Resumo: O texto vislumbra a análise do instituto da usucapião como forma de aquisição da propriedade imóvel no direito brasileiro, tendo em vista as características e requisitos necessários para a sua aplicação jurídica.
Sumário: Introdução. 1. Requisitos essenciais a todos os tipos de usucapião. 2. Requisitos especiais a todos os tipos de usucapião. 3. Espécie de usucapião. 4. Da ação de usucapião de terras particulares. 5. Direito intertemporal
Para instigar e fomentar a reflexão gostaria de iniciar este paper com a seguinte citação:
“A propriedade da terra, monopolizada pelos ricos, fora por muito tempo um símbolo de status social na América Latina. Resulta daí ser esta uma área de terras sem homens e de homens sem terra.” (Donald Marquand Dozer )
INTRODUÇÃO
Alguns autores modernos entendem que a usucapião é ao mesmo tempo uma prescrição aquisitiva e extintiva. Ela extintiva por que alguém perda a propriedade enquanto outro adquire a propriedade. [1]
É modo originário ou derivado de aquisição da propriedade[2], através da posse com a intenção de dono de forma mansa, pacífica e contínua, seu principal elemento, por um determinado lapso temporal[3].
A usucapião[4], conforme posição majoritária constitui direito à parte e independente de qualquer relação jurídica com o anterior proprietário.
O STF em Julgamento do Recurso Extraordinário nº 9.056, posição que, antes da CF alcançara ratificação em outro Recurso Extraordinário de nº 94.580, Relator o Ministro Djaci Falcão:
“Imposto de transmissão de imóveis. Alcance das regras dos arts. 23, inc. I, da Constituição Federal e 35 do código tributário nacional. Usucapião. A ocupação qualificada e continuada que gera a usucapião não importa em transmissão da propriedade do bem. A legislação tributária é vedada “alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado” (art. 110 do CTN). Registro da sentença de usucapião sem pagamento do imposto de transmissão. Recurso provido, declarando-se inconstitucional a letra ‘h’, do inc. I, do art. 1º, da Lei n. 5.384, de 27.12.66, do estado de Rio Grande do Sul.”
Fundamenta-se no propósito de consolidação[5] da propriedade, estimulando a paz social e diminui para o proprietário o ônus da prova de domínio. É modo de premiar a quem produz a terra, na opinião de Sílvio Rodrigues[6], ou seja, ocupando-a e pondo-a a produzir. Na opinião de Maria Helena Diniz “tem por fundamento a consolidação da propriedade, dando juridicidade a uma situação de fato: a posse unida ao tempo. A posse fato objetivo, e o tempo, a força que opera a transformação do fato em direito”[7]. Não apenas a propriedade e o domínio útil[8], mas também o usufruto, o uso, a habilitação e as servidões aparentes[9] são passíveis de aquisição pela usucapião[10].
A usucapião aplica-se também aos semoventes, admite-se para tanto a sucessão de posse (art. 1.238 CC). [11]
Afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[12] que para adquirir a propriedade por usucapião se faz necessário preencherem os seguintes aspectos: o pessoal, o real e o formal. Assim, classificam-se: Requisitos Pessoais: são aqueles referentes ao possuidor que pretende adquirir o bem e ao proprietário que irá sofrer desfalque em seu patrimônio. Há necessidade de averiguar a capacidade e a qualidade do adquirente (p.ex: se o agente é capaz); Requisitos Reais: são aqueles referentes aos bens e direitos suscetíveis de serem usucapiados, uma vez que nem todos os direitos e todas as coisas são passíveis de usucapião (p.ex: se o bem é público ou particular); Requisitos Formais: são aqueles que compreendem os elementos necessários e comuns do instituto: “animus domini” (intenção de dono); a posse prolongada (lapso temporal que está exercendo a posse); a posse contínua (posse sem intervalo que deve ser exercida pelo possuidor) e a posse justa (posse sem vícios). Já como pressupostos especiais, têm o justo título e a boa-fé.
A aquisição da propriedade por usucapião só ocorrerá se preenchido os requisitos determinados que possam ser divididos em: a) requisitos essenciais 1) a posse qualificada, com privilégio ou sem privilégio; 2) objeto hábil; 3) o lapso temporal; 4) a sentença judicial e o Registro; b) requisitos especiais 1) o justo título e; 2) a boa-fé. [13]
1) REQUISITOS ESSENCIAIS A TODOS OS TIPOS DE USUCAPIÃO
1.1) A POSSE QUALIFICADA
Miguel Reale[14] disciplina que a partir da diretriz da socialização fez surgir “dois modos de possuir capazes de alcançar a usucapião: a posse simples e qualificada”.
Sendo a posse é a exteriorização do domínio, ou seja, a relação exterior e intencional, existente, normalmente, entre o proprietário e sua coisa. Faz-se necessário para adquirir a propriedade pela usucapião que o possuidor tenha a posse com intenção de dono (posse animus domini ou posse qualificada) de forma mansa, pacífica e contínua[15].
Logo os detentores que possuem posse degradada e os possuidores diretos possuem posse simples, mas não de forma qualificada, ou seja, sem animus domini. Não podem adquirir imóveis. Assim, todo possuidor que tem a posse com a intenção de dono tem a posse de forma qualificada e não de maneira simplificada, como relata o Miguel Reale, visto que quando ocorre à bipartição da posse, o proprietário fica com a posse indireta e o possuidor fica com posse direta, ou seja, fica com a posse simplificada, pois se assim, fosse este poderia adquirir a propriedade pela usucapião, coisa que não ocorre. É exemplo de possuidor direto, o usufrutuário, locatário, etc., que, embora tendo o direito à posse, que os possibilita de invocar os interditos para defendê-la contra terceiros ou contra o proprietário do bem, não podem usucapir, visto que a sua posse advém de título ou de contrato que os obriga a restituir o bem, não podendo, desta feita, adquirir a coisa, não dando azo à aquisição da posse por usucapião. Logo, todos os possuidores com posse direta, a possui forma simplificada e os detentores há possui de forma degradada. [16]
No entanto, nada impede que a posse do possuidor direto venha a possuir a posse qualificada. Este é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça segundo qual nada impede que o caráter originário da posse se modifique, motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. [17]
Jurisprudência
A qualificação da posse se dá em relação à necessidade do possuidor demonstrar que está exercendo-a com a intenção de dono por um lapso temporal.
Assim, é necessária a intenção de ser dono[19], isto é para diferenciar o possuidor direto como no caso do locatário, usufrutuário, do promitente-comprador[20], dos detentores como os permissionários (comandatário[21]), os possuidores injustos e os fâmulos da posse[22]. Isto decorre, pois, nestes casos o possuidor tem o dever de restituir o bem, não podendo, portanto adquiri-lo por usucapião[23], o que não impede que este possuidor invoque os interditos para defendê-la contra o proprietário ou terceiros. [24]
Jurisprudência:
“1) Possuidor direito. Não pode pleitear usucapião quem possui o imóvel como promitente-comprador (possuidor direto), em detrimento do possuidor indireto, proprietário, este, sim, que continua a possuir a coisa como sua. [25]
2) Promitente-comprador. Pode preencher os requisitos do CC art. 550 (art. 1.238, do atual CC) para que se consume a usucapião.” [26]
Em todas as espécies de usucapião (ordinário, extraordinário e especial) é necessária a posse qualificada, diversificando somente a sua intensidade, ou seja, a posse qualificada com privilégio ou sem privilégio da função social.
O usucapiente poderá requerer a aquisição do imóvel demonstrando que a sua posse é qualificada com privilégio da função social, demonstrada pelo exercício da efetiva moradia do possuidor no local ou a realização de obras e serviços de caráter produtivo no prazo de 5 ou 10 anos conforme a existência ou não do título aquisitivo (parágrafo único do art. 1.238 e parágrafo único do art. 1.242, do CC).
O CC prestigia a finalidade social da posse trazendo como exemplos para aplicação o princípio da sociabilidade, a norma do parágrafo 4º do art. 1.228 (posse trabalho) e a redução dos prazos para usucapião previstos nos arts. 1.238 e 1.242, do CC.
Miguel Reale[27] dispõe que “no caso da posse, superando as disposições até agora universalmente seguidas, que distinguem apenas entre posse de boa-fé e a de má-fé, o Código leva em conta a natureza social da posse da coisa para reduzir o prazo de usucapião, o que constitui novidade na tela do Direito Civil”. Está claro que nestas situações se acaba prestigiando, dentro da relação jurídica privada, o possuidor qualificado com privilégio, visto que este tem a prerrogativa da qualificação por agregar valor social ao bem, que se processa conforme hipótese legal, pelo trabalho o investimento do possuidor.
A posse qualificada com privilégio é “marcada pelo elemento fático caracterizador da função social: é a posse exercida a título de moradia e enriquecida pelo trabalho ou investimento”[28]. Assim, se por falta de cuidado de uma coisa os poderes inerentes à propriedade for exercido por um terceiro, que tem a posse qualificada com privilégio, tornado-a útil no crivo da sociedade, permitir-se-á não só a inversão na proteção, mas, também, a consolidação da propriedade em favor deste terceiro, através da usucapião. A posse qualificada com privilégio tem íntima ligação com o princípio da sociabilidade, onde este princípio se encontra fixado no âmbito do Direito das Coisas[29], e consiste no prestígio da posse socialmente levada e encaixada no contexto econômico como mecanismo para facilitação da aquisição da propriedade. Esta qualificação permite ao possuidor percorrer um caminho facilitado e mais rápido na aquisição da propriedade, consubstanciando em bônus. Destarte, a posse qualificada com privilégio, em razão do espírito de sua destinação social e econômica, representa um interesse que atingi a toda a comunidade, pois é certo que se dêem as coisas uma utilidade que as façam cumprir, da melhor maneira, sua função social. Mas, este privilégio de redução do prazo para aquisição do imóvel só poderá ocorrer na Usucapião Extraordinário ou Ordinário.
A posse além de ser qualificada, deve ser mansa, pacífica (sem oposição) e contínua (ininterrupta), ou seja, deve ser exercida sem contestação de quem tenha legítimo interesse e sem interrupção, não podendo ocorrer à sucessão da posse (art. 1.243, do CC), conforme entendimento do Conselho Federal de Justiça quando editou o Enunciado nº 317, da 4ª Jornada de Direito Civil prescrevendo que:
“A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do CC, não encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade da usucapião constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente.”
A posse será mansa e pacífica quando não é perturbada pelo proprietário, ou seja, o proprietário, que “se mantém solerte na defesa de seu domínio, falta requisito para a usucapião, pois a lei exige que a posse do usucapiente se exerça sem oposição, vale dizer, se exerça de maneira continua e incontestada”[30]. De acordo com Caio Mário da Silva Pereira[31] “o possuidor não pode possuir a coisa em intervalos, intermitente, nem tela maculada de vícios ou defeitos”. Entretanto a posse de alguém que se habilite à usucapião pode vir a ser turbada ou esbulhada (terceiro ou proprietário), mas, não será considerado o possuidor tirado da posse se vir a ser mantido ou restituído para fins de contagem do lapso temporal necessário para a caracterização da usucapião[32].
Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[33] a
“pacificação da posse cessa apenas no instante em que há oposição judicial por parte de quem pretende retomá-la, condicionada a interrupção da usucapião ao reconhecimento da procedência da sentença em transito em julgado na ação possessória ou petitória na qual o usucapiente figura como réu.”
A questão do impedimento, da suspensão e da interrupção da prescrição, pode ser observada o art. 1.244, CC que “as causas que obstam, suspendem, ou interrompem a prescrição, também se aplicam à usucapião”.
Assim, ocorrendo uma das causas que suspendem a prescrição (art.s 197 a 201, do CC), faz cessar temporariamente o curso da prescrição; superada, porém a causa suspensiva, a prescrição retoma seu curso natural, computando o tempo anteriormente transcorrido. Já interrupção é o ato pelo qual se inutiliza prescrição em curso se verificada uma das causas que interrompem a prescrição (arts. 202 a 204, do CC), perde-se por completo o tempo transcorrido precedentemente. Esse tempo ficou inutilizado para o prescribente, por inteiro, não sendo considerado na contagem o primeiro lapso de tempo, que ficou perdido, sacrificado[34]. As causas que suspendem a prescrição obstam igualmente seu início (art.s 197 a 201, do CC). Neste caso, não se deve falar em suspensão, mas em impedimento.
A citação feita ao proprietário na ação de usucapião não se insere dentre as causa interruptivas da usucapião. Ora, o art. 202, inciso I, do CC, foi instruído em proveito daquele quem o prazo da usucapião prejudicaria apenas nas ações por ele ajuizadas, mas não naquela contra ele promovidas.
1.2) O OBJETO HÁBIL
Há bens que o possuidor tem a intenção de dono, mas não podem ser adquiridos por usucapião, estes bens são os que estão fora do comércio (p.ex. ar atmosférico, o mar alto, etc.), os bens públicos (art. 191, Constituição Federal de 1988), direitos pessoais, bens inalienáveis ou legalmente indisponíveis (art. 1.911, CC) e bens que possuem uma condição interruptivas e suspensivas de usucapir (p.ex. entre os cônjuges na constância do casamento, ascendentes e descendentes durante o poder paternal, etc.). [35]
Os bens públicos são aqueles pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal e os Municípios (art. 98, do CC)[36]. Esta classe, objeto de domínio público, em função da sua grande importância, subdivide-se em:
a) Bens de uso Comum do Povo: são os bens cuja utilização não se submete a qualquer tipo de discriminação ou ordem especial e fruição. É caso das praias, estradas, ruas e praças, sendo estes, inalienáveis (art. 99, I, do CC). Não perdem esta característica se o poder Público regulamentar seu uso, ou torná-lo oneroso, instituindo cobrança de pedágio, como nas rodovias (art. 93, do CC). A administração pode também restringir ou vedar o seu uso em razão da segurança nacional ou de interesse público, interditando uma estrada, por exemplo, ou proibindo o transito por determinado local. O povo somente tem direito de usar esses bens, mas não tem o seu domínio.
b) Bens de uso Especial: São os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos. São os edifícios onde estão instalados os serviços públicos, inclusive os das autarquias e os órgãos da administração (repartições públicas, secretarias, escolas, ministérios, etc.).
c) Bens dominicais: são os que constituem patrimônio das pessoas jurídicas de direito público (art. 99, III, do CC), como objeto de direito pessoal ou real, de cada uma dessas entidades. Sobre eles o poder Público exerce poderes de proprietário. Incluem-se nessa categoria as terras devolutas, as estradas de ferro, oficinas e fazendas pertencentes ao Estado. São inalienáveis, observadas as exigências da lei.[37]
Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Jurisprudência:
“Administrativo. Embargos de divergência. Imóveis pertencentes à TERRACAP. Bens públicos. Usucapião.
1. Tratam os autos de embargos de divergência apresentados por Maria Lúcia Pereira dos Santos em face de acórdão proferido em sede de recurso especial que exarou entendimento no sentido de que, embora a TERRACAP possua natureza jurídica privada, gere bens públicos pertencentes ao Distrito Federal, impassíveis de usucapião.
Colaciona a embargante julgados oriundos desta Casa em sentido oposto, onde se externa o posicionamento de que os imóveis da TERRACAP integram-se na categoria de bens particulares.
2. Os imóveis administrados pela Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap) são públicos, sendo insuscetíveis de usucapião.
3. Embargos de divergência não-providos.”[38]
Deve-se valer aqui de uma ressalva em relação aos bens públicos, visto que o art. 68 das Disposições Transitórias da Constituição Federal permite que em favor dos remanescentes das comunidades de quilombos, descendentes de escravos fugidos ao tempo da escravidão que estejam ocupando terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.
Assim, beneficiam-se os descendentes e moradores que começaram a possuir tais terras, se a posse continua e pacífica com animus domini transmitiu-se por gerações até a edição da Constituição Federal.
A melhor forma de estes conseguirem o reconhecimento da propriedade é através da figura da usucapião. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[39] afirmam que “aqui, a usucapião pode mesmo recair sobre bens públicos, não se aplicando a ressalva dos arts. 183 e 191 da Constituição Federal”.
Jurisprudência:
“1) Usucapião – bens desapropriados já incorporados ao domínio público – Inadmissibilidade da pretensão, ainda que fundada e nulidade do processo expropriatório – Indenização assegurada aos possuidores por força da sub-rogação prevista no Decreto-Lei 3.365/41. [40]
2) Imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade, de que cogita o art. 1.676 do CC de 1916 (atual 1.911, CC). A proibição abrange os atos voluntários. O proprietário só perde o bem inalienável por causa da desapropriação ou execução fiscal. Não o perde, porém, por usucapião”[41].
1.3) O LAPSO TEMPORAL
O lapso temporal é variado, depende exclusivamente do que determina as espécies de usucapião na legislação permite. O tempo de posse deve ser considerado no instante do julgamento[42], mas só pode ser somada a posse de antecessor se houver cessão convencionada. [43]
A sucessão da posse poderá ocorrer de dois modos a singular (acessão de posse) e a título universal (sucessão de posse). Assim, o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais (art. 1.207, do CC).
Na primeira ocorre quando a posse é transmitida a título singular, por ato inter vivos, como na doação, a compra e venda, a dação em pagamento, a troca, ou mesmo por ato causa mortis, como no caso do legado. Aquele que recebe a posse transmitida a título singular substitui seu antecessor em direitos ou coisas individualizadas e determinadas. [44]
Na segunda, a sucessão de posse, tem-se uma sucessão a título universal, causa mortis, recebendo-se a posse com os mesmo caracteres vigentes à época do antecessor, vale dizer, com os vícios e as suas virtudes. É o caso da herança, em que os herdeiros sucedem de forma global a posse do patrimônio do de cujus. Não afasta a universalidade da sucessão, por outro lado, a existência de vários herdeiros com cotas sobre o conjunto de bens e direitos.
A diferença apontada por José Carlos de Moreira Salles é que
“o sucessor universal não pode desligar seu direito de seu antecessor, de modo que recebe e continua a posse com vícios e virtudes que a caracterizam antes da sucessão. O sucessor singular, entretanto, ex vi do disposto no art. 1.207 do Código (art. 496 do anterior), não esta obrigado a continuar a posse do antecessor. Assim, unirá ou não sua posse à do predecessor, lançando mão da faculdade que lhe outorga a lei como lhe convier. Unindo-a, assumirá a posse anterior com os vícios que a maculam; se não o fizer, a posse nova, iniciada com a sucessão, estará pugnada dos vícios que eivavam a anterior possibilitando ao sucessor singular a aquisição por usucapião por lapso menor.”[45]
Para todos os casos acima, para o fim de contar o tempo exigido para a usucapião, pode o possuidor acrescentar à sua posse a dos seus antecessores contanto que todas sejam contínuas e pacíficas (art. 1.243 CC). Lembrando que os vícios da posse também se transmitem, portanto a posse anterior se for violenta, clandestina ou precária, tais vícios, entre outros se transmitem para o possuidor derivado.
Jurisprudência
“Usucapião. Posse Adquirida através da Acessio Possessionis A Título Singular. Compromisso de Compra e Venda. Inocorrência de Desdobramento da posse direta e indireta. O promitente-comprador que recebeu a posse por ocasião do negócio jurídico entabulado, passa a exercê-la com ‘animus domini’, inocorrendo o desdobramento de posse direta e indireta pretendida pelos contestantes, herdeiros do promitente vendedor. Tendo a prova dos autos demonstrado a continuidade, sem qualquer oposição, de forma mansa e pacífica, da posse entre os diversos e respectivos sucessores, pelo lapso temporal vintenário, em cuja cadeia se enquadra o promitente-comprador de parte da área usucapiente, é de ser acolhida a pretensão de domínio, irrelevante eventual questão remanescente quanto ao pagamento do preço da área prometida vender. Apelação desprovida.”[46]
Conforme entendimento do Conselho Federal de Justiça quando editou o Enunciado nº 317, da 4ª Jornada de Direito Civil prescrevendo que a “accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do CC, não encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade da usucapião constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente”.
1.4) SENTENÇA E O REGISTRO
A sentença é meramente declaratória[47], porque declara o direito preexistente, constituindo no momento em que o prescribente reuniu todos os requisitos legais para a usucapião.
Embora o usucapiente já tenha o seu direito assentado em título preexistente, nada lhe impede de mover ação de usucapião para apagar dúvidas e tornar limpo o seu direito, caso em que a sentença terá que ser transcrita no Registro de imóveis. A sentença judicial declara à propriedade, devendo a mesma ser averbada no cartório de registro de imóveis da comarca competente para se adquirir a propriedade. [48]
A jurisprudência tem seguido a posição de que a sentença e o registro não são requisitos da usucapião, uma vez que a propriedade do usucapiente sobre o bem resulta da integração dos requisitos da usucapião e não da sentença que o declare ou o reconheça.
Daí, poder a defesa, na ação reivindicatória, fundar-se na prescrição aquisitiva[49].
A sentença e o registro na opinião de José Carlos de Moreira Salles[50] não são requisitos para a aquisição por usucapião. Explicando que a sentença é meramente declaratória e que o registro só é uma forma de dar publicidade à aquisição originária operada pela usucapião.
2) REQUISITOS ESPECIAIS A TODOS OS TIPOS DE USUCAPIÃO
2.1) JUSTO TÍTULO
Não é necessário que o justo título seja um documento perfeito mas sim hábil para transcrição, vale dizer: titulus ou justa causa que denote a razão pela qual alguém recebeu a coisa do precedente possuidor, ou ainda: é o fato gerador da posse, que será examinado como a justa causa da posse do usucapiente. Em regra, é justo título todo ato ou negócio jurídico que em tese passa transferir a propriedade, tanto assim, à aparência de propriedade na transmissão pode constituir justo título, que está intimamente ligado à boa-fé. O art. 1.201, parágrafo único do CC dispõe: o possuidor com justo título tem presunção de boa-fé. [51]
O art. 1.242, do CC exige que o possuidor tenha um justo título, ou seja, documento capaz de transferir o domínio, não podendo este título ser absolutamente nulo. [52]
O justo título, “segundo o espírito da norma contida no art. 1.242 do CC de 2002, vem a ser o ato ou fato translativo que não produziu efeito, por padecer de defeito ou por lhe faltar qualidade específica para tanto” [53], ou seja, configura o estado de aparência que permite concluir que o possuidor se encontra gozando de boa posse. É o título normalmente hábil para adquirir o domínio, e que se apresenta formalmente perfeito, provoca no adquirente a crença de que se tornou dono.
O fato gerador da posse definirá em cada caso o justo título (contrato de compra e venda, de doação).
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[54] aponta como documentos tidos como justo título:
“- Título com vício que gera invalidade, ou seja, é quando “o transmitente é o verdadeiro proprietário do bem, mas o ato jurídico é eivado de vício passível de invalidação por nulidade ou anulabilidade”. Ex. se Maria adquire o imóvel de Geraldo, mediante instrumento particular quando o ato demanda a elaboração do documento por escritura pública.
– Título que não atende ao plano de eficácia. É o caso do promitente comprador tiver pagado todas as prestações do seu imóvel e não consegue transferir o imóvel para o seu nome, neste caso pode o promitente intentar a ação de usucapião no prazo de 5 anos ou, se tiver registrado o contrato no cartório de imóveis poderá intentar a ação adjudicação compulsória.
– Venda non domino. Quando o transmitente não é dono, mas o adquirente está convicto de que trata com o proprietário, pois o título é instrumentalmente perfeito e seria capaz de iludir qualquer pessoa naquela situação. Ex: José adquire um imóvel de Beto, em uma venda a non domino, pois o verdadeiro proprietário é Carlos, pessoa que não prestou o seu consentimento à suposta aquisição. Carlos poderá ajuizar ação declaratória para obter o cancelamento de um eventual registro. Mas se não o fizer poderá vir a perder o imóvel transcorrer o prazo de 5 ou 10 anos da aquisição.”
O justo título é que qualquer ato jurídico que, em tese, seria hábil a conferir direito de propriedade, se não contivesse, porém, um determinado defeito. O defeito pode ser alguma nulidade relativa, ou a outorga por quem não era dono da coisa. Nulidades absolutas, como o desatendimento à forma prescrita em Lei, impedem que se atribua ao ato o valor de justo título, salvo quando “o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro subsistira este quanto o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se soubessem previsto a nulidade” (art. 170, CC).
É justo título o documento formalmente perfeito, hábil, em tese, para transferir o domínio, devidamente transcrito, ou mesmo não transcrito; até mesmo um compromisso de compra e venda.
Desta forma, os Enunciados nº 302 e 303, da 4ª Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho Federal de Justiça prevê que:
“302 – Art.1.200 e 1.214. Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do CC.
303 – Art.1.201. Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse.”
Jurisprudência:
“1) Compromisso de compra e venda. Considera-se justo título o compromisso de compra e venda por instrumento particular assinado a rogo do promitente-comprador, se o promitente vendedor confessa o recebimento do preço e não nega ao cumprimento do contrato. [55]
2) Justo título. Não é o contrato particular de venda de cessão parcial de compromisso de compra e venda. [56]
3) Usucapião ordinário – Escritura de compra e venda nãos transcrita – inadmissibilidade – Necessidade de Transcrição. [57]
4) Usucapião ordinário – Justo título – Conceito – Desnecessidade de requisitos hábeis à transcrição e transferência do domínio – Ação procedente – Recurso não provido.” [58]
2.2) BOA-FÉ
E por último o possuidor deve estar de boa-fé, ou seja, ele deve ter a convicção de não estar ofendendo um direito alheio[59], ou em outras palavras, a boa-fé é a integração ética do justo título e reside na convicção de que o fenômeno jurídico gerou a transferência da propriedade.
Caio Mário da Silva. Pereira[60] conceitua boa-fé como a “integração ética do justo título”, pois reside na convicção do possuidor de que o fenômeno jurídico gerou a transmissão da propriedade. Contudo, o STJ aplicou a boa-fé objetiva, particularmente a supressio, que é a perda de um direito ou de uma posição jurídica, pelo seu não exercício no tempo, o julgado possibilitou, de forma indireta, a usucapião de um a área comum em um condomínio edilício.
Jurisprudência:
“CONDOMÍNIO. Área comum. Prescrição. Boa-fé.
Área destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais. Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o statu quo. Aplicação do princípio da boa-fé (suppressio).
Recurso conhecido e provido”.[61]
A usucapião pode ser alegada em como matéria de defesa (Súmula do STF 237). Este, também, é o entendimento do Conselho Federal de Justiça quando editou o Enunciado nº 315, da 4ª Jornada de Direito Civil prescrevendo que: “O art. 1.241 do CC permite que o possuidor que figurar como réu em ação reivindicatória ou possessória formule pedido contraposto e postule ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel, valendo a sentença como instrumento para registro imobiliário, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros.”
Jurisprudência:
“1) Civil e Processo Civil. Ação de reintegração de posse. Usucapião alegado em defesa. Intervenção do Ministério Público. Desnecessidade. Rito processual. Manifestação de vontade do usucapiente anuindo com a desocupação do imóvel. Inexistência dos requisitos do art. 183 da constituição federal. 1 – Não se mostra imprescindível a intervenção do Ministério Público quando a usucapião é alegada em defesa. 2 – Em se tratando de reivindicatória, o rito a ser seguido é o ordinário, e não o sumário, que deve prevalecer quando a ação for de usucapião. 3 – Ante a manifestação de vontade do usucapiente em desocupar o imóvel, resta prejudicado o animus domini, elemento essencial para a configuração da usucapião. Além disso, tem ele o ônus de comprovar a existência de todos os requisitos exigidos pelo art. 183 da Constituição Federal. 4 – Recurso improvido.” Decisão: rejeitar preliminares e negar provimento ao recurso, unânime. TJDF. 4ª Turma Cível APC-43689/97, APC-596234807 APC-35134/95, Rel. Cruz Macedo, 03/08/2004.
3) ESPÉCIE DE USUCAPIÃO
A nossa legislação reconhece três espécies de usucapião: o extraordinário, o ordinário e o especial. [62]
3.1) USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA
É aquele que se adquire em 15 (quinze) anos, salvo se o possuidor houver estabelecido no imóvel sua moradia habitual ou nele tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo, quando o lapso de tempo reduz para 10 (dez) anos, mediante prova de posse mansa e pacífica e ininterrupta, independente de justo título e boa-fé, art. 1.238 CC.
Caio Mário da Silva. Pereira[63] afirma não ser necessário que o usucapiente exerça ele mesmo o tempo todos os atos possessórios, assim consideradas úteis os atos praticados por prepostos, agregados ou empregados.
São requisitos da usucapião extraordinária:
a) A posse mansa e pacifica, continua e com intenção de dono (posse qualificada);
b) O decurso temporal de 15 (quinze) anos e de 10 (dez) anos no caso do usucapiente ter estabelecido a sua moradia no imóvel ou se tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo, neste último caso a posse será qualificada com privilégio[64];
Interessante é a indagação do decurso temporal necessário para que se estabeleça a moradia, a realização das obras ou serviços de caráter produtivo. Será que se deve estabelecer no mínimo há 10 anos ou será que a posse deve ser inferior, podendo a construção, realização ou serviços podem ter o lapso temporal menor? Apesar da maioria da doutrina não levantar tal problema entendo que o prazo deve ser de 10 anos.[65]
c) A sentença judicial declaratória de aquisição do domínio[66];
d) A sentença deverá ser levada ao cartório de registro de imóveis competente para que o tabelião proceda à alteração do registro que é a prova da propriedade.
3.2) USUCAPIÃO ORDINÁRIA
É aquela que se confere em 10 (dez) anos, a moradores presentes ou ausentes nos Municípios, mediante prova de posse mansa e pacífica acompanhada de justo título e boa-fé, art. 1.242, caput, CC. No entanto, caso seja adquirido de forma onerosa com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente e desde que o possuidor tenha estabelecido a sua moradia ou tenha realizado investimento de interesse social e econômico o prazo será reduzido para 5 (cinco) anos.
São requisitos da usucapião ordinária:
a) A posse mansa e pacifica e com intenção de dono (posse qualificada);
b) justo título; [67]
c) boa-fé[68].
d) o decurso temporal de 10 (dez) anos entre presente ou não no Município e 5 (cinco) no caso do usucapiente ter estabelecido a sua moradia no imóvel ou se tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo neste último caso a posse será qualificada com privilégio;
Interessante é a indagação do decurso temporal necessário para que se estabeleça a moradia, a realização das obras ou serviços de caráter produtivo. Será que se deve estabelecer no mínimo há 5 anos ou será que a posse deve ser inferior, podendo a construção, realização ou serviços podem ter o lapso temporal menor? Apesar da maioria da doutrina não levantar tal problema entendo que o prazo deve ser de 5 anos.[69]
e) sentença judicial declaratória de aquisição do domínio;
f) A sentença deverá ser levada ao cartório de registro de imóveis competente para que o tabelião proceda à alteração do registro que é a prova da propriedade. [70]
Jurisprudência:
“Usucapião ordinário. Art. 1.242 do CC/2002. Interpretação. Justo título. Compromisso de compra e venda. Comentando o dispositivo, Benedito Silvério Ribeiro, destaca: Partindo da definição legal, encontramos o possuidor, também chamado prescribente, usucapiente, que, para adquirir a propriedade do imóvel, deverá observar os requisitos inafastáveis e caracterizadores da forma aquisitiva denominada usucapião ordinária, conhecida também como usucapião abreviada ou prescrição de breve ou curto prazo. Tocante aos requisitos formais da usucapião, distinguem-se os essenciais dos suplementares. Os primeiros são comuns a qualquer tipo de usucapião (posse e lapso de tempo) e os segundos dizem respeito ao justo título e boa-fé. Enquanto na usucapião extraordinária se exigem se exigem apenas os requisitos formais essenciais, na ordinária, tanto estes como os suplementares, são inarredáveis à sua configuração. Assim, a usucapião de menor prazo reclama posse, tempo, justo título e boa-fé, sem afastar que a coisa imóvel usucapienda precisa ser hábil, isto é, possível de ser adquirida (Tratado de usucapião: volume 1, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 234). De acordo com Sílvio de Salvo Venosa, “em regra, é justo título todo ato ou negócio jurídico quem em tese possa transferir a propriedade. […] A noção de justo título está intimamente ligada à boa-fé. O justo título exterioriza-se e ganha solidez na boa-fé (Direito civil: direitos reais, v. 5, 6. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 202). Nesse diapasão, o contrato de compromisso de compra e venda pode ser considerado como justo título para efeito de usucapião, desde que quitado integralmente o preço ajustado. Nesse sentido, Benedito Silvério Ribeiro destaca que “o pagamento integral do valor contratado e o atendimento de condições estabelecidas, com a transmissão da posse e sem o desdobramento em direta e indireta, conduzem, uma vez que nenhum outro ponto seja estipulado em contrário, ao reconhecimento da justeza do título para espeque de usucapião de menor tempo” (Tratado de usucapião: volume 2, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 2006 , p. 864) [71]
3.3) USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA OU RURAL
Requer sentença de reconhecimento, que levada ao Registro de Imóveis, é título de reconhecimento para tal[72], art.s 183 e 191 da Constituição Federal de 1988.
A possibilidade de usucapião especial rural esta descrita na Constituição Federal de 1988 e no art. 1.239, CC, enquanto o urbano se encontra, também, na Constituição e no art. 1.240, CC.
3.3.1) Usucapião Especial Urbano [73]
Modalidade de usucapião prevista na Carta Magna e recepcionada pelo art. 1.240, CC. Também conhecido como usucapião pro morada ou usucapião especial urbana. Importante ressaltar que o STF já decidiu que, para fins previsto no art. 183, da CF, não se considera o tempo de posse anterior à promulgação da Carta de 1988, não se aplicando o entendimento da Súmula nº 445 do STF.[74]
“Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.”
Assim, se faz necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
– Posse mansa, pacífica e contínua, exercida com animus domini (posse qualificada).
– Decurso de tempo de 5 anos.
– O objeto deverá ser área de terra em zona urbana não superior a 250m².
O Enunciado nº 313, da 4ª Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho Federal de Justiça prevê que: “quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir”. E complementa com o Enunciado nº 314, da mesma Jornada que “para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins de limite de metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum”.
– Não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural, bem como não pode ser imóvel público.
– Utilização para sua moradia e ou da sua família.
– Não poderá usar deste direito mais de uma vez.
– O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
– Sentença declaratória de aquisição do domínio que deverá ser levada ao Registro imobiliário para transcrição (a sentença, neste caso, apenas confirma a situação fática anterior, quando o usucapiente já era o proprietário). [75]
O sucessor da posse poderá acrescentar a sua se for sucessão singular. Em caso de sucessão universal o herdeiro contínua, de pleno direito, a posse de seu antecessor.
3.3.2) Usucapião Especial Urbano Coletivo [76]
As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
Requisitos: Os possuidores não serem proprietários de imóvel rural ou urbano e devem ser comprovadamente de baixa renda, posse mansa e pacífica (sem oposição), ininterrupta e exercida com animus domini (posse qualificada) pelo prazo de cinco anos, utilização do imóvel para moradia (função social), área superior a duzentos e cinquenta metros quadrados seja ela originariamente edificada ou não, porém deve ter algum tipo de edificação feita pelos invasores para estabelecer sua morada, impossibilidade da divisão dos terrenos ocupados por cada possuidor, presunção juris et de jure de boa-fé e justo título, imóvel objeto da usucapião não pode ser pública e sentença judicial declaratória da aquisição do domínio por usucapião que atribuirá igual fração ideal do imóvel a cada possuidor.
O possuidor só terá legitimidade para propor a usucapião especial urbana a partir de 5 de outubro de 1.993, data em que completam 5 anos de vigência da Constituição Federal.
O direito de usucapião, previsto nesta norma, não será reconhecido mais de uma vez ao mesmo possuidor, pouco importando o estado civil dos possuidores, homem ou mulher.
O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação por dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.
As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos, obrigando os demais, discordantes ou ausentes.
Em norma inspirada no art. 923 do CPC, que veda a propositura de ação de reconhecimento do domínio na pendência do processo possessório, o art. 11 do Estatuto da Cidade manda sobrestar quaisquer outras ações petitórias ou possessórias que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo. Naturalmente até decisão final do pedido de usucapião coletivo. O art. 12 indica os legitimados à propositura da ação de usucapião especial, entre eles os possuidores em estado de composse e, como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados. Na ação é obrigatória a intervenção do Ministério Público, tendo o autor os benefícios da justiça gratuita, inclusive perante o registro de imóveis. O rito é o sumário (art.14). O art. 13 da lei em causa é expresso, ainda, que “a usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como titulo para registro no cartório de registro de imóveis”.
As normas constantes do Estatuto da Cidade, por si sós, comportariam uma palestra específica pelas inovações que encerraram, sendo certo, contudo, que vêm ao encontro de justas aspirações sociais de comunidades que passaram a ocupar com ânimo definitivo áreas na zona urbana, com centenas de famílias e, decorrido algum tempo, são ameaçadas de desocupação com todo o rol de problemas que isso pode acarretar.
O objetivo principal da usucapião urbana é a regularização dos imóveis com área de mais 250m², ocupados sem título, nas favelas e conjuntos residenciais invadidos, com o cunho de gerar moradia aos cidadãos. Assim, as áreas urbanas com mais de 250m², ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
“Estatuto da Cidade – Lei 10.257.
Da Usucapião Especial de Imóvel Urbano
Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este art., acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
§ 2º A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.
§ 3º Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.
§ 4º O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.
§ 5º As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.
Art. 11. Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo.
Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana:
I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente;
II – os possuidores, em estado de composse;
III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados.
§ 1º Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público.
§ 2º O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis.
Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis.
Art. 14. Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.”
O Estatuto da Cidade ainda prevê a possibilidade de ocorrência da usucapião individual quando o sujeito possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. O direito de que trata o artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. Para os efeitos, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão (art. 9º). Diante disto, Carlos Roberto Gonçalves[77] esclarece que não há conflito entre o art. 1.240, do CC e o do art. 9º, do Estatuto da Cidade, pois a diferença reside no fato que no Código Civil só pode ocorrer a usucapião de área urbana, já o estatuto prevê a usucapião de área edificada urbana, pois seria possível apenas a aquisição da área ou da edificação em separado, como no caso do direito de superfície. Contudo, entendo que não qualquer distinção de entre a norma do Código Civil e o Estatuto da Cidade, no que se refere a usucapião especial urbana, pois o Enunciado nº 85, da 1ª Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho Federal de Justiça, prevê que “para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por “área urbana” o imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios”. [78]
3.3) Usucapião Especial Rural [79]
Modalidade de usucapião prevista na Carta Magna e recepcionada pelo CC de 2002 em seu art. 1.239. Também conhecido como usucapião pro labore e usucapião especial rural.
Aquele que não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possuir como sua, ininterruptamente e sem oposição, por cinco anos, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares e torná-la produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe a propriedade.
– Posse mansa, pacífica e contínua, exercida com animus domini (posse qualificada);
– Decurso de tempo de 5 anos.
– O objeto deverá ser área de terra em zona rural não superior a 50 hectares (o da Lei nº 6.969/81 prevê 25 hectares);
Para dirimir a dúvida no que se refere ao tamanho da área que pode ser usucapida o Conselho Federal de Justiça na 4ª Jornada de Direito Civil editou o Enunciado nº 308, prevendo que “observado o teto constitucional, a fixação da área máxima para fins de usucapião especial rural levará em consideração o módulo rural e a atividade agrária regionalizada”. [80]
– Não poderá ser proprietário de imóvel rural ou urbano;
– Ter na gleba a sua moradia;
– Terá de haver tornado a terra produtiva por seu trabalho ou de sua família.
– Sentença declaratória de aquisição do domínio que deverá ser levada ao registro imobiliário para transcrição (a sentença, neste caso, apenas confirma a situação fática anterior, quando o usucapiente já era o proprietário). A usucapião agrária tem sentido de aquisição de propriedade rural através da dinâmica inserida no trato da terra, cuja noção está próxima dos princípios e normas propulsoras que alimentam o direito agrário.
4) DA AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES
O CPC prevê a ação de usucapião de bens imóveis nos art.s 941 a 945, do Livro IV (procedimentos especiais). O procedimento da usucapião pro labore tem tratamento especializado previsto na Lei 6.969/81, o mesmo ocorrendo com a usucapião especial de imóveis urbanos, regulamentada pela Lei 10.257 de julho de 2001. [81]
A simples leitura do art. 941 já se verifica que a natureza jurídica da tutela jurisdicional pleiteada na ação de usucapião é declaratória.
“Art. 941 – Compete a ação de usucapião ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial.
Art. 942 – O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observando quanto ao prazo o disposto no inciso IV do art. 232.
Art. 943 – Serão intimados por via postal, para manifestarem interesse na causa, os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.
Art. 944 – Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público.
Art. 945 – A sentença que julgar procedente a ação, será transcrita, mediante mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais.”
A ação de usucapião não tem como finalidade constituir um direito para o autor. Na verdade, adquire-se o domínio do bem pela usucapião, uma vez preenchidos os requisitos legais ligados à posse “ad usucapionem” e transcorrido o lapso temporal exigido pela lei.
A sentença proferida na ação de usucapião apenas reconhece, com força de coisa julgada, o domínio preexistente do autor sobre o bem objeto da prescrição aquisitiva. A transcrição da sentença de usucapião no registro de imóveis, portanto, não transfere a propriedade ao usucapiente, como ocorre na transcrição de título decorrente de negócio jurídico inter vivos; ela apenas dá publicidade ao ato judicial declaratório. [82]
4.1) SUJEITO ATIVO
O possuidor com posse “ad usucapionem” pode ajuizar ação declaratória, regulada pelos arts. 941 a 945 do CPC, sob o título de ação de usucapião de terras particulares. Podem adquirir a usucapião às pessoas de direito público e as de direito privado, desde que observadas as particularidades de cada modalidade de usucapião.
A posse atual não é requisito para a usucapião. Se o autor da ação de usucapião possui o imóvel como seu pelo tempo legal, pode adquirir a propriedade pela usucapião, ainda que não tenha posse atual, não sendo carecedor da ação. Passando o prazo da prescrição aquisitiva o possuidor já é dono. Tanto é verdade que pode alegar usucapião em defesa, quando é demandado em ação de reivindicatória[83] e, caso ajuíze ação de usucapião, a sentença terá eficácia jurídica preexistente. [84]
O art. 10 do CPC dispõe que: “o cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem somente sobre direitos imobiliários”.
“§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:
I- Que versem sobre direitos reais imobiliários; (…)
§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos caos de composse ou de ato por ambos praticados.”
Algumas pessoas não podem adquirir a posse ad usucapionem:
a) o Condômino, na opinião de Caio Mário da Silva Pereira [85] não pode adquirir esta posse ad usucapionem “por lhe parecer que não é lícito a um condômino excluir a posse dos demais, mostrando-se incompatível com esta modalidade aquisitiva a condição condominial”. Entretanto, a jurisprudência e demais doutrina tem o entendimento diferenciado, “é possível o reconhecimento de usucapião em favor de um condômino contra outro quando o condomínio deixa de existir pela posse exclusiva, exteriorizada por um dos possuidores sobre o imóvel, animo domini, e, pois, a impedir a composse dos demais. Em tal hipótese, a comunhão de direito cede passo à comunhão de fato e com isto passa a ter livre curso a prescrição ad usucapionem”[86].
b) O incapaz: se for o relativamente ele poderá usucapir, pois tem capacidade para praticar certos atos da vida civil. No entanto, o absolutamente incapaz não tem nenhuma vontade, desta maneira lhe falta o animus domini, ou seja, a intenção de ser dono de algo.
Jurisprudência:
“1) Composse. A composse não gera a aquisição do domínio pelo usucapião. Havendo consciência do possuidor quando ao estado da comunhão da gleba por ele possuída, não corre usucapião ordinário contra os demais condôminos, enquanto indivisa a coisa. [87]
2) Composse. A usucapião na composse é possível desde que o co-proprietário da coisa em comum exercite a posse pro suo, e com exclusividade. A usucapião extraordinária em favor condômino contra outro é possível, sempre que tenha exclusividade de uma posse localizada. [88]
3) Civil. Usucapião declarada em favor de condômino. Reflexos na ação ordinária proposta por outro condômino contra terceiro em razão da mesma área. O usucapião de parte certa e determinada de condomínio tem o efeito de, nesta medida, individuar a área desapossada como propriedade exclusiva; já não subsistindo o condomínio, cessa a incidência do artigo 623 do Código Civil. Recurso especial não conhecido.”[89]
4.2) O FORO
O foro competente para processar e julgar ação de usucapião é o local do imóvel. Trata-se de competência funcional, absoluta, que não pode ser derrogada nem modificada, por convenção das partes. “A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel”. [90]
A petição deverá ser clara e precisar o imóvel na ação, devendo incluir a planta do imóvel e fundamentar o pedido, deverá haver a intervenção do Ministério Público, pois a falta de participação efetiva acarreta nulidade do processo[91], a citação de todos os vizinhos confrontantes e do proprietário, bem como os terceiros interessados na ação para manifestarem.
Uma vez não contestada a ação o juiz deverá julgar de plano, se for contestada a ação o juiz não se convencendo, haverá instrução do feito. A prova é basicamente testemunhal, mesmo quando haja justo título.
A ação de usucapião é de eficácia declaratória, não se constituindo a propriedade pela sentença, podendo ser usado como matéria de defesa.
Sendo a natureza da sentença de usucapião meramente declaratória, onde o domínio é adquirido independente de provimento jurisdicional, desde que preenchidos os requisitos legais concernentes à posse ad usucapionem. Por essa razão, a usucapião pode ser alegada como matéria de defesa, independentemente de prévio reconhecimento judicial.
Nélson Luiz Pinto[92] entende não ser possível o registro da sentença que reconhece a usucapião arguida em defesa.
No entanto as Leis 6.969/81 e 10.257/2001, que regulamentam a usucapião especial rural e urbana, respectivamente, prevêem o registro da sentença que reconhece a usucapião especial arguida em defesa, todavia, deverão ser observadas as providências procedimentais do art. 5º e parágrafos da Lei 6.969/81.
5) DIREITO INTERTEMPORAL
A fim de solucionar a problemática advinda da contagem do lapso temporal, vez que os prazos iniciaram sua contagem sob a égide da lei Civil revogada, mas haverá incidência do novo Código, houve dogmática disposição a respeito, evitando-se maiores transtornos em torno de fórmulas e cálculos matemáticos mais complexos para se atingir a justa proporcionalidade.
Neste sentido, dispõe o art. 2.028 do CC que os prazos serão os da lei anterior se, sendo reduzidos pelo novo código – primeira condição – tiverem transcorrido mais da metade dos prazos exigidos pelo CC de 1916 na data da entrada em vigor do novo Código.
Assim, regra geral, o posseiro deverá percorrer o mesmo lapso temporal exigido quando do início da prescrição aquisitiva, caso o prazo tiver sido reduzido pelo novo CC e se ultrapassado cinquenta por cento do prazo exigido pela lei revogada (o CC de 1.916) na data da entrada em vigor do CC de 2002.
A par disso, o novo CC estabeleceu duas exceções a essa regra, quais sejam o disposto no art. 2.029, que determina o acréscimo de 2 (dois) anos aos prazos reduzidos pelo novo Código, até Janeiro de 2005, independentemente do prazo transcorrido na vigência da lei anterior, se, na usucapião ordinária, o imóvel foi adquirido onerosamente, com o registro cancelado, e o possuidor tenha realizado investimentos de interesse econômico e social, ou tenha utilizado o imóvel como sua moradia.
Essa mesma regra será a aplicável para a usucapião extraordinária em que o posseiro tenha destinado o imóvel para sua moradia. Destarte, num exemplo em que o possuidor tenha 11 anos de posse em Janeiro de 2003, vigência do novo CC, deverá aguardar mais dois anos, ou seja, até Janeiro de 2005, para preencher o requisito temporal necessário para a constituição de seu direito, desde que tivesse destinado o imóvel para sua moradia.
Até o ano de 2005 teríamos que usar, em regra, os prazos do CC anterior. Assim, a partir de 2005 é que usaremos o novo CC, podendo ser utilizado o antigo caso for mais benéfico para a parte. Por último, para a usucapião constitucional urbana ou rural, usar-se-á o fundamento Constitucional.
5.1) PRAZOS PARA A AQUISIÇÃO POR USUCAPIÃO:
Visualizem-se os prazos para a aquisição prescritiva da propriedade no quadro explicativo:
Informações Sobre o Autor
Leonardo Gomes de Aquino
Advogado. Mestre em Direito. Especialista em Processo Civil e em Direito Empresarial todos pela Faculdade de Direito da Universidade de Cimbra Portugal. Pos graduado em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor dos Livros: Direito Empresarial: Teoria geral e Direito Societário e Legislação aplicável à Engenharia
