As medidas cautelares prisionais e alternativas à prisão no sistema de investigação preliminar

Resumo: As medidas cautelares detêm um papel significativo durante o curso da inquirição policial, visto que, é através destas medidas cautelares que se obtém meios de provas diante da sua identificação. Por consequência da ferramenta judicial empregada, sempre deverá ser observada os direitos fundamentais do investigado, não podendo ser utilizada de forma aleatória e não cabendo como regra de investigação. Tendo a percepção que, as medidas cautelares atentam-se para prevenir, conservar ou defender direitos. Em se tratando de investigação policial, será analisada sobre a gravidade do fato, ou da existência de risco de lesão sendo de qualquer natureza ou da aparição de motivo justo, sempre amparado por lei, pois diante de tais elementos colhidos durante a persecução policial, a autoridade policial poderá como preceito aduzir os indícios de materialidade sobre a autoria do fato ao qual está sendo investigado. A medida cautelar engloba várias situações, sendo elas as de modalidade pessoais, como a prisão preventiva, temporária e, também as medidas cautelares alternativas à prisão, cada modalidade têm seus regramentos e legitimidade. Destarte, é necessário compreender sobre sua finalidade, fundamentos, seus pressupostos, suas espécies e a sua aplicabilidade diante de um caso hipotético, procurando assim, esboçar a essência regular das medidas cautelares.

Palavras-Chaves: Medida cautelar; Investigação; Autoridade policial.

Abstract: The precautionary measures play a significant role during the course of the police investigation, since it is through these precautionary measures that evidence is obtained in the face of their identification. As a consequence of the judicial tool employed, the fundamental rights of the investigated should always be observed, and can not be used in a random way and not fit as rule of investigation. With the perception that the precautionary measures are aimed at preventing, preserving or defending rights. In the case of a police investigation, it will be analyzed about the seriousness of the fact, or the existence of a risk of injury being of any nature or the appearance of a fair motive, always protected by law, because before such elements harvested during police persecution, police authority may as a precept adduce evidence of materiality on the authorship of the fact to which it is being investigated. The precautionary measure encompasses several situations, such as those of personal modality, such as temporary and preventive detention, and also alternative precautionary measures to imprisonment, each modality has its regulations and legitimacy. Hence, it is necessary to understand its purpose, its foundations, its presuppositions, its species and its applicability to a hypothetical case, in order to sketch the regular essence of precautionary measures.

Keywords: Precautionary measure; Investigation; Police authority.

Sumário: Introdução. 1 Teoria Geral das Medidas Cautelares Penais. 1.1 Conceito. 1.2 Fundamento e Finalidade. 1.3 Características. 1.4 Classificação. 2 Medidas Cautelares Pessoais. 2.1 Prisionais. 2.1.1 Prisão preventiva. 2.1.1.1 Decretação da prisão preventiva: momento e legitimidade para requerer e decretar. 2.1.1.2 Pressupostos. 2.1.1.3 Finalidade. 2.1.1.4 Cabimento. 2.1.1.5 Substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. 2.1.1.6 Revogação. 2.1.1.7 Fundamentação. 3 Prisão temporária. 3.1 Decretação da prisão temporária: momento e legitimidade para requerer e decretar. 3.1.1 Pressupostos. 3.1.2 Finalidade. 3.1.3 Prazo. 4 Não Prisionais ou alternativa à prisão. 4.1 Decretação: momento e legitimidade para requerer e decretar. 4.1.1 Substituição, cumulação e revogação. 4.1.2 Pressupostos. 4.1.3 Finalidade. 5 Medidas em espécie; 5.1 Comparecimento periódico em juízo. 5.1.1 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares. 5.1.2. Proibição de manter contato com determinada pessoa. 5.1.3 Proibição de ausentar-se da comarca. 5.1.4 Recolhimento domiciliar. 5.1.5 Suspensão do exercício de função pública ou atividade financeira. 5.1.6 Internação provisória. 5.1.7 Fiança. 5.1.8 Monitoração eletrônica. 5.1.9 Proibição de ausentar-se do país. Conclusão. Referências.

Introdução

A presente pesquisa, pretende abordar sobre as medidas cautelares penais, sendo como foco principal, dirigir-se a aplicabilidade às Medidas Cautelares Prisionais e Alternativas à Prisão no Sistema de Investigação Preliminar, que de fato, é um procedimento primordial para que se possa preservar ou assegurar a efetividade de uma investigação, pretendendo que com essa medida, não haja influências externas, que por ventura possam a atrapalhar o seu regular andamento.

Ao longo da pesquisa, verá que as medidas cautelares devem ser cuidadosas em torno de sua aplicação, cabendo desta forma atenderem os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, vista em que, não poderá ser uma medida danosa ao imputado, devendo sempre acatar a real necessidade.

Para propiciar um melhor entendimento, o artigo foi dividido em três itens. Primeiramente, é importante analisar a Teoria Geral das Medidas Cautelares, definindo seu conceito, fundamentos, finalidade e características. Após, verifica-se como se dá o tratamento em torno das Medidas Cautelares Pessoais, sendo elas de caráter prisional, abrangendo a prisão preventiva e temporária. Por fim, verifica-se as espécies e as formas de aplicabilidade das Medidas Alternativas à Prisão.

 Destarte, o projeto visa estabelecer o devido entendimento sobre as medidas cautelares penais, demonstrando a sua efetividade no curso da investigação preliminar, assim estabelecido no Direito Processual Penal, buscando sempre quando possível, formas alternativas que possam substituir à prisão cautelar conforme a Lei nº 12.403/11, e sempre respeitando direitos fundamentais do acusado garantidos na CRFB/88.

1 Teoria geral das medidas cautelares penais

1.1 Conceito

Entende-se que, historicamente a natureza das medidas cautelares tem seu berço no Direito Romano, buscando em sua essência proteger direitos substanciais, dessa forma, conceitua-se como, uma medida escrita e motivada, apontada para que o imputado se faça presente diante da persecução criminal, ou visando em lograr ou garantir a plenitude de uma fonte ou um meio de prova.

Ou ainda, entende Scarance Fernandes, que as medidas cautelares são “Providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte, evitando que se realize, assim, a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestação jurisdicional justa”.[1]

1.2 Fundamento e Finalidade

Basicamente o fundamento das medidas cautelares é o periculum libertatis, ao qual encontra-se disciplinado por dois elementos, sendo eles: um objetivo e o outro subjetivo, o primeiro expõe o que deverá ser protegido do processo referente as medidas adotadas, já o segundo elemento, indicará de quem que o processo deverá se proteger mediante a medida cautelar penal.

Sendo assim, para o jurista Aury Lopes Jr. conclui que “o risco no processo penal decorre da situação de liberdade do sujeito passivo”.[2]

Em relação à finalidade, visa preservar a eficiência do desenvolvimento da investigação criminal, como caráter principal punitivo, portanto, fazendo relação ao jus puniendi, e devendo impossibilitar a relação de insolvência do imputado, isso em termos de custas processuais referente ao Estado ou à vítima em casos de pretensão indenizatória. Destarte, afirma-se que o as medidas cautelares é o instrumento do instrumento.

Permanecendo ainda com o jurista Aury Lopes Jr., assevera que “as medidas cautelares são instrumentos a serviço do processo, para tutela da prova ou para garantir a presença da parte passiva”.[3]

1.3 Características

Diante das características das medidas cautelares, aponta a doutrina as seguintes: I- instrumentalidade hipotética; II- acessoriedade; III- preventividade; IV- sumariedade; V- interinidade; VI- revogabilidade; VII- referibilidade; VIII- jurisdicionalidade; e IX- proporcionalidade.

A instrumentalidade das medidas cautelares aponta que elas se reservam a tornar seguro o objeto final em que se encontra o processo principal. Essa instrumentalidade é hipotética e qualificada. Será hipotética quando a situação mais provável for a condenação, reunidas assim, os elementos positivos e negativos sobre uma medida cautelar, servindo como “um instrumento para assegurar o resultado de uma hipotética condenação”.[4]

E será qualificada quando se aplica as normas jurídicas em relação a medida cautelar, desta forma, sendo a função jurisdicional, concebendo meios preestabelecidos e apropriado para um resguardo concludente, no que lhe concerne também meio e modo para a consumação do Direito.

Já a acessoriedade, liga-se as medidas cautelares penais viabilizando certificar o provimento terminativo de um processo.

Sobre a preventividade, sua característica principal é a prevenção de um dano irreparável ou de difícil reparação que venha ocorrer, afetando o andamento do processo ao qual ela é destinada. Entende-se que no processo penal, a medida cautelar busca preservar um estado de fato, tendo como exemplo, bens que tenham sido adquiridos com o crime, ou, impedir certos direitos do acusado, como até mesmo a proibição de se ausentar-se da comarca.

Tendo em vista os fatos apresentados, a medida cautelar é uma ação de urgência, consequentemente, o juiz não goza do privilégio de fazer ponderações em termos de sua decretação, sendo típica da tutela definitiva. Em sentido oposto, a tutela cautelar obriga uma percepção sumária do magistrado, pois, sua decisão baseia-se no fumus comissi delicti.

Inevitavelmente, a tutela cautelar é interina, pois seu lapso temporal irá durar o necessário até que o objeto principal aconteça. Outra característica além do tempo da medida cautela, é a revogabilidade, ou seja, quando alcançada os motivos que levaram à sua decretação, o magistrado deverá revogá-la.

Por conseguinte, a medida cautelar deve sempre mencionar a relação do direito material sendo ela o objeto do processo principal ao qual se destina prevenir, ou seja, a referibilidade é uma outra característica da medida cautelar. Esclarecendo os pontos da medida cautelar, tão somente poderá ser decretada pelo Judiciário, portanto, mantendo laços de reserva de jurisdição.

A medida cautelar deverá ser proporcional, ou seja, “o antídoto não pode ser mais grave que a patologia”. E também, a sua dose não poderá ser ínfima ao ponto de não surtir efeito ao pretendido, deste modo, visualiza-se o suporte que à proporcionalidade carrega, como o impedimento de excesso e o impedimento de proteção falho.

1.4 Classificação

A classificação das medidas cautelares, estão divididas em: medidas cautelares pessoais, destinadas ao acusado; medidas cautelares patrimoniais, indicadas para a reparação do dano; medidas cautelares probatórias, relacionadas às provas para efeito penal.

De antemão, iremos nos atentar apenas para as medidas cautelares prisionais e alternativas à prisão (medidas pessoais), como objeto principal desta pesquisa.

As medidas pessoais, podem ser prisionais ou alternativas, pois estão relacionadas em cercear a liberdade do acusado, desta maneira, sendo as prisões preventiva e temporária. Em relação às medidas alternativas à prisão, onde encontram-se situadas nos arts. 319 e 320 do CPP, que será abordada as suas principais características

2 Medidas cautelares pessoais

As medidas cautelares pessoais, já se explica pela sua denominação, sendo direcionadas para a pessoa do imputado, ou seja, apontadas para o sujeito passivo do processo. Podendo essas medidas, serem prisionais e alternativas com limitações de liberdade imposta ao acusado.

2.1 Prisionais

As modalidades cautelares prisionais são, a prisão preventiva, a prisão temporária, a seguir, cada uma delas será aprofunda.

2.1.1 Prisão preventiva

Para Zanotti e Santos, alegam que “a prisão preventiva sempre foi o parâmetro de todas as prisões cautelares e também a mais drástica medida aplicada antes do fim do processo penal”.[5]  Assim, podemos entender que, apesar de ser uma medida cautelar pessoal, estaria colocando o imputado em situações que poderão afetar a sua dignidade, acarretando de alguma forma sujeições prejudiciais para a saúde do imputado.

Desta forma, no entendimento dos juristas a prisão preventiva estaria chocando-se com os imperiosos direitos do imputado, como o direito à liberdade e à presunção de inocência, o que estaria restringindo possíveis direitos fundamentais. Cabendo ao operador do direito, agir em consonância com a doutrina para que a investigação preliminar não venha cercear direitos.

2.1.1.1 Decretação da prisão preventiva: momento e legitimidade para requerer e decretar

De acordo com a nova redação do art. 311, caput, do CPP, a prisão preventiva pode ser deliberada em qualquer etapa da inquirição policial ou do processo penal. Sendo deliberada em dois momentos: I- no curso da investigação criminal; e II- no curso do processo. Entende-se que a única investigação que caberá a decretação da prisão preventiva será a policial, estando relacionadas ao cerceamento de direitos fundamentais.

Permanecendo com o artigo citado, podemos extrair a legitimidade para requerê-la: I- a autoridade policial; II- representante do Ministério Público; III- o querelante; e IV- o assistente de acusação. Haja vista, que no curso da investigação preliminar, só poderão requerer a prisão preventiva a autoridade policial e o membro do Ministério Público, conforme explícita o art. 282, § 2º, do CPP.

Nota-se, que o querelante não detém de legitimidade em caso de requerimento da prisão preventiva na fase de investigação preliminar. Já o assistente de acusação, apenas ostentará a permissão de pedir a prisão preventiva durante o processo, percebendo que após a propositura da ação, que existe a possibilidade de habilitação da vítima como assistente, diante do art. 268 do CPP.

Desta maneira, atentando-se à reserva da jurisdição, sendo apenas o judiciário que poderá decretar a prisão preventiva.

2.1.1.2 Pressupostos

Figura-se como pressupostos dois pontos, ao qual são exigidos para a decretação da prisão preventiva, sendo o pressuposto positivo e o pressuposto negativo.

O pressuposto positivo é chamado comumente pela doutrina de fumus comissi delicti, ou seja, é a confirmação da aparição de um crime com indícios satisfatórios de autoria, ao grosso modo, seria a fumaça da atividade de um ato castigável. Assim encontrado no art. 312, segunda parte, do CPP.

Perceba que além de provar a existência de um crime, também se fará necessário a materialidade dele, em contrapartida, ambos são totalmente distintos. Porém, a prova da materialidade serve para confirmação da tipicidade do crime, e mesmo provando a tipicidade e a materialidade, ainda assim poderia a conduta não ser antijurídica ou até culpável, e ainda não satisfaria o pressuposto positivo para a decretação da prisão.

A doutrina ainda exige outro pressuposto, o pressuposto negativo, assim prescreve o legislador no art. 314, do CPP, especificando que, a prisão preventiva jamais será decretada quando o magistrado encontrar elementos indicativos nos autos que, o agente tenha exercido a ação ao abrigo de uma causa de excludente da antijuridicidade (art. 23 do CP), excluindo apenas a inimputabilidade, assim como encontrar causa extintiva da punibilidade (art. 107 do CP).

Ao mencionar a excludente da antijuricidade, chega-se a percepção, de que não poderá ser ordenada a prisão preventiva quando for averiguado alguma situação de excludente de culpabilidade em relação ao caso, suprimindo apenas a inimputabilidade, da mesma maneira, quando haver alguma causa extintiva de punibilidade.

2.1.1.3 Finalidade

O legislador estabeleceu ocasiões demarcadas e essenciais para que seja decretada a prisão preventiva, previsto no art. 312, primeira parte, do CPP, sendo eles: I- garantia da ordem pública; II- garantia da ordem econômica; III- por conveniência da instrução criminal; ou IV- para assegurar a aplicação da lei penal.

Comumente a doutrina elenca outras categorias de garantia da ordem pública, como “gravidade e repercussão do crime”, assim como o “clamor social” e a “credibilidade da Justiça e das instituições”, entendo que não seja uma perfeita finalidade da prisão preventiva, pois o que se deseja alcançar com a garantia da ordem pública é conservar a estabilidade e a inteireza do autor do crime.

Outra espécie do gênero da “ordem pública”, temos a garantia da ordem econômica, que se martiriza dos mesmos caprichos. Na verdade, a garantia da ordem econômica chega a ser inconstitucional pelo fato dela não ser o que deveria, no caso uma medida cautelar, e inconstitucional pelo que ela é, uma precipitação de repreensão da polícia judiciária.

Em contrapartida, vejo a verdadeira finalidade cautelar que é a conveniência da instrução criminal, sua ação visa proporcionar instrumentalmente a sanidade processual, viabilizando a exploração e até a produção de uma prova, inclusive preservando a perda de uma prova, evitando que o imputado intimide ou desnature testemunhas, vítima, peritos, etc.

Finalmente a última finalidade da prisão preventiva, é o asseguramento da aplicação da lei penal. Possuindo da mesma forma a natureza cautelar, preocupando-se com que a sentença penal condenatória não se torne improdutiva, podendo ocasionar em uma possível evasão do réu. Para ser baseada nesta finalidade, a prisão preventiva tem que demonstrar o presente risco de evasão.

2.1.1.4 Cabimento

Cabem a decretação da prisão preventiva, em situações que envolvam no caso crimes dolosos, com pena privativa de liberdade, ao qual a pena seja superior a 04 anos, conforme o art. 313, I, do CPP.

Outra possibilidade pela decretação da preventiva, seria em casos de reincidência (art. 313, II, do CPP) relacionado à crime doloso. Sendo que o Brasil, apadrinhou o sistema da temporariedade da reincidência, determinada no art. 64, I, do CP, que para o entendimento de Rogério Sanches Cunha sobre a reincidência, aduz que:

“Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer a revogação.”[6]

A terceira possibilidade seria destinada para as medidas protetivas de caráter emergenciais (art. 313, III, do CPP), para os crimes que envolverem violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

Outra situação, é o parágrafo único do art. 313, do CPP, trazido pela Lei nº 12.403/11, ao qual impõe a possibilidade de decretar a prisão preventiva em caso de dúvida, estando relacionado a identidade civil do imputado, ou em caso de recusa de elementos para a sua identificação.

Por último, é o art. 312 do CPP, que se refere ao descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. Pois, elas estariam voltadas como uma espécie de medidas alternativas, de uma forma que não poderia tremer as estruturas do judiciário, estabelecendo medida dessemelhante da prisão.

2.1.1.5 Substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Este recolhimento, é por período íntegro, e sua vigilância poderá ser executada mediante algum dispositivo de acompanhamento eletrônico. A Lei nº 13.257/16, veio a alterar o art. 318 do CPP, ao qual, o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

“I – maior de 80 (oitenta) anos; 

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV – gestante;

V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”

O emprego do art. 318 do CPP, em possibilidades elencadas pelos incisos anteriormente, denotam que estão sendo resguardados os direitos do preso, e se tratando de uma investigação policial, a autoridade policial deverá ficar de alerta as presentes exigências. Destarte, terá de representar pela prisão preventiva sendo coerente a alteração pela prisão domiciliar.

2.1.1.6 Revogação

Dispõe o art. 316 do CPP, que “O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista […]”. Desta maneira, deixando de existir os elementos que levaram para a decretação da preventiva, surgirão diversas medidas de forma alternativa que poderão ser adotadas ao caso, cabendo ao magistrado cassá-la.[7]

 E também, o magistrado posteriormente a deliberação da preventiva, notar a falta de elementos que caracterizam a aplicação da medida preventiva, deverá relaxar a prisão do imputado, vista em que, não estaria em consonância com as regras da prisão preventiva, sendo neste caso ilegal, conforme o art. 5º, LXV, da CRFB/88.

2.1.1.7 Fundamentação

De acordo com art. 315 do CPP, a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada, então, “trata-se, apenas, da obrigação do juiz, imposta pela Constituição, de emitir, sempre, decisões motivadas (art. 93, IX, da CF), especialmente a que determina a prisão de alguém (art. 5º, LXI, CF). ”[8]

Cabendo ao magistrado observar necessariamente a fundamentação sobre a medida, indicar indícios de autoria e de materialidade do crime, como também o que determinou impor tal medida e a necessidade de adota-la, não esquecendo de indicar o prazo em que a medida se estabelecerá.

3 Prisão temporária

O recente trato oferecido à prisão preventiva pela Lei nº 12.403/11, concluiu na diminuição da viabilidade de decretação da prisão temporária, seja pela similitude de fundamentos, pelo fato em que uma das hipóteses de acolhimento da temporária esteja presente entre as possibilidades da preventiva. Independentemente de suas similitudes, a prisão temporária detém características próprias para a sua decretação.

3.1 Decretação da prisão temporária: momento e legitimidade para requerer e decretar

Distintivamente da preventiva, à qual é capaz de ser oferecida no decurso da investigação e também do processo, a prisão temporária será exclusivamente capaz de ser determinada no decurso da investigação preliminar. Entendo que nada impede que seja determinado no curso de qualquer outro formato de apuração prévia,[9] diferente da policial, poderá ser oferecida a prisão temporária, obedecendo os requisitos imposta para a sua decretação.

O pedido poderá ser feito pela Autoridade Policial ou pelo Ministério Público. Em situações de representação do delegado de polícia, o Ministério Público precisará ser ouvido precedentemente da sua decretação pelo magistrado. Nos termos do art. 2º, § 2º da Lei nº 7.960/89, o magistrado possui 24 horas, após o recebimento da representação ou requerimento para prolatar seu veredito.

3.1.1 Pressupostos

Assim como na preventiva, a prisão temporária carece de dois pressupostos, como já foi citado, sendo um positivo e um negativo.

Citado anteriormente, o pressuposto positivo é chamado de fumus comissi delicti, sendo a exatidão de um crime com elementos satisfatório de autoria, ou seja, o rastro de fumaça que o delito deixa.

Com o pressuposto negativo, a prisão temporária não será ordenada quando for encontrado, elementos indicativos em que, o agente exerceu a ação sobre alguma causa de excludente de antijuridicidade (art. 23 do CP), deixando de lado apenas a inimputabilidade, e quando também for encontrado alguma causa extintiva da punibilidade (art. 107 do CP).

3.1.2 Finalidade

A finalidade da prisão temporária, baseia-se no periculum libertatis, sendo o perigo que o sujeito poderia ocasionar caso esteja solto.

Especificamente a finalidade da temporária está prevista nos incisos I e II do art. 1º, da Lei nº 7.960/89: I- quando imprescindível para as investigações do inquérito policial (preservar a instrução criminal/ realizar algum feito investigativo em termos de inquérito policial); II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.

Essas finalidades deverão atentar-se aos crimes previstos no art. 1º, inc. III, da Lei nº7.960/89, incluindo os crimes previstos na Lei de Terrorismo, incluído pela Lei nº 13.260/16. Pois o que seria decisivo para diferenciar a temporária da preventiva, seria em situações que são determinadas pelo inc. I e II do art. 1º da Lei nº 7.960/89, tendo como finalidade a realização de algumas pendências investigacionais.

 Seja qual for o crime, a prisão temporária deverá ser tão somente decretada se ocorrer a união do inc. I ou do inc. II com o inc. III, ambos do art. 1º, da Lei nº 7.960/89.

3.1.3 Prazo

Conforme o art. 2º da Lei 7.960/89, o prazo supremo para a prisão temporária é de 5 (cinco) dias, prorrogável a uma só vez, por igual período, provando a real necessidade e de extrema importância. Em crimes hediondos ou a eles equiparados, o prazo é de 30 (trinta) dias, prorrogável pelo mesmo período (art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90.

Ao fim do prazo da prisão temporária, o magistrado poderá, a requerimento do Ministério Público ou por representação do Delegado de Polícia, ordenar a prisão preventiva estando presentes os pressupostos válidos para a sua decretação. Não sendo decretada a prisão preventiva, o preso carecerá de ser posto em liberdade, ação esta que será desempenhada pela Autoridade Policial, com o respectivo alvará de soltura.

4 Não Prisionais ou Alternativa à Prisão

Sobre as medidas cautelares alternativas à prisão, com o advento da Lei nº 12.403/11, se inseriu nos arts. 319 e 320 do CPP, trazendo uma nova forma de aplicação das medidas cautelares. Representando um estímulo para minimizar o uso hiperbólico da prisão não subsequente de condenação penal transitada em julgado, consoante a inovação da norma.

De acordo com o Código de Processo Penal, oportuniza que o emprego da medida cautelar estabeleça que seja julgada antes da deliberação da prisão, merecendo a real atenção à necessidade e à adequação da medida acolhida, e voltada às peculiaridades individuais do acusado.

Diante da nova ordenação da Lei nº 12.403/11, essas medidas podem ser administradas de forma isolada ou cumulativamente (art. 282, § 1º, do CPP). Levando em conta, que sua aplicação deverá ser praticada pelo julgador, considerando o princípio máximo da proporcionalidade, certificando se a medida é essencial, conveniente e proporcional, diante de cada caso concreto.

4.1 Decretação: momento e legitimidade para requerer e decretar

Em dois momentos há a possibilidade para que haja a decretação das medidas alternativas à prisão, podendo ser no curso da investigação e no curso do processo. Em relação a investigação preliminar, o dever de postular recai sobre a Autoridade Policial e o Ministério Público. E no curso do processo, são legitimados o Ministério Público, o assistente de acusação e o querelante, conforme o art. 282, § 2º, do CPP.

O magistrado nos dois momentos, é exclusivamente o único legitimado para decretar a medida alternativa prisão.

4.1.1 Substituição, cumulação e revogação

Conforme estabelece o art. 282, § 1º, do CPP, as medidas alternativas podem ser determinadas de caráter isolado ou cumulativo, sempre a depender da necessidade e adequação ao caso analisado. A substituição, se dar em situações ao qual, uma outra medida cautelar imposta, foi descumprida (art. 282, §4º, do CPP). Em decorrência desse descumprimento, poderá também ensejar em cumulação de medidas alternativas.

Expressamente, não há um prazo fixo que determine a duração das medidas alternativas, o único fundamento usado pelo magistrado para a sua continuidade, é a estadia do cenário fático, que levou para que houvesse a decretação da medida alternativa, desaparecendo os motivos, o magistrado irá revogar a medida aplicada.

 Pois em todas as situações de substituição, cumulação e revogação, o magistrado sempre irá imprimir a sua devida fundamentação sobre o motivo de sua decisão.

4.1.2 Pressupostos

As medidas alternativas à prisão, também possuem os pressupostos positivo – prova material e indícios de autoria (fumus comissi delicti); e negativo – quando estiver presente alguma excludente da antijuridicidade, da culpabilidade, sendo excluída somente a inimputabilidade, quando também se fizer presente alguma causa extintiva da punibilidade.

4.1.3 Finalidade

Sua principal finalidade está determinada no art. 282, I, do CPP, sendo elas: a) indispensabilidade da aplicação da norma penal; b) por interesse da investigação ou da instrução criminal; e c) para evitar a prática de delitos penais.

Em qualquer situação para que seja decretada a medida alternativa à prisão, o magistrado necessitará analisar a adequação da medida à gravidade do crime, como também, as circunstancias individuais do acusado.

5 Medidas em espécie

5.1 Comparecimento periódico em juízo (art. 319, I do CPP)

Esta primeira medida, visa o asseguramento da aplicação da lei penal, imposta ao acusado durante a instrução criminal pelo magistrado, fazendo com que se tenha um domínio comportamental do imputado, desta maneira, fixando prazos razoáveis para seu comparecimento. Assim como, informar ao magistrado seu endereço ou aonde pode ser encontrado, fazendo com que se evite a fuga do acusado.

5.1.1 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, II do CPP)

Estaria relacionada para que o indivíduo ficasse longe de certos lugares para que não ocorra o risco de novas infrações.

A adoção desta medida é um tanto questionável, pois “representa um autêntico desastre em matéria de política criminal, pois denota consagrada inutilidade e ausência de compromisso com o sistema penal eficiente”[10]. Tratando-se de uma medida difícil de ser fiscalizada, consistindo no seu maior problema sobre quem faria tal fiscalização (Polícia Civil ou Militar). Sem dúvida, percebe-se de cara a sua total ineficácia.

5.1.2 Proibição de manter contato com determinada pessoa (art. 319, III do CPP)

Esta medida é bastante pertinente, pois sua finalidade estaria à não interferência em algum tipo de prova pessoal, como testemunhas ou até mesmo a vítima, ao qual será estabelecido pelo magistrado uma distância mínima que o acusado deverá ficar longe, tendo pertinência em relação a pessoa e o fato investigado ou processado. Desta forma, seu interesse estaria voltado para a proteção processual, e não pessoal.

5.1.3 Proibição de ausentar-se da comarca (art. 319, IV do CPP)

Esta proibição deve ser aplicada quando for necessária para a investigação ou para instrução, no caso onde está ocorrendo os respectivos atos, até por que o legislador não esclarece de qual comarca estaria o imputado proibido de ausentar-se, seja ela respectiva à Comarca ou até Município caso não seja sede. Diante disso, o magistrado poderá permitir que o imputado se ausente apenas para labor.

5.1.4 Recolhimento domiciliar (art. 319, V do CPP)

Para Renato Brasileiro[11], o recolhimento domiciliar:

“Trata-se de medida menos gravosa que a prisão domiciliar, porquanto se admite que o acusado possa exercer sua atividade laborativa durante o dia. Esta medida baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do acusado, que, de modo a não perder seu emprego e poder manter sua rotina de vida praticamente inalterada, sujeita-se à obrigação de não se ausentar de sua casa no período noturno e nos dias de folga.”

Para tanto, exige-se que tenha residência e trabalho fixo, caso contrário não será possível a decretação dessa medida.

5.1.5 Suspensão do exercício de função pública ou atividade financeira (art. 319, VI do CPP)

A suspensão aplica-se quando existir justo receio, de que determinada função está sendo utilizada para prática de infrações penais. Tal medida dedica-se especificamente aos crimes efetuados por funcionário público contra a administração pública (v.g., peculato, concussão, corrupção passiva, etc.), e crimes contra a ordem econômica (v.g., lavagem de dinheiro, gestão temerária ou fraudulenta de instituição financeira).

Desta forma, a fundamentação para a decretação desta medida, deve fundar-se no periculum libertatis, demonstrando que a permanência de tal funcionário na execução de suas funções, lhe oferecerá como encorajamento para repetir o ato delituoso.

5.1.6 Internação provisória (art. 319, VII do CPP)

Para devido esclarecimento, a internação provisória unicamente se aplica ao inimputável ou semi-imputável, em fatos típicos e ilícitos cometidos com violência ou grave ameaça, e quando houver risco de reiteração, conclui-se que esta medida deverá ser aplicada com a intenção de proteger a sociedade contra a possibilidade de crimes mais graves, destinado a garantia da ordem pública.

Esta medida necessita da presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis em sua devida fundamentação, para que possa ensejar na sua decretação. A aplicação desta medida está sujeita à conclusão de peritos, caso o acusado seja inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP), sendo que a determinação de exame de insanidade mental caberá ao juiz, segundo o art. 149, § 1º do CPP.

Portanto, a internação provisória deverá ser em instalações hospitalares adequadas, quer dizer, em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, conforme o art. 96, I do CP, e também conforme o art. 99 da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/94).

5.1.7 Fiança (art. 319, VIII do CPP)

Esta seria a grande novidade, trazida pela Lei nº 12.403/11 que estabelece como medida cautelar a fiança, para infrações que sejam compatíveis, algumas podendo ser determinadas pelo Delegado de Polícia (infrações com penas privativa de liberdade não superior a quatro anos – art. 322 do CPP) e outras apenas pelo magistrado.

 Pois sua finalidade se trataria para assegurar o comparecimento a atos do processo, e evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.

5.1.8 Monitoração eletrônica (art. 319, IX do CPP)

Conclui-se que ela poderá ser decretada para garantir a aplicação da lei penal, quanto por conveniência da investigação ou instrução criminal (art. 282, I, do CPP).

Conforme o art. 2º do Dec. nº 7.627/11, a monitoração eletrônica é considerada como a vigilância telemática posicional à distância de pessoas presas sob medida cautelar ou condenadas por sentença transitada em julgado, executada por meios técnicos que permitam indicar sua localização.

5.1.9 Proibição de ausentar-se do país (art. 320 do CPP)

A aplicabilidade dessa medida, é lógica, impedir a fuga do imputado do país, tendo a finalidade tanto em garantir a aplicação da lei penal, quanto por conveniência da investigação ou instrução criminal. Quando decretada, o magistrado informará às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional e intimará o imputado para entregar o passaporte no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Conclusão

Diante da presente pesquisa, abordamos o assunto, As Medidas Cautelares Prisionais e Alternativas à Prisão no Sistema de Investigação Preliminar, ao qual, se entende que as medidas cautelares são procedimentos com caráter de urgência, sendo necessário, que se tenha como fundamento o periculum libertatis, e como finalidade a perfeita execução da investigação para qual se determinou tal medida cautelar.

Pela observação dos aspectos analisados, é preciso que seja buscada uma ação motivada e escrita, devendo explicitar o que se pretende com a aplicação da medida cautelar. Garantindo desde o início, escoltar os direitos essenciais do homem trazidos na CRFB/88, que devem caminhar ao lado de qualquer medida judicial.

Dessa forma, é de se concluir que, deparamo-nos com a extrema importância que as medidas cautelares representam hodiernamente no ordenamento jurídico brasileiro, pois, percebe-se, que de fato é um instrumento pelo qual se obtém ou protege determinado elemento que necessita o processo.

Portanto, os objetivos que foram propostos, foram analisados de forma cabal, ao ponto de termos toda a dimensão da aplicabilidade das medidas cautelares prisionais e alternativas, esclarecendo doutrinariamente seus pressupostos que envolvem a sua decretação diante de um caso concreto.