas relações entre os gêneros, reforçando circularmente a diferença sexual natural, subsumindo nessas “verdades” os aspectos culturais e simbólicos que constituem nossas percepções sobre corpos, gêneros, órgãos e fluidos.”

Tampouco se problematiza, em tais decisões, a constituição pelo saber médico e psiquiátrico, de determinadas existências humanas consideradas, unicamente com base em sua expressão de gênero, como menos legítimas que outras, existências que demandariam tutela tanto nos aspectos privados como públicos de sua vida: a tutela médica para dizer a verdade sobre seus corpos e mentes e a tutela jurídica para decidir sobre aspectos personalíssimos de sua existência cidadã, como sua identificação civil. Sem problematizar, por fim, nos termos de Arán (pp. 60, 2006) as questões históricas, políticas e subjetivas a propósito da psiquiatrização da condição transexual.

Nas três decisões selecionadas para análise em profundidade, as quais deferiram o pleito de retificação de nome e sexo para mulheres transexuais não operadas, fica evidente o uso do discurso médico como principal legitimador para as decisões, sendo o diagnóstico de disforia de gênero condição sine qua non para o acesso aos direitos, deixando de fora sujeitos que não se enquadram na categoria nosológica constante nos compêndios médicos de referência e limitando a experiência transexual a comportamentos fixos adequados às normas gênero. Assim, o que vemos são decisões que, ainda quando asseguram o bem da vida imediato buscado pel@ jurisdicionad@, o fazem acionando saberes que tomam a continuidade heteronormativa entre sexo e gênero como natural e sua descontinuidade como categoria diagnóstica, sem problematizar os próprios termos sexo e gênero.

Amaral (pp. 95-99, 2011) alerta ainda que a definição psiquiátrica da transexualidade pressuporia um sofrimento do sujeito por estar inadequado às normas de gênero sem as colocar em questão. Tal abordagem inverte a relação causa e consequência como se a expressão de gênero fosse natural, e não social, e as consequências vulnerabilizantes da sua não identificação aos moldes hegemônicos fossem os sintomas de uma patologia do sujeito, e não a consequência perversa da adesão conservadora, inclusive pelos operadores da Saúde e do Direito, a um rígido binarismo de gênero.

No que se refere à despatologização das transidentidades, se é certo que historicamente foi por meio da “adoção” pelos saberes médicos que tais expressões identitárias puderam sair do limbo das perversões sexuais e “ascender” ao status de doença, alcançando grandes conquistas em termos de políticas públicas de saúde, a patologização é, ela mesma, um vetor de estigma e uma limitação à autonomia do indivíduo (AMARAL, pp. 95-99, 2011), indo de encontro à proposta de integralidade da atenção à saúde constante na Portaria 2.083/13 do Ministério da Saúde[19].

4. O lugar do Direito

Como último tópico cabe uma meta-reflexão sobre a própria função que os operadores do Direito têm exercido – ou deixado de exercer – delegando a tarefa de regulação dos conflitos sociais, que lhes cabe, a saberes externos ao campo jurídico, que deveriam atuar somente como uma dentre diversas ferramentas à disposição do magistrado para auxiliá-lo no complexo processo de decisão. Ao reproduzir os discursos desses saberes sem problematizá-los, aplicando-os irrefletidamente sem ponderá-los com os valores éticos e princípios jurídicos, instrumentaliza-se o Direito e o subordina aos conhecimentos que se autoproclamam detentores da verdade total sobre a vida do indivíduo em seu múltiplo aspecto.

A vida, quando subordinada exclusivamente ao discurso médico sobre ela, é tornada meramente biológica e, destituída da complexidade que a distingue como humana – vida nua nos termos de Agamben (pp. , 2002) -, fica vulnerável aos riscos historicamente conhecidos de sua instrumentalização por tais saberes. Agamben nos faz pensar naquilo que haveria em comum a sujeitos em situações tão díspares como os presos dos campos de concentração nazistas – objeto da atenção de Hannah Arendt -, os de Guantánamo – objeto da atenção de Butler (pp. 223-231, 2007) -, e os trans dos quais aqui nos ocupamos: são todos indivíduos igualmente reduzidos à mera existência biológica, cuja existência política e cidadã enquanto sujeitos de Direito passa antes pela análise quanto ao pertencimento ou não ao status de humanidade.

Assim é que, embora – e justamente porque – seja por meio do Direito que se aceda à vida para além da mera existência biológica, é ele também quem tem o poder de decidir sobre seu início, seu modo adequado e seu fim.

“Que a vida humana é sacra, que os atributos da humanidade sejam todos eles sancionados pelo direito, não existe dúvida alguma. Não obstante, é este mesmo ordenamento jurídico que estabelece o início da vida e o seu término; é este mesmo direito que estabelece quem pode ou não gozar de sua sexualidade, e como o fazer […]” (OLIVEIRA, pp. 1 , 2010).

Então, se aqueles aptos ao exercício do monopólio estatal da jurisdição não puderem, em lugar de instruções técnicas editadas por conselhos de classe e documentos afins, utilizarem-se de um repertório de conhecimentos qualificados que lhes permitam uma reflexão crítica e eticamente embasada para fundamentar decisões que importem em valores fundamentais da vida humana, será preciso questionar se o que teremos no lugar de juízes e desembargadores não serão meros autômatos, sem liame decisório e sem fundamentos éticos nos quais se basear.

 Considerações finais

 Como Canguilhem (pp. 53, 2000) demonstra muito bem, em se tratando de seres vivos a anormalidade não é patológica, mas sim o mais natural dos acontecimentos, e eventual condição anômala somente tornar-se enfermidade caso produza efeitos limitadores para a vida do indivíduo.

“Não pode ser o normal definido objetivamente e sua variação, medida quantitativamente, é somente em relação a uma ‘norma válida e desejável’ que se pode medir o excesso ou a falta, deixando de ser o normal um fato em si e tornando-se a manifestação de um ‘valor’ referido ao perfeito e ao ideal. Nos termos do autor: Não existe fato que seja normal ou patológico em si. A anomalia e a mutação não são, em si mesmas, patológicas. Elas exprimem outras normas de vida possíveis”. (SEIXAS e BIRMAN, pp. 16, 2012, apud Canguilhem, 2000, grifos nossos).

Como vimos, no caso da identidade de gênero não é a condição biológica ou psicológica do indivíduo que lhe produz limitações, mas sim a reação que se produz às transidentidades no meio social o que limita a vida cidadã do sujeito. Pode-se dizer nesse sentido que é o meio social heteronormativo que, por impor restrições e dificuldades à vida social plena de indivíduos trans, é que se configura como o verdadeiro agente patogênico da “disforia”.

A perspectiva despatologizante da transexualidade implica, consequentemente, que a cirurgia de transgenitalização deixe de ser entendida como cura ou centro da demanda trans[20], não devendo portanto o direito à retificação registral estar condicionado à realização ou não da transgenitalização nem mesmo ao diagnóstico de transexualidade, sendo fundamental que o judiciário esteja capacitado a ouvir as demandas específicas dessa parcela da população sem impor que sua experiência e demanda particular seja obrigatoriamente tutelada pelo dispositivo médico-psiquiátrico e condicionada ao cumprimento dos requisitos mínimos de um quadro nosológico ideal. O contrário significa continuar pressupondo a coerência heteronormativa entre genitália e gênero e, reafirmando os laços entre poder judiciário e saber médico, reclamar que as transidentidades, para se configurarem como sujeitos de direito, estejam devidamente enquadradas como transtorno psiquiátrico.