Resumo: Trata o presente trabalho de uma análise sobre o direito penal e da criminologia e como ocorreu o desenvolvimento do denominado direito penal do inimigo. Essa figura trazida por Günther Jakobs no final do século XX está provocando discussões relevantes no tocante ao tratamento do direito penal e processual penal conferido a indivíduos pertencentes a esta categoria específica.
Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo; Garantismo Penal; Escolas da Criminologia.
Sumário: Introdução; 1. Apontamentos criminológicos; 2. Histórico; 3. O direito penal do inimigo; 4. Legitimidade do estado para suprimir direitos fundamentais? 5. Eficácia do direito penal e garantismo penal. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Diz-se que o direito penal passa por um momento de crise em que não consegue trazer respostas adequadas aos problemas sociais. Questões dantes relativas a outros ramos do direito foram repassadas à esfera penal como se fosse possível resolvê-las do ponto de vista penal, trazendo uma resposta imediata e efetiva para todos os problemas sociais presentes na atualidade.
A cultura da Tolerância Zero, advinda nas últimas décadas, em conjunto com os movimentos para aumentar as penas e os tipos penais vêm trazendo uma equivocada sensação de segurança à população, o que, na prática, traz um quadro de caos à organização do Estado.
O sistema penal possui limitações, de modo que aumentar o contingente de policiais juntamente com uma maior zona de contato com os tipos penais e preceitos secundários traz uma maior ineficácia do sistema, porque na prática todos os indivíduos deveriam manter-se presos pelo fato de alguma vez em sua existência terem cometido algum tipo penal.
De qualquer forma, vale ressaltar que o sistema penal somente funciona para alguns, por isso a afirmação de um direito penal simbólico. Enquanto uma classe se submete ao poder a outra o detém, fazendo a população acreditar na existência de um poder bom e justo, que quer punir aqueles que almejam destruir a sociedade. Por isso, a história sempre mostra dois lados no tocante à aplicação do direito penal, separando em categorias os indivíduos.
Garantias constitucionais são suprimidas quando se trata de resolver crimes que causam uma comoção geral na sociedade, esquecendo-se de questões básicas advindas do Direito Constitucional, do Processo Penal e da Teoria do Estado. Os tão almejados direitos fundamentais são esquecidos em situações em que o Estado determina o tratamento diferenciado para alguns sujeitos tidos como perigosos.
Nesse sentido é necessário discutir aquilo que se denominou direito penal do inimigo. Essa teoria, apesar de receber essa nomenclatura há pouco tempo, na verdade pode ser vislumbrada desde o nascimento do estado, em que se traz um tratamento diverso a pessoas que são tratadas como semelhantes em relação àquelas que são consideradas seres estranhos àquele grupo.
Mas as respostas para todos esses problemas não devem ser buscadas no direito penal, mas sim em outras ciências auxiliares, a exemplo da sociologia e da criminologia, que buscam analisar todas as questões de um ponto de vista estrutural, almejando a investigação dos fenômenos presentes na atualidade, para daí sim propor algo que possa efetivamente ocasionar uma melhora.
Desde já é de se apontar que o presente trabalho não tem como escopo solucionar os problemas presentes na atual sociedade. Se fosse tão singela a solução por óbvio que já teriam sido tomadas as providências para reverter o quadro presente. Por conseguinte, o objetivo é apontar algumas arbitrariedades estatais, refletindo sobre a legitimidade do Estado para suprimir garantias fundamentais em prol dessa “proteção social”.
1 APONTAMENTOS CRIMINOLÓGICOS
Antes de entrar na discussão do direito penal do inimigo, duas temáticas serão trabalhadas. A primeira consiste numa breve análise da criminologia e algumas de suas escolas. Na sequência traçar-se-á um breve histórico sobre a diferenciação entre os indivíduos ocorridos em diferentes tempos.
A criminologia começou a ser desenvolvida no Século XVIII com Cesare BECCARIA, o qual produziu a obra “Dos Delitos e das Penas”, iniciando o debate sobre o papel das chamadas Casas de Trabalho, estabelecimentos estes que se destinavam aos ociosos. Dentro dessa perspectiva de criação da escola clássica tem-se que era necessário domesticar os indesejáveis para a produção industrial. Nesse sentido a fábrica torna-se uma grande aliada do Estado no sentido de auxiliar essa prática.[1] Como ficam proibidas as matanças em praças públicas a solução que se adota foi o encarceramento em locais com alta taxa de mortalidade, bem como a submissão a julgamentos intermináveis com a presença de prisões provisórias.[2]
“Embora a prisão tenha substituído, em muitos casos, a morte e formalmente tenha-se convertido na coluna vertebral do sistema penal, ela significava uma verdadeira pena de morte e formalmente tenha-se convertido na coluna vertebral do sistema penal, ela significava uma verdadeira pena de morte aleatória nas metrópoles, da mesma forma que a pena de deportação substituta do recrutamento e das galés, quando estes se tornaram insustentáveis em razão da profissionalização dos exércitos e da introdução da navegação a vapor”.[3]
Com o desenvolvimento da escola positiva “o organicismo social direciona o sistema penal à eliminação/correção do elemento disfuncional. A anormalidade degenerativa perceptível no delinquente nato possibilita nova ruptura maniqueísta na estrutura social”.[4]
Isso está relacionado com a Ideologia da Defesa Social. Nesse sentido, não era o criminoso o foco do direito penal e da criminologia, mas a efetiva proteção da sociedade, devendo o Estado resguardar essa suposta sociedade boa. Assim, diversas escolas são criadas para legitimar o direito penal a punir o delinquente, com a justificativa de proteção dos demais. Entretanto, esse não é o escopo do presente, cabendo apenas a sanção daquilo que possui uma relação com o direito penal do inimigo.
Após o desenvolvimento da escola clássica foi desenvolvida a Escola Positiva. Ambas compõem o chamado paradigma etiológico em que se busca examinar as causas do crime para contê-las.
No que tange à Escola Positiva é de se verificar que ela trouxe diversos critérios como forma de discriminar quem seriam os criminosos em potencial. Desde Cesare LOMBROSO o criminoso é tratado como um ser diferente com a publicação de seu “L`Uomo Delinqüente”. Além disso, Enrico FERRI e Rafael GARÁFOLO desenvolveram essa temática a partir do raciocínio de que o criminoso já nascia com predisposições a delinquir, fenômenos fisiológicos e sociais eram fatores que interferiam na personalidade do agente. Por conseguinte, em se tratando de um “sujeito doente” era necessário um efetivo tratamento para impedir o desenvolvimento dessa criminalidade.
Considera-se a totalidade biológica e psicológica do indivíduo de modo que pela Escola Positiva o delito era “uma concepção determinista da realidade em que o homem está inserido, e da qual todo o seu comportamento é, no fim das contas, expressão. O sistema penal se fundamenta, pois, na concepção da Escola Positiva, não tanto sobre o delito e sobre a classificação das ações delituosas, quanto sobre o autor do delito, e sobre a classificação tipológica dos autores”[5]
As perguntas que eram feitas pelo criminólogos tradicionais eram: quem é criminoso? Como se torna desviante? Em quais condições um condenado se torna reincidente? Com que meios se pode exercer contra sobre o criminoso? Com o labeling muda o foco dessas perguntas conforme exemplos: quem é definido como desviante? Que efeito decorre desta definição sobre o indivíduo? Em que condições este indivíduo pode se tornar objeto de uma definição? E a mais importante das perguntas é justamente quem define quem?[6]
Houve dois movimentos com essa pesquisa: a formação de uma identidade desviante, a partir do efeito da aplicação de etiqueta de criminoso sobre a pessoa responsável por este etiquetamento; e a outra está relacionada ao problema da definição, ou seja, da constituição do desvio como forma de atribuição dos comportamentos dos indivíduos.[7]
Por isso, cabe apontar um terceiro movimento, o qual novamente legitima todo o sistema penal de sua época e isso se perpetua até os dias hodiernos, ou seja, aquilo que se denominou “labeling approuch” – teoria do etiquetamento advinda da psicologia de George H. MEAD – com o interacionismo simbólico e com a etnometodologia inspirada em Alfred SCHUTZ que desencadeiam o fenômeno epistemológico característico da teoria do labeling. Nesse diapasão, a sociedade é composta por uma infinidade de interações concretas entre indivíduos por meio da linguagem. Com a etnometodologia significa dizer que não se pode conhecer a sociedade a partir de um plano objetivo, mas de uma construção social, advinda de um processo de definição e tipificação dos indivíduos.[8]
Com a teoria do “labeling approuch” ocorre uma virada de Copérnico, no sentido de se deixar de lado esse paradigma etiológico, ou seja, de tom explicativo do crime, questionando essa Ideologia da Defesa Social, para propor que o criminoso era escolhido/etiquetado por aqueles detentores do poder. Por isso chamada de etiquetamento, pois a partir de algumas características o sujeito era etiquetado de criminoso, esperando as instituições penais a prática de crime desse sujeito. Embora se tente demonstrar isso, sabe-se que na prática os acontecimentos não ocorrem dessa forma. Assim, não é possível etiquetar o comportamento criminoso, atribuindo-lhe características universais.
Aqui cabe refletir a realidade social desde os processos que são aplicáveis a simples comportamentos até situações mais complexas. Até então a criminologia era analisada sob o ponto de vista de autores de direito penal como se existisse uma qualidade penal objetiva, como se os valores dos indivíduos que transgridem e desviam as regras fossem universais e imutáveis[9], o que, como se sabe, não ocorre dessa forma.
A Segunda Guerra Mundial foi o maior exemplo na história no último século que demonstra uma tentativa de etiquetar a sociedade e legitimar o sistema por meio disso. Em tempos de guerra “os perigosos ou inimigos foram parasitas para os soviéticos, subumanos para os nazistas e inimigos do Estado para os fascistas, todos submetidos a um sistema penal paralelo, composto por tribunais especiais inquisitoriais/policiais”[10].
O que se pode denotar é um desespero no sentido de fabricar um inimigo.[11] Assim aplica-se um direito penal preventivo que costuma antecipar a proteção penal com a penalização sem sentença condenatória transitada em julgada de delitos de perigo, e, em boa medida, de perigo abstrato.[12] Até os dias hodiernos tem-se que a Ideologia da Defesa Social se faz presente. A escola positiva herdou essa ideologia da escola clássica e pode ser vislumbrada por alguns princípios: legitimidade, do bem e do mal, culpabilidade, finalidade ou prevenção, igualdade, interesse social e do delito natural[13], “estabelecendo um nó teórico e político fundamental no seu sistema científico integrado”.[14]
“É do conhecimento de todos que durante muitos anos, especialmente nos Estados autoritários, em nome da segurança nacional, a promoção do isso da violência além dos limites impostos pelo Estado de Direito foi utilizado. Novamente, hoje, alguns Estados têm adotado estratégias repressivas e punitivistas, justificando o (ab)uso da violência em nome da segurança nacional como forma de contenção do fenômeno criminal. A pressão provocada pela insegurança que ronda a sociedade tem servido como justificativa para gerar a legitimação necessária para que o Estado aumente sua “potestade”, ampliando seu espectro de controle penal na luta contra a criminalidade suprimindo direitos e garantias ao ponto de admitir-se a perda do status de pessoa, como defende Jakobs.”[15]
Na atualidade é possível falar em uma Nova Defesa Social, a partir de uma feição humanizadora. Essa facção visa identificar os sujeitos perigosos, a partir de uma preocupação moral a partir de um enfoque médico e psiquiátrico. Portanto, é de se destacar uma involução, pois já houve a superação desse paradigma etiológico e da então Ideologia da Defesa Social. Agora com o pavor do terrorismo, reinicia-se o debate sobre o Estado enquanto protetor da sociedade e, portanto, inimigo dos delinqüentes que desejam prejudicá-la.
Assim, essas pessoas têm de ser vistas como diferentes para legitimar todo o sistema. Na história como forma de legitimar o sistema, afirmava-se que os negros e índios eram criaturas inferiores e portanto deveriam receber um tratamento diferenciado, com uma consequente admissão de tratamento diverso na responsabilidade penal.[16]
2 HISTÓRICO
Passa-se agora a traçar um breve histórico dos acontecimentos que estão relacionados com o direito penal do inimigo. Conforme já mencionado e conforme apontamento de Eugenio Raul ZAFFARONI tem-se que o direito penal do inimigo sempre existiu no sentido de se conferir tratamentos diversos a pessoas de categorias diferentes.
Retornando aos tempos de formação da Europa tem-se que
“Os exércitos conquistadores foram apenas a expressão visível de outros, muito maiores, que eram as próprias sociedades ou nações colonizadoras, estruturadas corporativamente, hierarquizadas e dotadas de uma ideologia única que não admitia dissidências. Esses exércitos imensos foram armados a partir de pequenas células controladoras (famílias) comandadas por um suboficial (pater), a quem eram submetidos as mulheres, os velhos, os servos, os escravos, as crianças os animais domésticos, enfim, todos os inferiores biológicos ao pater, o qual, segundo o direito civil tradicional respondia e continua respondendo pelos danos causados pela sua sociedade.”[17]
Por conseguinte, é de extrema relevância traçar esse fio condutor por meio da história, para incitar algumas discussões posteriores sobre o direito penal do inimigo. Como marco histórico essa análise inicia-se na época da Inquisição em que se legitimava a igreja a punir aqueles diferentes, ou seja, as não-pessoas da época. Tempo de caça às bruxas, a Igreja teve relevante influência nessa época, detendo o ius puniendi sob a justificativa de uma proteção da sociedade.
“Paralelamente à busca do momento histórico da fundação e orientação hegemônica na formação do habitus de classe, derivado do ensino superior nas Escolas de Direito, precisamos ir mais longe na História, buscar em origens históricas mais antigas a explicação para o sadismo presente nas práticas de controle social; e tentar entender o processo de ideologização que dá aval às práticas de extermínio urbano. A colonização ibérica estendeu para o além-mar a Inquisição. Junto com ela, foram introduzidas toda uma gama de práticas ideológicas que impregnaram o acontecer social e que desdobraram-se detalhando as práticas jurídicas do sistema penal fundado na tortura, na confissão, na delação e na suspeição.”[18]
Tem-se que esse inimigo assumiu diferentes papéis na história, passando por diferentes estágios. Nesse sentido, em época em que a Igreja detinha grande parte do poder, o criminoso era considerado uma obra de Satã, ou seja, seria necessária a intervenção do poder papal para o resgate daquele sujeito que teria se separado dos dogmas da Igreja.
Com DARWIN e SPENCER a discussão toma um rumo científico. Assim, “a revolução burguesa precisava, de um lado, defender-se de toda tentativa de restaurar o passado e, de outro, garantir a ordem social reinante, defendendo-se do proletariado em ascensão”.[19] Surge o conceito de loucos, que deveriam agora ser tratados pelo Estado servindo essa ciência como fonte legitimadora da moral, de modo que o positivismo traria consigo uma nova religião para a sociedade. Como o progresso passou a ser visto na relação capital/trabalho, a ciência deveria encontrar uma forma de conter qualquer possível perturbação nesta relação.[20]
Vale ressaltar que nesse modelo ocorre uma minimalização da ação em benefício da omissão com a multiplicação de tipos de perigo sem perigo. Sabe-se que na história da humanidade nunca houve a solução de um conflito com a simples presença da violência, mas sim com a negociação por meio da política. De qualquer forma, com este panorama apresentado duas são as soluções apontadas em caminhos diversos. A primeira com a afirmação dos direitos humanos e negociações ou, no segundo caso, com a solução violenta desrespeitando esses direitos.[21]
“Não é de causar espanto a afirmação de que, em todas as épocas, com maior ou menor crueldade – segundo as condições e circunstâncias – a, tendência tenha sido a de uma repressão penal plural, de acordo com a qual os autores de delitos graves (patibulários) e os dissidentes foram eliminados, os marginais ou indesejáveis foram neutralizados e, finalmente, os ocasionais foram tratados como pessoas semelhantes àquelas que detinham o poder ou a seus aliados: assim, teriam cometido erros passageiros, merecendo uma certa benevolência nos poucos e raros casos em que eram submetidas ao poder punitivo.”[22]
O preso passa a ser analisado como proletário, ou seja, o cárcere passa a ser visto como fábrica de homens. Dario MELOSSI e Massimo PAVARINI fazem toda uma construção de como as prisões exerceram um papel de disciplina na vida dos detentos por meio do trabalho.
Dessa monta,
“A tese desenvolvida previamente, que enfoca a penitenciária como manufatura, como fábrica, pode encerrar um equívoco: o de considerar que a penitenciária tenho sido realmente uma célula produtiva, ou melhor, que o trabalho penitenciário tenha efetivamente alcançado a finalidade de criar utilidade econômica (…). O cárcere perseguiu com sucesso, pelo menos na sua origem histórica, uma finalidade – se quisermos, atípica – da produção (leia-se transformação em outra coisa de maior utilidade): a transformação do criminoso em proletário (…) Daí a dimensão real da “invenção penitenciária”: o cárcere como máquina capaz de transformar o criminoso violento, agitado, impulsivo (sujeito real) em detido (sujeito ideal), em sujeito disciplinado, em sujeito mecânico.”[23]
Fala-se que com a prisão, seria necessária a criação de mecanismos para que o indivíduo voltasse a desejar sua liberdade. De qualquer forma a prisão serviria como local para evitar a contaminação dos demais, além de impor uma ordem. Nos Estados Unidos houve o desenvolvimento de dois sistemas diversos, Pensilvânia e Alburn discutindo-se se o preso seria utilizado para força de trabalho, o que não é visto com bons olhos pelo sistema europeu tendo em vista a existência de um exército de reserva. O objetivo era de que o detento sentisse remorso de seus atos, mas ao mesmo tempo, com a imposição de silêncio, de impedir uma integração entre aqueles sujeitos que co-habitavam. Dessa forma, pelo modelo proposto, primeiramente, haveria um isolamento celular como primeira norma a ser aplicada para a reflexão de seus atos. Esse silêncio deveria ser acompanhado do trabalho, para que o detento pudesse aprender uma disciplina.[24]
O confisco é o modo pelo qual o Estado opera suas atividades. Seja no âmbito da liberdade física, da liberdade de contratar, dos impostos arrecadados, enfim, legitimou-se uma prática de confiscar os bens particulares quando interessa ao estado, logicamente que a partir da ideia de proteção da sociedade, e somente em prol dela. [25]
Passando pelos modelos de estado tem-se que numa época medieva, bastava invocar uma vontade divina como forma de legitimação para essas práticas. Assim sendo “o discurso teocrático, usado durante a primeira etapa da planetarização do poder, apresentava o genocídio colonialista como uma empresa piedosa, em cujo nome se matavam os dissidentes. O inimigo desta empresa, depois da extinção dos infelizes albigenses e cátaros era Satã, o que deu lugar a primeira de uma longa lista de emergência”.[26] A figura da tortura permaneceu intacta por cinco séculos por meio de doutrinas heréticas.[27]
No Brasil a “violência institucional está presente em toda a formação social brasileira”[28] de modo que o poder punitivo é perverso a partir de um preconceito o qual sua vez impõe medo. Mas a maior caça não era às bruxas, mas a todos aqueles que se opunham ao monarca, considerados seres perigosos.[29]
“Em seu início a prisão se confunde com as casas correcionais, criadas como fábricas para explorar o preso. Era uma maneira de utilizar socialmente a força de trabalho das pessoas “indesejáveis” e ao mesmo tempo treiná-las para o trabalho como um meio de reserva de mão-de-obra. Isto é, estas casas cumpriam a função de treinamento vocacional, mas ao mesmo tempo produziam mercadorias a custo muito baixo e portanto eram muito valiosas para a economia nacional daquele período.”[30]
Nessa seara o poder punitivo ressurge nos séculos XII e XIII, invocando-se Deus no processo de tomada de decisões ao invés da luta corporal. O juiz desempenhava um papel de árbitro, objetivando o respeito às regras. Mas com o poder punitivo esse papel de árbitro passa a ser interpretado como um investigador que se utilizará de interrogatórios para a busca da verdade.[31] E aí toda a discussão sobre o papel do processo penal em busca da verdade material, que suscita tantos outros debates os quais não serão trabalhados aqui.
Enfim, com essas disciplinas tem-se que ocorre uma tentativa de eliminar más influências que poderiam ocasionar conflitos sociais, buscando-se apontar os princípios fundamentais de correta organização social.[32]
Na sequência, numa perspectiva de Estado Absoluto o Estado não possui limitações para a figura do confisco. Basta determinar que a população deve obedecer, continuando com a diferenciação de tratamentos entre amigos e inimigos. Mas a sociedade repele a esse tipo de comportamento. Surge a idéia de legalidade, ou seja, para encerrar os abusos estatais implanta-se a necessidade de lei prévia antes de qualquer tipo de confisco. Nasce o Estado Liberal com o consequente Estado de Direito, que tem como marco histórico a Revolução Francesa. É possível afirmar que “a privação da liberdade como pena é característica do século XIX, e particularmente da ideologia liberal”[33].
No âmbito do direito penal no Estado Liberal, o poder de polícia progrediu de forma peculiar, assegurando segurança aos cidadãos. A esfera privada, nessa época, desenvolve-se e cabe ao Estado não interferir nela, senão para proteger seus interesses.
Mas o Estado Liberal não consegue responder a todos os anseios sociais. A promessa de igualdade formal não bastava à sociedade. Era necessário que o Estado fizesse mais pela sociedade.
Por conseguinte, é período de um novo modelo de estado, o Estado Social. Tendo em vista as duas grandes guerras é necessário injetar dinheiro e formas de desenvolvimento aos particulares para que esses pudessem renascer das cinzas. Assim, por este modelo, ocorre uma significativa intervenção estatal no âmbito privado, para assegurar condições mínimas de sobrevivência, passando o Estado a controlar e assegurar educação, saúde, moradia, saúde. Enfim, nunca se assistiu a uma intervenção tão energética do Estado na vida do particular quanto nesse momento em contraposição ao modelo anterior.
Mas cresce também o estado penal nessa época. Nesse compasso é importante ressaltar as lições de Michel FOUCAULT, o qual apresenta a disciplina como fenômeno de extrema importância que acaba fabricando indivíduos, destacando o poder disciplinar como forma de adestrar os seres humanos a partir do raciocínio de que os seres humanos são compreendidos como objetos.[34] O Estado torna-se guardião da sociedade, e a partir disso, controla ela por meio da vigilância.
Quando o Estado confisca a liberdade do sujeito, surge o poder de vigilância. Esse instrumento de verticalização social propiciou uma organização econômica e militar às estruturas colonizadoras com a conseqüente “confiscação das vítimas como pretexto para vigiar, disciplinar e neutralizar os disfuncionados”.[35]
Nesse diapasão “é verdade que as funções de intervenção nos diferentes âmbitos da vida social do Estado social e a necessidade de regulamentar as diversas esferas sociais e econômicas na nova sociedade ampliou sobremaneira sua intervenção com a proliferação de infrações penais e administrativas, num claro processo de cessão o princípio da intervenção mínima”.[36]
Portanto, como se vê também na esfera penal é possível vislumbrar uma extensão do Estado na esfera penal, com a criminalização de condutas que visavam à proteção do próprio Estado e também dos cidadãos, aumentando a criminalidade no que tange a crimes culposos e comissivos. O direito penal, naquela época, passa a ser o “único instrumento eficaz de psicologia político-social, como mecanismo de socialização, de civilização, mas a consequência é a sua incontida expansão”. [37]
Por conseguinte, o direito penal de “ultima ratio” como subsidiariedade do direito penal passa a ser a “prima ratio” ignorando-se outras formas de controle da sociedade, resgatando o papel da prisão, e o seu desenvolvimento e aumento de contingente. E isso vem aumentando ainda mais em tempos de práticas terroristas. O direito penal assume o papel de dar conta de tudo, como se isso fosse possível.
De qualquer forma, “a doutrina pré-moderna não só admitiu a seletividade do poder punitivo como tratou de legitimá-la, aceitando implicitamente que para os amigos rege a impunidade e para os inimigos o castigo”.[38] A pena, nesse sistema, é a de exclusão da sociedade, de modo que o funcionalismo sistêmico é uma forma de restabelecer a dignidade da norma jurídica, mesmo que atinja a dignidade da pessoa humana.[39]
3 O DIREITO PENAL DO INIMIGO
Com efeito, cabe refletir sobre o chamado direito penal do inimigo. A nomenclatura “direito penal do inimigo” veio com Günther JAKOBS, em 1985, num seminário realizado em Frankfurt, após análise de acontecimentos ocorridos na Alemanha com um direito penal parcial. Esse discurso em 1999 na Conferência do Milênio, em Berlim, reverte-se em um discurso de defesa. Günther JAKOBS sustentava que quem se comporta como inimigo deve ser tratado como tal.[40] De qualquer forma, desde já é de se afirmar conforme menciona Luís GRECO uma crítica a utilização de conceito pelo fato dele não ser unívoco, faltando-lhe uma clareza analítica.[41]
Com o discurso de necessidade de segurança absoluta admite-se um tratamento diferenciado ao delinquente transformando o “controle social do intolerável em um modelo intolerável de controle social”, com a alteração de um direito penal de risco para um direito penal do inimigo.[42]
Quando se estuda o direito penal do inimigo usualmente são feitas as seguintes reflexões: Quem são os inimigos? Como devem ser tratados os inimigos? Fundamentos (filosóficos) do Direito Penal do inimigo; Características do Direito Penal do inimigo; a afirmação da existência de dois Direitos Penais; o significado simbólico e físico da pena de prisão e as Bandeiras do Direito Penal de Inimigo.[43]
Desde Protágoras fala-se que “os incorrigíveis deveriam ser excluídos da sociedade” de forma que o conceito de inimigo é construído como uma forma de legitimação do poder punitivo com o discurso de neutralizar o mal, eliminando obstáculos.[44] Dessa forma “o dever de penitenciária seria o de separar o delinquente de todo o contato com a corrupção”.[45] Com a obra de Günther JAKOBS e Manuel Cancio MELIÁ “é considerado inimigo quem se afasta de modo permanente do direito e não oferece garantias de que vai continuar fiel às normas mínimas de convivência da sociedade”.[46]
Do ponto de vista dos clássicos é possível assinalar que
“(a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, está em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo (Kant).”[47]
Trata-se a análise de uma passagem do estado de direito ao estado de polícia em que o direito penal trata alguns criminosos como inimigos, legitimando assim práticas arbitrárias, sem sequer assegurar a tão almejada segurança jurídica.
“A insegurança constante e as notícias diárias acabam por revelar uma nova criminalidade, fato que se deve a uma sociedade em contínua transformação. As contínuas ferramentas pensadas e desenhadas para uma determinada teoria do delito, cujas bases fundem suas raízes nas concepções causal-naturalista do delito, mostram-se incapazes para fazer frente a esta nova criminalidade cujas características se afastam totalmente destes paradigmas. A macrocriminalidade está obtendo respostas do Estado cifradas no expansionismo da intervenção penal, sempre a reboque da realidade. Os princípios da subsidiariedade e intervenção mínima só têm vigência para os denominados “delitos clássicos” e ainda com certa relativização.”[48]
Assim, quando a sociedade tem a impressão de proteção com as câmeras de segurança instaladas seja nos locais públicos ou privados, com a constante vigilância de sujeitos que se dizem protetores da sociedade, ocorre uma verdadeira afronta aos direitos fundamentais. Deixa de existir a vida privada. Qualquer escândalo vira assunto público e todos se sentem suficientemente instruídos para comentar os comportamentos realizados na esfera privada, seja num homicídio, na queda de um avião, numa cirurgia de algum ator global, enfim, todos passam a ser doutores de todas as áreas.
Na visão de Eduardo Demétrio CRESPO três são os traços a serem apontados quanto ao fenômeno da expansão do direito penal: a administrativização do direito penal, a regionalização/globalização do direito penal e a progressiva desconstrução do paradigma liberal do direito penal.[49]
O problema é que os crimes não são analisados de um ponto de vista estrutural. Em nome dessa falsa proteção da sociedade são legitimadas algumas práticas de todo arbitrárias, e ainda com o apoio da sociedade, para que sejam criminalizadas cada vez mais e mais condutas, com a fabricação de mais penitenciárias, a abertura de mais concursos para Policiais com o discurso falacioso de maior segurança.
“Certo é que, planetariamente, a rápida sucessão de inimigos aumenta a angústia e reclama novos inimigos para acalmá-lo, pois quando não se consegue um bode expiatório adequado nem se logra reduzir a anomia produzida pela globalização, que altera as regras do jogo, a angústia se potencializa de forma circular. A voragem de inimigos não deixa tempo livre para a construção de uma identidade perversa como frente contra um inimigo.”[50]
O que se verifica na atualidade é a contemplação a um direito penal simbólico que se utiliza de políticas repressivas com o resgate de um direito penal de autor. [51] No Brasil não é difícil encontrar exemplos de aplicação de um direito penal do inimigo. O primeiro exemplo que pode ser citado é a Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8072/90) a qual não veio para criminalizar condutas, mas para alterar o tratamento desses crimes, aplicando-se um direito penal de autor, suprimindo garantias dos incriminados.[52]
Houve a supressão de garantias constitucionais, como a aplicação de princípios do direito penal, sendo necessário destacar toda a celeuma acerca da constitucionalidade da proibição de progressão de regime de condenados a crimes hediondos. Após muita discussão a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal o qual declarou inconstitucional a aplicação dessa regra. Sobre a nomenclatura dessa lei ainda é de se destacar um pleonasmo tendo em vista que qualquer crime é hediondo e deve ser repelido pelo Estado, não se legitimando uma prática diferenciada para isso.
Aqui novamente se faz uma crítica ao papel da mídia e de como isso influenciou na época da edição dessa lei com o chamado “Caso Daniela Perez X Felipe de Pádua”. Em se tratando de uma atriz global assassinada houve toda uma comoção da população no sentido de que era necessário majorar as penas, restringir as garantias, como se isso fosse inibir o criminoso à prática do crime, ou como se isso fosse dar uma resposta mais conveniente à população. Enfim, é preciso repensar sobre o papel desempenhado pela mídia em se tratando de televisionar crimes.
Interessante é notar que cada vez mais luta-se contra um inimigo oculto, que não se sabe exatamente quem é, e que ao final pode ser identificado como a si próprio.[53]
Assim, o “direito penal do inimigo, bem como o âmbito em que ele atua – Política Criminal Repressiva –, é elemento da razão instrumental ou técnico-científica, influenciada por um ambiente de contraposição ao Direito Penal Libertário ou mínimo garantista, proveniente da Política Criminal da Nova Ordem Social, influenciada pelo Funcionalismo Teleológico Racional”.[54]
O direito penal passa a ser “meramente simbólico”, conforme Manuel Cancio MELIÁ objetivando uma “impressão tranqüilizadora de um legislador atento e decidido”[55]. Nesse sentido o papel do devido processo penal é garantir a todo indivíduo uma justiça. Embora haja a necessidade de recompor a ordem jurídica violada é dever do Estado conceder ao suposto réu o acesso aos direitos fundamentais previstos na Carta Política, impedindo abusos.[56]
4 LEGITIMIDADE DO ESTADO PARA SUPRIMIR DIREITOS FUNDAMENTAIS?
O que se pretende com os inimigos é justamente neutralizar o perigo ocasionado por eles, medindo-se a periculosidade e o dano do agente. De qualquer forma, conforme já mencionado existe uma incompatibilidade entre o conceito de inimigo e estado de direito.[57]
O que se percebe conforme a visão de Eugenio Raul ZAFFARONI é que a “secularização legitimadora do exercício estruturalmente discriminatório do poder punitivo operou como fissura absolutista no Estado constitucional de direito, introduzindo no seu marco um elemento dissolvente que, em algum trágico momento do passado, seria chamado entre nós de doutrina da segurança nacional, de triste memória”.[58] De qualquer forma o mesmo autor menciona que esse tratamento diferenciado conferido ao direito penal do inimigo (com a existência de inimigos da sociedade) é incompatível com o modelo atual, até pelo fato de que é característica de um Estado Absoluto. [59]
Assim aplicam-se medidas populistas, para conter o clamor público, sem trazer uma efetiva solução ao problema de modo que os legisladores de plantão estão a postos para aplicação de seus pacotes de medidas que resolvem a criminalidade, as quais vêm com aumento de penas e diminuição de garantias[60], com base na prevenção geral da pena.
Portanto inicia aí todo um debate sobre as práticas que legitimam esse sistema. E nesse sentido é bastante notória a influência da mídia nesse processo e como isso é passado à sociedade, legitimando assim estas práticas estatais. Ressalte-se conforme já mencionado que o cerne do direito penal do inimigo está em tratar esses sujeitos como não pessoas, o que, portanto, autoriza o Estado a qualquer tipo de prática. Nesse sentido, fala-se que cresce o número de “analfabetos lobotomizados pelo mass media”[61].
Trata-se, pois, de uma imprensa sensacionalista a qual vincula procedimentos informais, a partir de um papel inibidor-repressivo demonstrando um terror com base em um discurso minucioso de atrocidades praticadas no dia-a-dia, sendo tanto o controle formal quanto o informal envolvidos por uma esfera doentia.[62] Assim sendo tem-se que
“A banalização festiva da violência decorre da vulgarização rústica da resposta estatal. Observe-se que, em última instância, sob o argumento dos altos custos de manutenção do presidiário, da descrença em sua recuperação apóia-se veladamente o extermínio. O efeito de miserabilização do tema violência, ofuscando as possibilidades de seu controle pacífico, é a barbarização do cotidiano, a confusão entre política pública de segurança e vingança privada, obtendo-se Constituição que são os direitos e garantias fundamentais. A proliferação desses desejos ébrios de vingança, do sadismo coletivo mascarado, sobrepõe o sentimento individual emotivo ao processo público de racionalização dos conflitos, invadindo, inclusive, o imaginário dos operadores do direito”.[63]
Em contraposição, o princípio do Estado de Direito assegura garantias mínimas aos seres humanos, independentemente da nacionalidade, a exemplo do que ocorre com a proteção aos direitos humanos e o tratamento interno dado nos países ocidentais, de forma a vetar esse tipo de comportamento.
Certo é que o direito penal sempre deve estar rodeado de limites, sejam limites de intervenção, de tolerância, de liberdade, dos direitos, de ofensas, do Estado e também para o indivíduo, buscando um constante equilíbrio entre segurança e liberdade, dos limites.[64] Assim “visto de um distanciamento histórico, é possível perceber que a evolução do Direito penal consiste em sua progressiva diminuição e, por conseguinte, da fixação de limites paulatinamente mais amplos para a liberdade dos indivíduos”.[65]
Três movimentos podem ser destacados como presente nesta época. Um aumento considerável de tipos penais que não se encontravam em discussões penais. Uma ideia exacerbada de prevenção, convertendo-a num paradigma penal dominante. E, finalmente, uma orientação às consequências, utilizando-se o direito penal como instrumento de pedagogia.[66] Nesse sentido tem-se que
“tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo de que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade.”[67]
Nesse sentido vale ressaltar a reflexão de Luiz Flávio GOMES que menciona que o verdadeiro direito penal está vinculado à Constituição Democrática e portanto seria um pleonasmo falar em Direito Penal do Cidadão, ao passo que o Direito Penal do Inimigo seria uma contradição, em se tratando de um não direito.[68]
Já nos tempos de colonialismo a diferenciação entre os seres humanos é feita mediante o binômio amigo/inimigo tratando-os, portanto na escala iguais/desiguais. De forma que o inimigo, é, pois, tratado como ente daninho na sociedade, sem autonomia ética a partir de uma racionalização vinda de um modelo liberal e absoluto. Mas o estado de direito não se coaduna com isso, pois visa justamente à superação desses defeitos dos modelos anteriores. A política criminal veio a regredir nessas últimas décadas, ganhando importância a legitimação desse direito penal do inimigo a partir de emergências justificadoras, criando-se, assim, estados de exceção. Essa idéia deixou de ser algo provisória tornando-se alguns países da Europa modelos perpétuos.[69] Nessa linha de raciocínio também uma “legislação de exceção”[70], ou, para Alessandro BARATTA uma “direito penal de emergência”[71], de modo que o direito penal do inimigo somente se legitima por emergências.[72]
Esse sujeito passa a ser considerado “não pessoa”, ocorrendo uma coisificação desse indivíduo ensejando as chamadas medidas de segurança.[73] Mas a questão é como conciliar este modelo em tempos de Estado Constitucional, em que os direitos fundamentais são a chave-mestra de todo o sistema adotado?
Uma classificação criada há pouco tempo e que demonstra uma realidade acerca da diferenciação de criminosos foi com a criação das três velocidades do direito penal, a primeira composta por delitos clássicos como é o caso de furtos, estelionatos, homicídios, crimes que há muito integram o Código Penal sujeitos à pena privativa de liberdade, assegurando aos criminosos garantias constitucionais. Já os delitos de segunda velocidade, advindos com o processo de modernização, seriam compreendidos por aqueles que impõem riscos à sociedade globalizada, como ocorre com os crimes ambientais, em que as penas seriam aquelas restritivas de direitos, multas. Mas o problema está na terceira velocidade com os chamados delitos graves (criminalidade organizada, terrorismo), legitimando-se aqui uma flexibilização no que tange às garantias penais, formas de imputação e ainda admitindo a supressão de garantias do processo e execução penal, com um chamado direito de guerra – vulgo direito penal do inimigo.[74]
A partir dessa criação de categorias diversas, tem-se uma involução do direito penal com o “adiantamento da punibilidade”[75], pelo fato de que o inimigo não terá suas garantias constitucionais resguardadas, e será punido a partir de um direito penal de autor, sendo considerado culpado antes mesmo de seu julgamento. E a questão é ainda um pouco mais grave, pois, partindo de uma análise sobre as prisões tem-se que não há qualquer preocupação dos governantes em relação aos direitos humanos dos detentos, sendo apenas possível verificar o descaso e a arrogância com a “podridão” dessas instituições.[76]
Enfim, a sociedade continua a evoluir e impõe-se a idéia de democracia. Está-se diante do Estado Democrático de Direito, que além da legalidade impõe o dever de observância aos direitos fundamentais, bem como à própria democracia.
5 EFICÁCIA DO DIREITO PENAL E GARANTISMO PENAL
Finalmente, cabe fazer algumas ponderações acerca da eficácia do direito penal, ressaltando-se aqui um fenômeno conhecido como Garantismo Penal. Com efeito,
“La sociedad, amenazada por la violencia y el delito, se ve puesta contra la pared. En su percepción, ella non se puede dar el lujo de un derecho penal entendido como proteción de la liberdad, como ‘Carta Magna del delincuente’, lo necesita como ‘Carta Magna del ciudadano’, como arsenal de lucha efectiva contra el delito y represión de la violencia. El delincuente se convierte tendencialmente en enemigo, y el derecho penal en ‘derecho penal del enemigo’.”[77]
Enfim, sabe-se que diante de tudo o que fora mencionado é quase impossível sustentar um direito penal mínimo, tendo em vista toda a pressão política para aumentar os tipos penais e suas penas. Por isso, o momento é de tolerância zero efetivamente.
Com efeito, o que se tem no presente momento é uma sociedade aterrorizada e insegura “que espera do sistema penal soluções drásticas e severas contra os “responsáveis” pela criminalidade aparente, legitimando a adoção do chamado “Direito Penal da Eficácia”, característico de um paradigma de Estado preocupado e decidido a implementar uma luta sem freios contra o crime, garantindo a punição dos “culpados” a qualquer preço, para restaurar a “paz social” incessantemente almejada.”[78] Vale lembrar que “A grande questão posta em destaque é que a confusão entre eficácia e punição – fruto de uma propaganda espetacular proveniente do próprio poder público – já está sedimentada e incorporada no imaginário coletivo. Ou seja, para a sociedade moderna – assustada e descrente – direito penal eficaz é sinônimo de punição certa, rápida e rigorosa.”[79]
Assim sendo,
“como se vê, o paradigma centrado na idéia de Direito Penal Mínimo nutre-se de certeza e racionalidade, na medida em que o exercício do poder é limitado e condicionada a sua validade à obediência irrestrita das garantias fundamentais constitucionalizadas. Eficácia, portanto, é preciso, mas não às custas dos direitos fundamentais, historicamente consagrados. O perigo da retórica da eficácia é cair no chavão da impunidade e, sob o argumento imperioso de combatê-la, abrir-se mão das garantias.”[80]
Em contraposição ao chamado direito penal do inimigo nas décadas de sessenta e setenta na italiana o movimento do uso alternativo do direito criticando-se a aplicação do direito penal, deslegitimando-o, e propondo uma nova estrutura sobre a teoria geral do direito e do estado. Com ele nega-se a falaciosa prevenção geral da pena como argumento que a justifique. Certo é que a pena é o “epicentro do problema jurídico-penal”, servindo como fundamentação política do Estado Moderno. Já possuiu uma justificativa utilitarista desde as teorias retributivas.[81] Nesse sentido “a questão racial, especificamente no que tange à cultura afro-brasileira, tornar-se-á o primeiro inimigo da modernidade brasileira, impedindo, segundo o saber colonizador, o desenvolvimento de uma boa civilização.”[82]
Em que pese a existência desse movimento de punir cada vez mais, merece destaque outro, o qual traz limitações às práticas estatais. Não se quer aqui exterminar o direito penal, mas apenas atribuir realmente garantias mínimas às pessoas que se submeterão ao sistema penal.
O garantismo penal pode ter três significados: o primeiro deles ligado a um modelo normativo de direito penal, ou seja, de estrita legalidade característica do Estado de Direito, buscando minimizar a violência e maximizar a liberdade, conformando-se normativamente o sistema. Num segundo plano pode designar uma teoria jurídica de validade e efetividade enquanto categorias distintas, aproximando o ser do dever-ser. Finalmente, garantismo pode significar uma filosofia política que “requer do direito o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade”, pressupondo uma separação entre direito e moral, validade e justiça, ser e dever-ser.[83]
Com efeito,
“é cediço por todos que a função do processo penal é de assegurar ao indivíduo que o fato praticado por ele e que lhe foi imputado se subsume ou não a determinado modelo descrito na lei e, conseqüentemente, que a privação (ou não) de sua liberdade é consectário lógico da imposição normativa proibitiva. Em outras palavras: na medida em que o indivíduo desafia o Estado com seu comportamento violador de bens jurídicos penalmente tutelados o processo penal surge a fim de restabelecer a paz juridicamente perturbada.”[84]
O garantismo penal está apoiado em dez expressões segundo Luigi FERRAJOLI “Nulla poena sine crimine; Nullum crimen sine lege; Nulla Lex sine necessitate; Nulla necessitas sine injuria; Nulla injuria sine actione; Nulla actio sine culpa; Nulla culpa sine judicio; Nullum judicium sine accusatione; Nulla accusatio sine probatione; Nulla probatio sine defensione”.[85] Os valores apontados se expressam em princípios que devem fazer-se presentes num Estado de Direito da seguinte forma:
“(1) Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; (2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; (3) princípio da necessidade ou da economia no direito penal; (4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; (5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; (6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; (7) princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito; (8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; (9) princípio do onus da prova ou verificação; (10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade”.[86]
Diz-se que os elementos relacionados acima compõe as regras fundamentais do jogo do direito penal elaborados no século XVII e XVIII, decorrendo quarenta e cinco teoremas.[87]
Portanto, a prática penal é legítima desde que assegure proteções mínimas àquelas pessoas que submeter-se-ão a ela. Desse modo concorda-se com a afirmação de Eugenio Raul ZAFFARONI de que o verdadeiro inimigo do direito penal é o Estado de Polícia. [88] Ou seja, devem ser coibidas essas práticas sob pena de aniquilação do Estado de Direito.
Alessandro BARATTA coloca em xeque a eficiência do pacto social com essas práticas com estas normas de caráter meramente publicitário, tendo em vista que o pacto visa justamente à eliminação de violências com o monopólio legítimo da força com um Estado imparcial, dilatando o momento penal de maneira desproporcional.[89]
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Enfim, conforme se viu diversas são as questões que merecem ser trabalhadas pelo direito penal, sociologia e criminologia, a fim de que se busquem respostas mais adequadas. A história mostra que para submeter pessoas a tratamentos desumanos é indispensável tratar esses sujeitos como diferentes. Daí a nomenclatura amigo/inimigo no sentido de permitir a existência de dois sistemas diversos.
Somente assim o sistema consegue se legitimar, tratando o outro como diferente, evoluindo até a presente data em que esse sujeito é tratado como não-pessoa com o chamado direito penal do inimigo.
Mas o que se pode denotar de todo o sistema é que ele está em crise e esse apetite por mais punição na verdade é meramente retórico, pelo fato de que quanto mais se tenta punir menos se pune. Essa crescente comoção social de vingança privada de crimes televisionados, em que todos participam da encenação, inclusive promotores, juízes, advogados e policiais, acabam enfraquecendo todo o sistema.
Nesse sentido, o poder da mídia para submeter criminosos a penas cruéis cresce a cada dia. O que as pessoas não conseguem enxergar é que o tempo de Inquisição já encerrou e que o Estado não serve para ser o grande justiceiro de crimes cometidos contra algumas pessoas. Desde o Estado Liberal houve uma evolução do sistema no que tange a limites contra arbitrariedades do Estado a partir da ideia de Legalidade, dentre outros.
De qualquer forma, toda essa temática do direito penal do inimigo deve ainda passar por diversas formas de reflexão para seu melhor desenvolvimento. Desde sua propositura passaram-se pouco mais de duas décadas e agora que essa discussão está ganhando mais robustez no âmbito interno e internacional.
Conforme assinalado por André Luís CALLEGARI o direito penal de transforma em um instrumento repressivo e simbólico.[90] Por isso se fala em eficácia do direito penal.
É incontroverso o dever de intervenção e de proteção dos Estados no que tange à garantia de proteção dos bens jurídicos de seus cidadãos, mas isso não legitima o tipo de comportamento que vem sendo adotado em muitos países. São necessários limites estatais para que não signifique a adoção desse modelo em um retorno aos primórdios de um Estado Absoluto, que em nome de uma falaciosa segurança nacional esteja legitimado a desrespeitar direitos humanos consagrados com cerne do modelo de Estado Democrático de Direito.
Informações Sobre o Autor
Carolina de Freitas Paladino
Graduada em Direito pela Unibrasil em 2006, Pós-graduada pela Academia Brasileira de Direito Constitucional em 2006, Pós-graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar, Mestranda em Direito Constitucional pela Unibrasil (2008-2010), Professora de Direito Constitucional e Administrativo em Curitiba na Fapar, Servidora do Tribunal de Justiça do Paraná
