Resumo: El presente trabajo constituye un primer acercamiento al estudio de la representación de las sociedades anónimas cubanas. Sin duda alguna, el tema objeto del presente artículo posee una gran importancia, dada por la necesidad de las sociedades anónimas, cual persona jurídica, de tener un órgano encargado de su representación en aras de alcanzar el objeto social propuesto. De igual manera, posee gran importancia para el Derecho cubano, a partir de la existencia de pocos estudios en lo que a esta materia respecta en la doctrina cubana. Consta el presente artículo de dos partes. La primera dedicada fundamentalmente a un estudio teórico doctrinal de la representación de las sociedades anónimas. La segunda, se realiza un análisis de la regulación de la institución en la normativa cubana vigente así como en los estatutos sociales de un conjunto de sociedades anónimas cubanas.
Sumário: 1. Reflexiones teóricas en torno a la representación de la sociedad anónima 2. La representación de la sociedad anónima en el ordenamiento jurídico cubano. 3. Ideas conclusivas
1. Reflexiones teóricas en torno a la representación de las sociedades anónimas.
La sociedad anónima, cual persona jurídica, necesita de órganos para crear la voluntad social, así como que actúen en su nombre y la representen. Tradicionalmente estos órganos han sido la junta de accionistas y el órgano de administración. Dedicaremos las siguientes cuartillas al órgano de administración, al ser el encargado de llevar a cabo todas las actividades que conduzcan a la obtención del objeto social propuesto así como de representar a la sociedad frente a terceros.
Por lo que podemos afirmar que el órgano de administración, básicamente, desenvuelve su actividad tanto en la esfera interna como en la externa. La actuación de los administradores sociales en el ámbito externo tiene lugar a través de la representación, mediante la cual la sociedad se vincula con terceros y opera frente al público. De este modo pueden, los administradores, celebrar contratos a nombre de la sociedad, adquirir derechos así como asumir obligaciones.
Las características que distinguen a la representación de la sociedad anónima son su carácter necesario, su permanencia y exclusividad. Tiene carácter necesario porque en su condición de persona jurídica, solo podrá obrar mediante representante. El carácter necesario que la misma posee está muy vinculado con su carácter permanente, habida cuenta que la sociedad se constituye por un objetivo común, por tanto ha de ser representada durante todo el período de vida de la sociedad, siendo solo de esta manera posible actuar frente a terceros y conseguir el objetivo por el cual se constituyó la persona jurídica. Con respecto a la exclusividad, cabe señalar que, corresponde al órgano de administración en exclusiva la representación de la sociedad, ya que ni la junta de accionistas ni el órgano de vigilancia[1] pueden ser representantes de la misma. Se le denomina representación orgánica[2].
Algunos autores como Galgano[3] y Diez Picaso[4] consideran que la representación, de la cual es titular el órgano de administración, se distingue de la representación voluntaria y de la legal. Opinión contraria mantiene Barrera Graff[5] quien afirma “que se trata de una representación legal que la ley atribuye al administrador o administradores designados ex profeso, o a todos los socios si no se hace designación de aquellos y se trata de una sociedad personal.” Con respecto a las posiciones doctrinales anteriormente referidas consideramos que, se trata de una representación con características particulares, que si bien se acerca a la representación legal no llega a convertirse en tal, ni mucho menos a ser voluntaria.
Con respecto a la consideración de la representación de la sociedad anónima, como no voluntaria, coincidimos con los autores supra citados. No depende de la voluntad de los socios, ya sea de los que constituyen la sociedad como los que la integran posteriormente, decidir quién será el órgano encargado de la representación. Existe consenso en la doctrina y en las legislaciones en considerar que la representación de la sociedad recae sobre el órgano de administración..
Sánchez Calero, destaca como otras características de dicha representación la tipicidad legal e inderogabilidad del poder de representación[6]. En cuanto a la tipicidad legal,[7] al menos en las legislaciones examinadas, es otra de las cuestiones que no encontramos coincidencia. La mayoría[8] de ellas reconocen que el poder de representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social, constituyendo de esta manera, el objeto social el límite externo al poder de representación de los administradores. En cambio la ley de sociedades anónimas de Alemania por ejemplo, es muy amplia en este sentido al establecer que “el poder de representación es ilimitado e ilimitable”[9]. En este sentido refiere el autor alemán Friedrich Kübler[10] que “no operan como límites ni el fin social ni el objeto empresarial, al igual que en las demás compañías, se hace prevalecer la facilitación del tráfico jurídico frente a la protección de los intereses de los socios.”
Es cierto que constituye un principio configurador de la sociedad anónima reconocer al órgano de administración como representante de la sociedad. Es igualmente cierto, que las legislaciones societarias coinciden en otorgarle al órgano de administración la representación de la sociedad, así como en regular aspectos como el ámbito de la misma. Del mismo modo, generalmente, precisan cuando el órgano es colegiado, quien será el titular del poder de representación. Ahora bien, el punto que, a nuestro juicio, excluye la posibilidad de considerarla como una representación legal lo encontramos en la posibilidad que tiene el órgano de administración, de delegar la representación a uno o alguno de sus miembros o a otras personas ajenas a él, cosa que no sucede en la representación legal, la que se distingue por su indelegabilidad.
Las normas relacionadas con la representación de la sociedad anónima podemos encontrarla, en primera instancia, en las leyes societarias, de manera complementaria en los estatutos, así como en las normas del Derecho Civil dado su carácter supletorio.
En los casos en que el objeto social constituye, ex lege, un límite al actuar de los administradores, y estos se exceden, es decir, que van más allá de sus competencias y facultades, utilizando el poder de representación de la sociedad, no para realizar el interés del representado, sino su propio interés o el de un tercero, estamos en presencia de los actos ultra vires. El efecto que producen estos actos es la declaración de nulidad del acto o actos realizados, sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad que se le podrá exigir.
Los autores europeos consultados[11] son coincidentes en reconocer que hoy en día ha sido superada la concepción que concebía al objeto social como límite externo al poder de representación de los administradores sociales. De modo que la sociedad queda vinculada por los actos desarrollados por los administradores, aún y cuando no estén comprendidos en el objeto social, excepto en el caso que la sociedad pruebe que los terceros han obrado de mala fe.
En otro orden de cosas, resulta relevante destacar el hecho que en el seno de la sociedad anónima además de la representación de la cual es titular el órgano de administración, se puede producir también la representación voluntaria. Una y otra no son excluyentes, sino que simultáneamente pueden coexistir en la sociedad anónima ambas representaciones. La representación voluntaria puede recaer sobre cualquier persona, sea miembro o ajena al órgano de administración que tenga vínculo o no con la sociedad, es el típico caso de los gerentes, directores generales, apoderados, etc. A estas personas la sociedad les otorgará poderes para que realicen determinadas funciones relacionadas con la vida de la sociedad, poderes que pueden ser generales o especiales. Las normas que regulen lo relacionado con esta representación serán las del Derecho Civil.
Cuando el órgano adopta la forma colegiada puede ser numeroso en su composición, lo que trae consigo que ninguno de sus miembros posea individualmente la representación. De esta manera se logra proporcionar una mayor operatividad en el funcionamiento de la sociedad al concentrarse la representación en las manos de uno o de pocos de los miembros del órgano en su forma colegiada. En este sentido se hace necesario determinar quién será el encargado de actuar a nombre del órgano de administración y por ende de la sociedad. Esta determinación, a nuestro juicio, es necesaria, ya sea en las leyes societarias o, en su defecto, en los estatutos, a fin de conocer quien obliga a la sociedad.
Este no ha sido un tema con una regulación homogénea en las diversas legislaciones consultadas, en algunas se reconoce al órgano de administración como representante de la sociedad, y en los casos en que este adopte la forma colegiada, esta recaerá sobre uno de sus miembros, que generalmente es el Presidente del Consejo de Administración.[12] Otras, como la española,[13] dejan este particular a la libertad de los socios que lo determinen en los estatutos. La Ley de Sociedades Anónimas Alemana en el artículo 78 II introduce un aspecto hasta ahora no visto, dispone que cuando el Consejo esté integrado por varias personas se aplique el principio de la representación mancomunada, la que en los estatutos se podrá hacer recaer en dos administradores o en un administrador y un apoderado general. Constituye la situación antes expuesta un ejemplo más que en el Derecho de Sociedades los análisis no deben ser absolutos, ya que la ley puede establecer principios generales y luego en los estatutos se regulan las particularidades para cada caso en concreto, y si la ley no los prevee, pues los estatutos serán los encargados de regularlos.
2. La representación de la sociedad anónima en el ordenamiento jurídico cubano. Especial referencia a las empresas mixtas
El artículo 122.3 del Código de Comercio, en una regulación muy general, dispone que “los administradores se encargarán de representar a la sociedad anónima”, dejando el resto de las cuestiones a los estatutos. Por lo que podemos afirmar que en el Código de Comercio se le reconoce la representación de la sociedad a los administradores sociales, miembros del órgano de administración. Constituye esta la única referencia que en la citada norma se encuentra relacionada con la representación.
Las sociedades anónimas en Cuba se puede constituir con capital totalmente nacional o con capital mixto: empresa mixta. Centraremos nuestro análisis en las empresas mixtas, por dos aspectos fundamentales: porque la normativa que regula las sociedades de capital totalmente cubano silencian lo relacionado con la representación, por lo que será de aplicación lo dispuesto en el Código de Comercio. Por otro lado, porque en la práctica el funcionamiento de las empresas mixtas se acerca más a los estándares tradicionales de la sociedad anónima.
La Ley 77/95 regula la sociedad anónima como forma que adoptan las empresas mixtas cubanas. Por este motivo es necesario analizar el contenido de la citada norma[14] a fin de valorar lo que en ella se regula en cuanto a la representación de la sociedad. La regulación contenida en la Ley de Inversión Extranjera es insuficiente, y omisa en el tema que nos ocupa. No regula nada relacionado con las atribuciones de los órganos societarios en general ni del órgano de administración en particular. Confiere facultades a los socios para que en los estatutos incorporen cuantas cláusulas estimen necesarias para el funcionamiento de la sociedad.
Por otro lado, si examinamos los artículos del Código Civil en cuanto a la representación de la persona jurídica, en su carácter de norma supletoria del Derecho Mercantil, observaremos que en torno a este particular muy poco aporta. En el artículo 42 dispone que “las personas jurídicas realizan sus actividades por medio de sus órganos de dirección legalmente designados o elegidos.” Es un precepto muy general, que será de aplicación a todas las personas jurídicas que reconoce la legislación en cuestión. Por lo que aplicándolo al Derecho de Sociedades, pudiera entenderse que son los órganos societarios los que la representan, mas no deja claro cuál es el órgano encargado de representar a la sociedad, esto ha de ser objeto de regulación en las legislaciones especiales.
Tras el vacío legislativo que en torno a la representación de la sociedad anónima existe en el ordenamiento jurídico cubano, la remisión a los estatutos se hace imprescindible, al ser la norma que regula el funcionamiento interno de la sociedad. Del análisis realizado a los estatutos de 118 empresas mixtas, se constató que la regulación de la representación es variada y presenta sus dificultades. Puede suceder que: reconozcan la facultad de representación al órgano de administración, y que en los propios estatutos se reconozca al Presidente del órgano de administración como titular de dicha facultad. Este supuesto pudiéramos decir que es el tradicional, ya que, como exponíamos anteriormente, al adoptar el órgano la forma colegiada, se necesita hacer recaer la representación sobre una persona miembro del órgano, que sea titular del poder de representación.
Otro supuesto puede estar dado por el reconocimiento al Presidente como titular de la máxima representación de la sociedad y al mismo tiempo reconozcan al Gerente o Director General, como representante legal de la Empresa Mixta judicial y extrajudicialmente. Con relación al presidente como titular de la máxima representación de la sociedad, esto no ofrece dificultad alguna pues le ha sido delegada a partir del carácter colegiado del órgano de administración. La dificultad, a nuestro juicio, se produce cuando a ambos se le reconoce simultáneamente la representación y por otro lado no se determina el límite de la actuación de cada uno. En este sentido, en aras de la seguridad que el tráfico exige, es necesario delimitar, en los documentos constitutivos en qué casos cada uno obliga a la sociedad y hasta donde llega el actuar de estas personas en función de alcanzar el objeto social.
Con respecto a la consideración del Gerente como representante legal, consideramos es desacertada, si tenemos en cuenta que la representación legal es aquella que emana de la ley. Al examinar el Código de Comercio, es evidente el hecho de atribuirle de manera expresa la representación de la sociedad a los administradores. En todo caso sería el Gerente un representante voluntario, ya que ha recibido, de manera voluntaria, del órgano de administración la representación de la sociedad. Se trata de dos representaciones diferentes: la representación orgánica que le corresponde al órgano de administración y la voluntaria que, en este caso, le corresponde al Gerente.
Igualmente es muy común encontrar en los estatutos la cláusula siguiente: “El órgano de administración tendrá las facultades siguientes: Representar a la empresa mixta en todos los asuntos y actividades, actos y negocios jurídicos que están relacionados con la esfera de operaciones a que la empresa mixta puede dedicar su actividad de acuerdo con el objeto social, así como en procedimientos judiciales o fuera de los mismos, obligándola con sus actos y contratos. La representación es colegiada pero puede otorgar poder para ejercerla con carácter general al presidente y con carácter específico a cualesquiera de los directores o a un tercero.”
De la referida cláusula se pueden extraer algunos caracteres que distinguen a la representación del órgano de administración en las empresas mixtas cubanas, a saber: su titularidad corresponde al órgano de administración, el ámbito de la misma, es decir, se debe ejercer en los marcos de las operaciones y actividades que están relacionadas, directa o indirectamente, con el objeto social. Por otro lado se confirma el carácter colegiado de la representación, por lo que pertenece in integrum al órgano de administración, de igual forma se destaca la posibilidad de su delegación. Ahora bien, lo significativo de esta cláusula consiste en la falta de correspondencia entre lo que dispone la cláusula y lo que acontece en la práctica. En el funcionamiento práctico de nuestras empresas mixtas sucede con frecuencia, que además del órgano de administración, existe otra estructura orgánica, cuyo principal cometido es llevar el día a día de la sociedad, generalmente, se le denomina gerencia. El gerente general, en casi la totalidad de los casos no coincide con el presidente del órgano de administración, y es quien tiene a su cargo la dirección y control ordinario y diario de las operaciones cotidianas de la sociedad, por lo que se le delega, en la práctica, la representación de ésta con carácter general. En consecuencia, conforme lo dispone la cláusula estatutaria anteriormente referida, sería contraproducente otorgarle poder específico para que ejerza la representación de la sociedad.
Es válido aclarar que además de la representación que ostenta el Presidente del órgano de administración en su calidad de miembro de este, así como la del Gerente General de la sociedad, como apoderado general; pueden otorgarse por la sociedad, a personas ya sean miembros de esta o ajenas, otros poderes para representarla, sean específicos o generales, siempre que el desarrollo de la sociedad y la circunstancias así lo exijan.
Ideas conclusivas
Por todo lo anteriormente referido podemos concluir afirmando que: corresponde en exclusiva la representación de la sociedad al órgano de administración. Las legislaciones son coincidentes en reconocer al órgano de administración como el encargado de representar a la sociedad. De igual manera coinciden en regular aspectos como la titularidad del poder de representación cuando el órgano adopta la forma colegiada, así como el ámbito de la misma, a fin de dotar de seguridad las relaciones mercantiles en las que estas sociedades son partes.
La regulación de la representación de la sociedad anónima, en la legislación mercantil cubana es insuficiente. Sólo el Código de Comercio contiene la única referencia en torno a la representación. Motivo por el cual se hace necesaria la remisión a los estatutos a fin de comprender cómo se regula este particular. Esta regulación no es homogénea, ya que no existe una normativa específica de sociedades mercantiles que ordene de manera general el funcionamiento de las sociedades anónimas, y en lo particular lo relacionado con la representación de esta. Por lo que cada sociedad construye sus estatutos atendiendo a sus particularidades, pero sin tener un soporte legislativo que le sirva de fundamento. De ahí la necesidad de la promulgación de una ley de sociedades anónimas que determine y ordene los aspectos esenciales relacionados con el funcionamiento de estas sociedades y que contribuya con uno de los pilares del tráfico mercantil: la seguridad.
Notas:
Informações Sobre o Autor
Natacha Teresa Mesa Tejeda
Profesora de Derecho en la Universidad de la Habana, Cuba. Mestre en Derecho.
