Apontamentos à incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário

Resumo: Em uma primeira plana, a fim de sedimentar conceitos essenciais para a compreensão do instituto em destaque, revela-se imperioso compreender a acepção de pessoa jurídica, a partir das concepções estruturadas tanto pela legislação como pela doutrina. Pois bem, impende assinalar que a pessoa jurídica é descrita como uma ficção jurídica, estruturadas pela legislação com o escopo de suprir a inquietação humana. Denota-se, desse modo, que os sócios da pessoa jurídica, com personalidade diversa da natural, passam a atuar no mundo dos negócios. Verifica-se que a personalidade da pessoa jurídica afigura-se como verdadeiro escudo, que oculta os protagonistas das relações jurídicas. Logo, no ordenamento jurídico pátrio, há duas espécies de pessoas: a pessoa natural do sócio e a pessoa jurídica. Ao lado disso, há que se assinalar que, em razão da distinção supra, se desfralda como flâmula orientadora o princípio da separação patrimonial entre os bens do sócio e os bens da sociedade, o qual tem como fito precípuo traçar linhas limitadoras no que concerne à responsabilidade do sócio, resguardando, por conseguinte, o patrimônio pessoal de eventuais intempéries. Em decorrência dos efeitos práticos advindos da desconsideração da personalidade jurídica, o Direito Tributário adotou, de maneira clara, a relativização do princípio da separação entre a pessoa jurídica e os integrantes que a compõe. Nesta toada, o presente debruça-se em dispensar uma análise acerca do instituto da desconsideração da personalidade jurídica na legislação tributária.

Palavras-chaves: Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Princípio da Separação Patrimonial. Pessoa Jurídica. Direito Tributário.

Sumário: 1 Comentários Introdutórios: Notas ao Aspecto de Mutabilidade da Ciência Jurídica; 2 A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica: Comentários Introdutórios; 3 A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código Tributário Nacional: Apontamentos aos Aspectos Característicos

1 Comentários Introdutórios: Notas ao Aspecto de Mutabilidade da Ciência Jurídica

Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise robusta sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar que a Ciência Jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que a integra, reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares característicos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste diapasão, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática. É verificável, desta sorte, que os valores adotados pela coletividade, tal como os proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade, passam a figurar como elementos que influenciam a confecção e aplicação das normas.

Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Deste modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo fundamental está assentado em assegurar que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem valorizava os aspectos estruturantes da Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é possível evidenciar que com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, primacialmente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

2 A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica: Comentários Introdutórios

Em uma primeira plana, a fim de sedimentar conceitos essenciais para a compreensão do instituto em destaque, revela-se imperioso compreender a acepção de pessoa jurídica, a partir das concepções estruturadas tanto pela legislação como pela doutrina. Pois bem, impende assinalar que a pessoa jurídica é descrita como uma ficção jurídica, estruturadas pela legislação com o escopo de suprir a inquietação humana. Como bem destacou a Ministra Nancy Andrighi, “permite que os empresários enfrentem os desafios e a álea inerentes à prática comercial. Para abrir um comércio ou uma indústria os sócios se expõem a riscos de vários matizes, que podem redundar em dilapidação patrimonial”[4].

Denota-se, desse modo, que os sócios da pessoa jurídica, com personalidade diversa da natural, passam a atuar no mundo dos negócios. Verifica-se que a personalidade da pessoa jurídica afigura-se como verdadeiro escudo, que oculta os protagonistas das relações jurídicas. Logo, no ordenamento jurídico pátrio, há duas espécies de pessoas: a pessoa natural do sócio e a pessoa jurídica. Segundo o festejado doutrinador Clóvis Beviláqua, “a pessoa jurídica, como sujeito de direito, do mesmo modo que no ponto de vista sociológico, é uma realidade social, uma formação orgânica investida de direitos pela ordem jurídica, a fim de realizar certos fins humanos”[5]. Em reforço com as ponderações apresentadas até o momento, oportuna a lição de Freddie Didier Júnior et all de que:

“A pessoa jurídica é, portanto, um instrumento técnico-jurídico desenvolvido para facilitar a organização da atividade econômica. Se assim é, o caráter de instrumentalidade implica o condicionamento do instituto ao pressuposto do atingimento do fim jurídico a que se destina. A pessoa jurídica é técnica criada para o exercício da atividade econômica e, portanto, para o exercício do direito de propriedade. A chamada função social da  pessoa jurídica (função social da empresa) é corolário da função social da propriedade, já tão estudada e expressamente prevista na Constituição Federal. O estudo da desconsideração da personalidade jurídica, portanto,deve iniciar-se desta premissa: é indispensável a análise funcional do instituto da pessoa jurídica, a partir da análise também funcional do direito de propriedade, para que se possa compreender corretamente a desconsideração, que, em teoria geral do direito, é sanção aplicada a ato ilícito (no caso, a utilização abusiva da personalidade jurídica)”[6].

Cuida realçar que o Diploma Civilista adotou a denominação pessoa jurídica em razão de ser mais expressiva, bem como por traduzir a natureza particular deste segundo gênero de pessoas. A pessoa jurídica é encontrada na sociedade, que lhe atribui a essência que necessita para substituir e desenvolver-se, motivo pelo qual existe apenas na órbita jurídica, inexistindo, por conseguinte, a existência biológica das pessoas naturais. Nesta senda, impõe lançar mão das lições de Sílvio Rodrigues, em especial quando leciona que “pessoas jurídicas são entidades a que a lei empresta personalidade, isto é, são seres que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa dos indivíduos que os compõem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações na ordem civil”[7].

Ao lado disso, há que se assinalar que, em razão da distinção supra, se desfralda como flâmula orientadora o princípio da separação patrimonial entre os bens do sócio e os bens da sociedade, o qual tem como fito precípuo traçar linhas limitadoras no que concerne à responsabilidade do sócio, resguardando, por conseguinte, o patrimônio pessoal de eventuais intempéries. O corolário em testilha oferta, desta sorte, segurança ao sócio ao tempo em que estimula o investimento. Inclusive, colhe-se, à guisa de exemplificação, entendimento jurisprudencial que se coaduna, de maneira harmoniosa, com o expendido:

“Ementa: agravo de instrumento. Seguros. A desconsideração da personalidade jurídica, por se tratar de medida excepcional, uma vez que pode acarretar graves e irreversíveis prejuízos ao patrimônio particular dos sócios, não deve ser deferida sem um mínimo de prova convincente do uso fraudulento do princípio da autonomia da separação patrimonial.  A desconsideração da personalidade jurídica só será juridicamente admissível quando, através do conjunto probatório, for possível denotar-se a presença de elementos que levem à conclusão de terem os sócios agido com intenção dolosa, infringindo preceitos legais, ou se ficar comprovada a extinção irregular da empresa, a não integralização do capital, ou ainda nas hipóteses em que houver confusão entre a pessoa jurídica e a pessoa física dos sócios. No caso concreto, nada disso ocorreu. Recurso desprovido.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Sexta Câmara Cível/ Agravo de Instrumento Nº. 70036178911/ Relator: Desembargador Ney Wiedemann Neto/ Julgado em 26.08.2010).

Nesse sedimento, pode-se, ainda, gizar que a pessoa jurídica é uma realidade autônoma, detentora de direitos e obrigações, independente dos membros que a integram, com os quais não detêm nenhum vínculo, agindo por si só, inexistindo qualquer ligação com a vontade individual das pessoas naturais que a integram. “Realmente, seus componentes somente respondem por seus débitos dentro dos limites do capital social, ficando a salvo o patrimônio individual”[8]. Quadra avultar que a limitação de responsabilidade ao patrimônio da pessoa jurídico é decorrente de sua personalidade, revelando-se como uma de suas maiores vantagens, sendo, como dito algures, detentora de direitos e obrigações, independente das pessoas que a integram.

Vale salientar que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi desenvolvida pelos tribunais norte-americanos e anglo-saxões, sendo, posteriormente, importada para o ordenamento jurídico vigente. O assunto em comento teve sua gênese diante de casos concretos, em que o controlador da sociedade a desviava do fito a que destinava, objetivando impedir fraudes mediante o uso da personalidade jurídica, conferindo responsabilidade aos seus membros. Como paradigmáticos precedentes jurisprudenciais, os quais atuaram como alicerces para edificação da teoria em comento, por necessário, pode-se citar: “1. State vs. Standard Oil Co., julgado pela Suprema Corte do Estado de Ohio, nos EE.UU, em 1892. 2. Salomon vs. Salomon & Co., julgado pela Câmara de Londres, em 1897, na Inglaterra”[9].

Com efeito, o Código Civil de 1916, ressoando o robusto fortalecimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, já trazia em suas disposições tal distinção, consoante se infere da redação do artigo 20, ipso litteris, transcrito: “Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”[10]. Pela leitura do dispositivo supra, observa-se que, com clareza solar, o legislador previu, com acerto, distinção entre a pessoa jurídica e os membros que a integram. Trata-se do ponto de partida que foi aprimorado pelo Diploma de 2002, na redação do artigo 50, assim como adoção em outras ramificações do Direito Pátrio.

3 A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código Tributário Nacional: Apontamentos aos Aspectos Característicos

Em decorrência dos efeitos práticos advindos da desconsideração da personalidade jurídica, o Direito Tributário adotou, de maneira clara, a relativização do princípio da separação entre a pessoa jurídica e os integrantes que a compõe. Todavia, não é possível suprimir que a medida em questão é caracterizada pela excepcionalidade, conforme, inclusive, já assentou entendimento o Superior Tribunal de Justiça: “A desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio dos sócios para fins de satisfação de débitos da empresa, é medida de caráter excepcional”[11]. O substrato legal empregado cinge-se à disposição contida no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que serão responsáveis, pessoalmente, pelos créditos correspondentes à obrigação tributária decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Ao lado disso, na espécie de responsabilidade descrita neste dispositivo, assume o terceiro o dever de saldar dívidas oriundas de obrigações tributárias, cujo objeto é pagar tributo ou penalidade pecuniária. Assim, nesta premissa, as pessoas indicadas nos respectivos incisos, em especial no III, têm responsabilidade maior. O art. 135 do Código Tributário Nacional cuida da responsabilidade "pessoal", em que o "contribuinte" é o gerente que agiu com excesso de poderes por infração à lei, não a empresa, que sequer é executada. Ao lado disso, quadro assinalar que não é necessário que o sócio-gerente faça parte do processo administrativo-fiscal, nem que seu nome conste da CDA para que, em processo de execução fiscal movido contra a empresa, possa ser citado como responsável tributário. Reafirme-se, por necessário, que os sócios respondem pelos débitos da sociedade independentemente de figurarem na Certidão de Dívida Ativa como codevedores.

Além disso, o redirecionamento da execução contra sócio que se entende, nos termos da lei, corresponsável tributário, é medida ínsita ao direito de ação da Exequente, dela podendo se valer mesmo que não conste da Certidão de Dívida Ativa o nome do sócio – art. 134, III, Código Tributário Nacional. Para inclusão de corresponsável no polo passivo de execução fiscal, a parte exequente não necessita comprovar nada além da CDA (Lei Nº 6.830/1980). Ademais, serve como substrato para sedimentar as ponderações estruturadas, os julgados colhidos dos Tribunais Regionais Federais, a exemplo do oportunamente colacionado:

“Ementa: Processual Civil – Tributário – Agravo Regimental – Redirecionamento – Execução Fiscal – Art. 135 do CTN – Sócio-Gerente – Ilegitimidade Passiva arguida em exceção de pré-executividade – Inclusão do co-responsável no polo passivo. 1. O art. 135 do CTN cuida da responsabilidade "pessoal", em que "contribuinte" é o gerente que agiu com excesso de poderes por infração à lei, não a empresa, que sequer é executada. 2. Não é necessário que o sócio-gerente faça parte do processo administrativo-fiscal, nem que seu nome conste da CDA para que, em processo de execução fiscal movido contra a empresa, possa ser citado como responsável tributário; os sócios respondem pelos débitos da sociedade independentemente de figurarem na Certidão de Dívida Ativa como co-devedores. 3. O redirecionamento da execução contra sócio que se entende, nos termos da lei, co-responsável tributário, é medida ínsita ao direito de ação da Exeqüente, dela podendo se valer mesmo que não conste da CDA o nome do sócio – art. 134, III, CTN. 4. Para inclusão de co-responsável no pólo passivo de execução fiscal, a parte exequente não necessita comprovar nada além da CDA (Lei 6.830/80). 5. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 6. Agravo Regimental improvido”. (Tribunal Regional Federal da Primeira Região – Sétima Turma/ AGA 0032196-53.2003.4.01.0000/BA/ Relator: Desembargador Federal Reynaldo Fonseca/ Julgado em 23.02.2010/ Publicado no DJ de 05.03.2010).

O artigo 135 do Código Tributário Nacional entalha que só haverá responsabilidade dos administradores (diretores, gerentes ou representantes) em relação às obrigações tributárias da empresa quando estas forem resultantes de atos praticados com “excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. Impende denotar que o termo excesso de poderes engloba tanto aqueles atos praticados com abuso como os com desvio de poder, sendo que o abuso de poder é verificado quando o administrador deixa de exercer suas prerrogativas legais e estatutárias, agindo contrariamente aos interesses da companhia de acionistas ou de terceiros, com o intuito de causar danos. De outra banda, o desvio de poder ocorre quando o administrador, ainda que observe as formalidades e não cometa violação legal ou estatutária, haja com escopo diverso do esperado que seria a de bem administrar a companhia. A infração à lei, no caso especifico da responsabilidade tributária dos administradores de empresa, deve ser interpretada como tendo assento no descumprimento dos deveres previstos no contrato social e ou nos estatutos e também dos deveres legais que regem as sociedades, sejam eles expressos ou implícitos.

Como bem anota Alencar, “é necessário ressaltar que, deixando o administrador de recolher tributo com o intuito único de causar prejuízo à empresa e aos seus sócios ou acionistas, estará a conduta do mesmo infringindo a lei stricto sensu prevista no art. 135 do CTN, originando-se, assim, a sua responsabilidade tributária”[12]. Ao lado do esposado, há que se colacionar o conteúdo do aresto lavrado pelo eminente Ministro José Delgado perante a Primeira Turma do v. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 652.906/RS, julgado em 11.10.2005, consagrando que “o CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador”. Logo, em restando demonstrado que o sócio-proprietário não exercia ato de gerência ou qualquer outra função adstrita à gestão da pessoa jurídica, não recairá sobre os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, mas sim sobre o gerente, que atuou com excesso de poder.