As medidas cautelares processuais penais e a novel sistemática processual penal: uma análise da Lei nº 12.403/2011

Resumo: O presente ensaio objetiva analisar a evolução histórica da legislação penal e processual penal no tocante ao encarceramento de pessoas em virtude do cometimento de infrações penais, mostrando que a legislação do CPP, inspirada na lei italiana de 1930, em pleno regime fascista, foi alicerçada em bases notoriamente autoritárias. Por tal motivo, reformas processuais penais vêm sendo feitas gradativamente, mostrando maior relevância com o advento das Leis 11.689/2008 e 11.900/2009, até atingir, hoje, a Lei 12.403/2011. As inovações trazidas, na maioria das hipóteses, são harmônicas em relação ao texto constitucional de 1988, assim como em relação à reforma processual penal de 2008. O tema aborda com maior ênfase as medidas cautelares diversas da prisão, trazidas pela Lei 12.403/2011, pois, o sistema cautelar do processo penal sofreu reforma estrutural, além de restabelecer o prestígio da fiança, tornando regra a admissibilidade de sua concessão, salvo nos casos de vedação ou impedimento. Desse modo, com o advento da Lei 12.403/011, o instituto passa a permear toda a persecução penal, desde a fase investigativa, funcionando como verdadeiro substitutivo do cárcere cautelar.

Palavras-chave: Medidas Cautelares. Procedimento. Nova Legislação

Zusammenfassung: Dieser Aufsatz soll die historische Entwicklung des Strafrechts und des Strafverfahrens in Bezug auf die Inhaftierung von Personen aufgrund der Begehung von Straftaten zu analysieren, die zeigen, dass die CPP Gesetzgebung, inspiriert von dem italienischen Gesetz von 1930, rechts in das faschistische Regime, wurde gegründet notorisch autoritären Basen. Aus diesem Grund Reform des Strafverfahrens wurden nach und nach, aus denen folgendes hervorgeht größere Bedeutung mit dem Aufkommen der Gesetze 11.689/2008 und 11.900/2009, bis heute, das Gesetz 12.403/2011. Die Innovationen, in den meisten Fällen sind harmonisch in Bezug auf den Verfassungstext von 1988, sowie in Bezug auf die Reform des Strafverfahrens, 2008. Das Thema gibt mehr Gewicht auf die Gefängnis mehrere Vorsorgemaßnahmen, eingeführt durch das Gesetz 12.403/2011 daher das System des Strafverfahrens, vorsorglich Strukturreform gelitten, und Wiederherstellung des Ansehens der Kaution, so dass die Zulässigkeit der Regel gewähren, außer in Fälle von Dichtung oder Behinderung. So, mit dem Aufkommen des Gesetzes 12.403/011 ist das Institut, um die gesamte Strafverfolgung durchdringen, von der Ermittlungsphase, als ein echter Ersatz für vorbeugende Inhaftierung.

Stichworte: Vorbeugende Maßnahmen. Vorgehensweise. neue Gesetze

Sumário: 1. Introdução; 2. O nascimento da legislação penal e processual penal; 2.1 As reformas processuais penais; 3 O postulado da proporcionalidade; 3.1 medidas cautelares distintas do cárcere; 3.2 regras e aplicabilidade; 3.3 visualização procedimental; 4 Prisão domiciliar; 4.1 Outras cautelares possíveis; 4.2 Natureza instrumental das medidas cautelares; 4.3 Princípio da liberdade e da excepcionalidade das medidas cautelares; 4.4 Provisionalidade das medidas cautelares; 4.5 Abuso da prisão cautelar; 5 Mudanças no tocante à lei maria da penha; 6 Considerações finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como escopo analisar o impacto causado no ordenamento jurídico brasileiro com a entrada em vigor da Lei 12.403 de 2011, que altera dispositivos do Código de Processo Penal. Dentre as principais mudanças estão as alterações referentes ao instituto da liberdade provisória mediante fiança e adoção de medidas cautelares substitutivas das penas privativas de liberdade.

No tocante à concessão de liberdade provisória concedida pela polícia judiciária (delegado) mediante fiança, a lei amplia as atribuições da Autoridade Policial, pois este é operador do direito tal qual Juízes e Promotores de Justiça, passando a dispor do poder de conceder a liberdade supracitada mediante o pagamento de fiança nos crimes puníveis com penas privativas de liberdade in abstractu não superior a 4 (quatro) anos, seja ela de detenção ou reclusão. Na legislação pretérita, tal medida se restringia aos crimes punidos com penas de prisão simples ou de detenção.

Estaria tal medida, adotada pelo Delegado de Polícia, redundando em impunidade ao sistema de persecução criminal, já que, antes do advento da supracitada lei, os crimes com penas limitadas a quatro anos de reclusão, comumente tinham suas sanções privativas de liberdade substituídas por medidas restritivas de direitos, possibilitando ao réu, responder o processo em liberdade.

Cumpre destacar que em relação à apreciação das excludentes de ilicitude, a novel legislação não demonstra ter avançado, visto que não possibilita às autoridades policiais a escusa de lavrar autos de prisão em flagrante nos casos em que se mostrar evidente a presença daquelas.

Por outro lado, será permitida a prisão antes do trânsito em julgado quando for possível comprovar quaisquer das razões que autorizem a prisão preventiva nos casos de crimes dolosos e cuja pena máxima, privativa de liberdade, seja superior a quatro anos, ou ainda, nos crimes dolosos, com pena igual ou inferior a quatro anos, quando presentes as situações do artigo 312 do Código de Processo Penal e houver reincidência por condenação passada em julgado pela prática de outro crime doloso.

Nos demais casos, serão aplicadas, as medidas cautelares pessoais, que poderão inclusive substituir a prisão em flagrante, buscando tais regas, sanar o excesso de encarceramento provisório, valendo frisar que no descumprimento delas é cabível a prisão preventiva.

Assim, as principais alterações produzidas pela Lei nº 12.403/11, como tratamento sistemático e estruturado das medidas cautelares e da liberdade provisória, o aumento do rol das medidas cautelares de natureza pessoal, anteriormente, centradas essencialmente, na prisão preventiva e na liberdade provisória, assim como a revitalização da liberdade provisória com fiança, têm causado calorosos debates na doutrina. 

 Vale ressaltar que, Inicialmente a proposta é, dentre outras, tomar conhecimento de como as legislações Penal e Processual Penal surgiram, passando a relatar o seu marco inicial.

Vamos frisar, também, até que ponto a sociedade encontra-se preparada para lidar com as várias transformações na legislação pátria, tendo em vista que o processo legislativo é dinâmico.

Com intuito de desenvolver melhor o presente trabalho, analisamos diversos posicionamentos doutrinários, com fundamentos diversos e situações concretas diferenciadas para um entendimento mais acurado acerca de um tema altamente relevante.

O estudo sobre as mudanças no Código de Processo Penal com a Lei nº 12.403 de 2011, nesse projeto de pesquisa, caracterizar-se-á como uma exploratória quanto aos objetivos, e Bibliográfica quanto aos procedimentos.

 Tendo em vista a temática proposta acerca da novel legislação e o interesse em investigar o impacto social, constitucional e legal da Lei 12.403/2011, cujo tema é Medidas cautelares diversas da prisão à luz da Lei 12.403/201. Pergunta-se: há realmente avanço na legislação processual penal no ordenamento jurídico brasileiro?

2 O NASCIMENTO DA LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL

Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira (2011), após a vigência das ordenações do Reino de Portugal (do século XVI ao início do século XIX), a primeira legislação brasileira codificada foi o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, em 1832, merecendo registro também algumas disposições processuais previstas na Constituição de 1824, que lhe antecedeu.

Inspirado na legislação processual penal italiana produzida na década de 1930, em pleno regime fascista, o CPP brasileiro foi elaborado em bases notoriamente autoritárias, por razões óbvias e de origem. E nem poderia ser diferente, a julgar pelo paradigma escolhido e justificado, por escrito expressamente, pelo responsável pelo anteprojeto de lei, Ministro Francisco Campos, conforme se observa em sua exposição de motivos.

O Código Penal Brasileiro nasceu em 1940, na exposição de motivos frisou-se o quão debatido foi no Instituto Latino-Americano de Criminologia, realizado em São Paulo, além dos estudos promovidos pela Ordem dos Advogados do Brasil e Faculdades de Direito, foi também objeto de numerosas propostas de alteração, distinguindo-se o debate pela amplitude das contribuições oferecidas, na mesma década, 1941, chega ao Ordenamento Jurídico Pátrio o Código de Processo Penal, que na exposição de motivos também se pautou na idéia de melhor adaptação das normas processuais à sua própria finalidade, aberto a possíveis transformações cujo escopo é adequação às transformações sociais.

Na exposição de motivos do Código de Processo Penal, tocante à prisão em flagrante e a preventiva, o legislador ressaltou que o clamor público deixou de ser condição necessária para a equiparação ao estado de flagrância o caso em que o criminoso, após a prática do crime está a fugir.

“A prisão preventiva, por sua vez, desprende-se dos limites estreitos até agora traçados à sua admissibilidade. Pressuposta a existência de suficientes indícios para imputação da autoria do crime, a prisão preventiva poderá ser decretada toda vez que o reclame o interesse da ordem pública, ou da instrução criminal, ou da efetiva aplicação da lei penal”.

O legislador também fez questão, naquele momento histórico, de frisar que abolida a pluralidade do direito formal, já não subsiste razão para que a liberdade provisória mediante fiança, que é matéria tipicamente de caráter processual, continue a ser regulada pela lei penal substantiva. Afirmando que, O novo Código Penal não cogitou do instituto da fiança, precisamente para que o futuro Código de Processo Penal reivindicasse a regulamentação de assunto que lhe é pertinente.

No tocante ao acusado, a mesma exposição deixou claro que, suprindo uma injustificável omissão daquela legislação processual, o projeto autorizava que o acusado, no caso em que coubesse a prisão preventiva, fosse forçadamente conduzido à presença da autoridade, quando, regularmente intimado para o ato que, sem ele, não pudesse ser realizado, deixando de comparecer sem motivo justo.  

No contexto moderno, qualquer mudança na legislação penal, seja material ou procedimental, deve ser minuciosamente estudada, para que atenda aos anseios sociais, pois como visto no parágrafo supra, a legislação está defasada no ramo do direito público penal. Por outro lado, há de se observar a recepção da coletividade a uma lei penal distinta.

Segundo Luiz Flávio Gomes (2011) em dezembro de 2010, o Brasil atingiu o número recorde de 500 mil presos. Desse total, 44% são presos provisórios. Mais de 200 pessoas cautelarmente. Muitas poderiam estar em liberdade, mas continuam sob a custódia do Estado antes mesmo de encerrada a ação penal e de formado o juízo da culpa. Isso por força da atual sistemática da prisão, extremamente ilógica, que prefere o encarceramento a tomar medidas alternativas, que evitem enclaustrar humanos. 

Nesse diapasão, vale aludir o disposto no texto constitucional que preconiza na ordem fundamental, já no primeiro dispositivo, a dignidade da pessoa humana artigo 1º, III, ratificando o valor supremo da liberdade que é um direito universal e natural dos humanos. No mesmo sentido, a Carta Régia dispõe que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, artigo 5º, LIV, tampouco poderá qualquer pessoa, ser considerada culpada até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, artigo 5º, LVII.

Faz-se mister lembrar que muitas pessoas são enclausuradas diuturnamente, levando-se a um questionamento no tocante a aplicação da melhor política criminal. Obviamente, alguns juízes cometem excessos, pois muitos estão pagando penas em medidas cautelares privativas de liberdade antes da condenação, ferindo o Diploma Constitucional. A antecipação da pena faz parte da infeliz realidade brasileira.

Na visão de Luiz Flávio Gomes (2011), acerca da prisão cautelar, o debate cominam em soluções alternativas:

“Para tentar adequar a realidade do Brasil com futuras e necessária mudanças, seja por argumentos acadêmicos, seja por argumentos políticos, ou ainda por argumentos econômico-estruturais, todas as verdades deságuam na mesma solução: medidas alternativas à prisão.”  

Indubitavelmente, os mais sábios debates que envolvam tal temática, como suso referido pelo doutrinador renomado, caminham na busca incessante por soluções mais humanas, proporcionais e, sobretudo, eficazes para erradicar a violência que cresce diuturnamente.

Para Luiz Flávio Gomes (2011) no sistema do Código Penal de 1941 a prisão em flagrante significava presunção de culpabilidade, conforme ressaltado abaixo:

“No sistema do Código Penal de 1941, que tinha inspiração claramente fascista, a prisão em flagrante significava presunção de culpabilidade. A prisão se convertia automaticamente em prisão cautelar, sem necessidade de o juiz ratificá-la, para convertê-la em prisão preventiva (observando-se suas imperiosas exigências). A liberdade era provisória, não a prisão. Poucas eram as possibilidades de liberdade provisória.”

Vislumbra-se, portanto, que a legislação penal brasileira optou, já em seu nascedouro, pela privação de liberdade, todavia, a ineficácia de tal medida mostra-se latente, pois, os índices de violência cresceram ano a ano, apesar de muitos humanos encontrarem-se privados de sua liberdade.

Nesse diapasão, surge a novel legislação que sugere medidas alternativas à prisão, que supera as distorções produzidas no Código de Processo Penal com as reformas que, rompendo com a estrutura originária, desfiguram o sistema. Em suma, a prisão preventiva somente será determinada quando impossível a sua substituição por outra medida cautelar, pois, o novo diploma legal ampliou consideravelmente o leque de medidas cautelares diversas da prisão cautelar, proporcionando ao magistrado o direito de escolha dentro da legalidade proporcional no caso concreto.

Afirma Luiz Flávio Gomes (2011), “o sistema processual penal brasileiro em matéria de prisão cautelar sempre se caracterizou pela bipolaridade: prisão ou liberdade”. O Sistema Nacional carecia de medidas intermediárias, que possibilitem ao juiz evitar o encarceramento desnecessário. Tal bipolaridade conduziu à banalização da prisão cautelar. Muitas pessoas estão recolhidas nos cárceres brasileiros desnecessariamente. O novo sistema oferece ao juiz possibilidades de não encarceramento (CPP, artigo, 319).

Vale ressaltar que o sistema carcerário brasileiro a prisão provisória é um dos problemas e dos entraves mais chocantes da evolução civilizatória, visto que não existe, no Brasil, prisão que atenda todas as exigências internacionais, legais e constitucionais. Assim, os presos recolhidos em tais depósitos, em sua quase totalidade, desprovidos da garantia constitucional e legal são uma prova do quão falho é o sistema.    

Alude Luiz Flávio Gomes (2011) que “para contornar o problema prisional decorrente do excesso de prisioneiros, não basta apenas apostar nas penas e medidas alternativas à prisão, que são aplicadas no momento da condenação definitiva”. O cenário nacional exigia medidas que possibilitassem alternativas também à prisão cautelar já que esta é a principal responsável pela superlotação carcerária.                                                        

Faz-se relevante mencionar que as medidas cautelares possuem natureza instrumental, ou seja, estão a serviço do processo e da eficácia da justiça criminal. Existem para a garantia do regular desenvolvimento do processo assim como para assegurar a efetividade do poder de punir do Estado.

Renato Brasileiro (2011) assim se reporta no tocante a tal natureza:

“As medidas cautelares não possuem um fim em si mesmas. Não são penas, elas existem para assegurar a aplicação da lei penal ou a eficácia do processo penal ou da investigação ou para evitar novas infrações penais. O processo penal serve para a tutela da liberdade assim como para efetivação do direito de punir do Estado. O Antigo conflito entre liberdade e castigo também está presente nas medidas cautelares. As medidas constituem um meio para que a jurisdição alcance suas finalidades.”

Nesta sistemática, a doutrina processual penal majoritária afirma que as medidas cautelares devem estar fundadas em duas premissas, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora. Tal terminologia é pertinente para o processo civil. Todavia, não corresponde em nada com o escopo do processo penal, pois, é requisito primordial para a decretação de qualquer medida cautelar no processo penal o fumus commissi delicti.

Em síntese, o quer se quer da novel legislação é a melhor aplicabilidade da lei penal brasileira, buscando-se alternativas à privação da liberdade, visto que o caráter de ressocialização só logrará êxito quando preceitos fundamentais forem efetivamente respeitados, já que a sociedade assistiu o transcorrer do tempo o aumento da violência, pois, a segregação apenas distanciou mais os que sempre estiveram distantes das oportunidades.

É de clareza solar a divisão de opiniões no que tange a lei, quando por um lado mostra-se aceitável a liberdade do preso de baixa periculosidade desafogando os presídios sufocados. Por outro lado, vislumbra-se que haverá aumento da violência, em virtude da flexibilização para com aquele que comete delito de pouca gravidade, posto que toda pessoa alegará, de imediato, a presunção da inocência, mesmo estando em situação de flagrância de ato criminoso.

A nova lei vai beneficiar, principalmente, aqueles que estão cumprindo prisão preventiva ou temporária ou foram detidos em flagrante por delitos de pouca monta. Um dos principais escopos é a diminuição nos cárceres, visto que, atualmente, encontram-se superlotados. As celas abrigam quase o dobro de suas capacidades, cuja maioria é composta por aqueles que esperam julgamento.

Vale frisar que a nova lei deve impor aos magistrados a revisão de mais de 200 (duzentos) mil casos em todo o país. Assim sendo, vindo uma pessoa a ser detida, o julgador deverá fazer várias análises, ficando ela presa apenas se não se encaixar nas hipóteses diversas do encarceramento, até porque, a recuperação dos presidiários é quase que imperceptível, já que ínfima, com poucos exemplos significativos no meio social, muitas vezes, inclusive, pela ociosidade dos enclaustrados.

2.1 AS REFORMAS PROCESSUAIS PENAIS

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2011), as reformas processuais penais vêm sendo feitas gradativamente, desde o advento das Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.900/2009, até atingir, hoje, a Lei 12.403/2011. As anteriores cuidaram de júri, provas, procedimentos, videoconferência e outros temas, provocando várias modificações, que estão sendo testadas na prática, já causando problemas e conflitos, a serem solucionados pela jurisprudência. Algumas, todavia, aprimoraram o processo penal e deram maior efetividade à realização de justiça. Outras deixaram a desejar, causando maior desgaste do que solução.

A novel legislação, de nº 12.403/2011, trouxe vantagens, superando, inclusive, as desvantagens, atendendo a reclamações feitas pela doutrina e pela jurisprudência. As novas medidas cautelares foram criadas, com escopo de substituir a prisão preventiva ou mesmo atenuando o rigor da prisão em flagrante, estando entre eles o comparecimento em juízo, cujos prazos serão fixados pelo magistrado.

Guilherme de Souza Nucci (2011) ressalta que há novas faixas de fixação da fiança, utilizando como base o salário mínimo, bem como o permitindo ao juiz que diminua ou aumente os valores, conforme a concreta situação econômica do indiciado ou réu. Colocam-se novas situações para a quebra da fiança (prática de ato de obstrução ao processo, descumprimento de medida cautelar imposta e resistir à ordem judicial), regulando-se o procedimento para a devolução do valor da fiança, devidamente atualizado pela correção monetária.

O mesmo doutrinador supracitado, afirma que permanece a possibilidade de concessão de liberdade provisória, sem fiança, se o indiciado ou réu apresentar precária situação econômica.

O estabelecimento das novas medidas cautelares faz-se necessário a observância de dois critérios, quais sejam; necessariedade e adequabilidade, em relação aquele, deve-se observar a indispensabilidade para a aplicação da legislação penal, para a investigação ou para a instrução criminal, servindo também para evitar a prática de infrações penais; já este, atende-se à gravidade do crime, circunstancias do fato e condições pessoais do indiciado acusado.

Importante ressaltar que as medidas cautelares podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, tendo como escopo evitar a prisão cautelar. Autoriza-se o requerimento de qualquer medida cautelar, inclusive a prisão. O assistente de acusação, o que antes não era permitido no ordenamento jurídico pátrio, também é legitimado.

O magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, tem as opções de, relaxar a prisão ilegal; mantê-la, convertendo o flagrante em preventiva ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Para tanto é indispensável o fundamento jurídico.  

O ineditismo trazido pela Lei 12.403/2011, no que tange a prisão domiciliar provoca calorosos debates entre os doutrinadores, já que o cumprimento da prisão cautelar será em residência voltada aos agentes maiores de oitenta anos; debilitados em virtude de enfermidade grave; indispensáveis aos cuidados de especiais de menor de seis anos ou portador de deficiência e gestantes a partir do sétimo mês ou sendo a gravidez de risco.

Levando em conta a perspectiva teórica do CPP que era claramente autoritária, prevalecendo sempre a preocupação com a segurança pública, como se o Direito Penal constituísse verdadeira política pública, a Carta Republicana de 1988 caminhou, indubitavelmente, em direção diametralmente oposta.

Ressalta Eugênio Pacelli de Oliveira (2011) que uma vez que ao Estado deve interessar, na mesma medida, tanto a absolvição do inocente quanto a condenação do culpado, o órgão estatal responsável pela acusação, o Ministério Público, passou a ser, com a Constituição de 1988, uma instituição independente, estruturado em carreira, com ingresso mediante concurso público, sendo-lhe incumbida a defesa da ordem jurídica, e não dos interesses exclusivos da função acusatória. Nesse sentido o Ministério Público, e não só o Poder Judiciário, deve atuar com imparcialidade, reduzindo-se a sua caracterização conceitual de parte ao campo específico da técnica processual.

Guilherme de Souza Nucci (2011) alude que o sistema penal, com seus princípios constitucionais, está interligado ao penal e seus princípios constitucionais. Portanto, deve-se visualizar o cenário único das ciências criminais, regidas que são pelo princípio maior da dignidade da pessoa humana e pelo devido processo legal.

A novel legislação 12.403/2011 implantou reformas benéficas ao entendimento de que a prisão do acusado é uma contingência excepcional, todavia, necessária, devidamente motivada.

O conjunto dos princípios constitucionais penais processuais penais devem ser visualizados da seguinte forma; deve haver interpretação à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, e os que convergirem para o devido processo legal:

“É inviolável o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5.º, caput, CF). De notar-se, então, o confronto entre a liberdade e a segurança, quando se trata de aplicar, na prática, as normas penais e processuais penais. Todavia, não havendo direito absoluto, flexibilizando-se cada um deles na medida exata da necessidade de aplicação dos demais, tem-se que a liberdade individual é de suma relevância, desde que não deva abrir espaço para a aplicação da pena- sanção fixada em decisão definitiva, respeitando o devido processo legal. De igual forma, a liberdade individual cede espaço à segurança pública, que também é individualizada, sob o ângulo de cada cidadão beneficiado, abrindo caminho para a aplicação da prisão cautelar.”

Guilherme de Souza Nucci (2011) lembra que ninguém será considerado culpado até transito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5.º, LVII, CF). Assim sendo, o sistema é harmônico, mas estruturado em regras mínimas de coerência e eficácia. A presunção de inocência é valor absoluto em um Estado Democrático de Direito.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2011), o projeto de lei n. 4.208- F de 2001 merecia ser aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, pois é muito superior à legislação vigente em matéria de prisão cautelar e liberdade provisória.

As inovações introduzidas, na maioria das hipóteses, estão em perfeita harmonia com o texto constitucional de 1988 e com a reforma processual penal de 2008. Por outro lado, a superlotação dos presídios, em particular, dos locais que abrigam presos provisórios, espera a modificação do Código de Processo Penal para que haja maior coerência na aplicação de medidas cautelares eficientes, sem necessidade de automática segregação. A sociedade em geral somente tem a ganhar com a aprovação do texto comentado. Seus eventuais equívocos serão, certamente, suplantados, pelos acertos.

De início, vale ressaltar que os requisitos para a aplicação das medidas cautelares concentram-se, basicamente, na necessidade e adequação, como se pode constatar da leitura dos incisos I e II do artigo 282.

Como frisa o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2011), não se pode olvidar que as medidas cautelares, previstas no Título IX do Código de Processo Penal, envolvem várias modalidades de restrições à liberdade individual, desde a mais grave, consistente na prisão, até a mais leve, baseada na proibição de contato com determinada pessoa. Por isso, não podem ser decretadas sem base legal e fática, uma vez que, acima das regras processuais, encontra-se o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, CF).

O estado de inocência pressupõe que as eventuais restrições à liberdade individual sejam, efetivamente, indispensáveis. Eis o primeiro caráter das novas medidas, que se associam à prisão cautelar, necessidade.

Tal doutrinador afirma que o artigo 282, I, abraçando esse requisito, empresta dois fatores diretamente ligados à prisão preventiva (art. 312, CPP), embora com módicas alterações, que são: garantia da aplicação da lei penal e conveniência de investigação ou instrução criminal. Além desses, cria um novo fator, consistente na evitabilidade da prática de infrações penais, nos casos expressamente previstos em lei.

Após uma década tramitando no Congresso Nacional, o Projeto de lei 4.208, de 2001, foi aprovado, hoje transformado em lei.

Apesar de a Lei 12.403/2011 manter a distinção de conceito entre prisões, medidas cautelares e liberdade provisória, é bem de ver que todas elas exercem o mesmo papel e a mesma função processual de acautelamento dos interesses da jurisdição criminal.

De notar-se que as medidas cautelares, quando diversas da prisão, podem ser impostas independentemente de prévia prisão em flagrante (art. 282, § 2º, CPP), ao contrário da legislação passada, visto que apenas previa a concessão de liberdade provisória para aquele que fosse aprisionado em flagrante delito. Assim, podem ser impostas tanto na fase de investigação quanto na do processo.

Podem também tais medidas cautelares, diversas da prisão, substituir a prisão em flagrante (art. 310, II, e art. 321, CPP), quando não for cabível e adequada a prisão preventiva (art. 310, II, CPP).

Passa, agora, a liberdade provisória a significar apenas a diversidade de modalidades de restituição de liberdade, após a prisão em flagrante. Vale lembra que, a prisão preventiva tanto poderá ser decretada independentemente da anterior imposição de alguma medida cautelar (art. 282, § 6º, art. 311, art. 312 e art. 313, CPP), quanto à substituição àquelas (cautelares) previamente impostas e eventualmente descumpridas (art. 282, § 4º, art. 312, parágrafo único, CPP).

Poderá de igual forma, ser decretada como conversão da prisão em flagrante, quando presentes os requisitos (art. 310, II, CPP), e forem insuficientes as demais cautelares. Poderá, a prisão preventiva, ser substituída por medida cautelar menos gravosa, quando esta se revelar mais adequada e suficiente para efetividade do processo (art. 282, § 5º, CPP).

Eugênio Pacelli de Oliveira (2011) afirma que nenhuma medida cautelar poderá ser imposta quando não for cominada à infração, objeto de investigação ou de processo, pena privativa da liberdade, cumulativa ou isoladamente (art. 283, § 1º, CPP), do mesmo modo, não se admitirá a imposição de cautelares e, menos ainda, da prisão preventiva, aos crimes para os quais seja cabível transação penal, bem como nos casos em que seja proposta e aceita a suspensão do processo, conforme previsto na Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Criminais e das infrações de menor potencial ofensivo.

O ilustrado doutrinador Eugênio Pacelli (2011) alude que, em se tratando de crimes culposos, a imposição de medida cautelar, em princípio, não será admitida, em face do postulado da proporcionalidade, contudo, quando, se puder antever a possibilidade concreta de imposição de pena privativa de liberdade ao final do processo, diante das condições pessoais do agente, serão cabíveis, excepcionalmente para os crimes culposos, as cautelares do art. 319 e art. 320, segundo a respectiva necessidade e fundamentação:

“Todas as restrições de direitos pessoais e à liberdade de locomoção prevista no ordenamento jurídico brasileiro (CPP), antes do transito em julgado e a partir da nova Lei 12.403/11, recebem alcunha ou a designação de medidas cautelares. Outras cautelares já existiam, desde o início do CPP, sem, porém, carregar esse nome. São exemplos de medidas cautelares, de natureza patrimonial, aquelas relativas à restituição de bens, ao arresto, ao sequestro e à instituição de hipoteca legal, consoante as regras do disposto no art. 120 e seguintes do CPP. São também medidas cautelares, já agora de natureza probatória, as providências relativas à quebra das inviolabilidades pessoais previstas em Lei ou na Constituição.”

Vê-se, portanto, que o instituto das medidas cautelares, não é novidade para o ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que antes da Lei 12.403/2011, outras cautelares já eram previstas, inclusive de natureza não pessoal. Porém, a novel legislação ampliou tal rol.

3 O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE

Na temática das medidas cautelares, são comumente utilizadas às expressões fumus boni iuris e periculum in mora, no Direito Penal utiliza-se também o fumus comissi delicti. Preliminarmente, há que se observar que, ao contrário do que ocorre no processo de natureza não penal, inexiste no processo penal, o chamado processo cautelar propriamente dito, no sentido mais tradicional da teoria geral do processo, a exigir  demanda, partes legitimadas, pedido e os demais requisitos da supracitada tutela processual de natureza cautelar.

Sendo assim, mesmo em desacordo com o que fora optado pelo legislador, parece irrecusável a validade da legislação ora vigente que atribui à polícia judiciária a capacidade de representação junto ao magistrado, para fins da imposição de determinadas medidas cautelares, se e quando no curso da fase de investigação for relevante.

As infrações penais para as quais sejam cabíveis e, aceitas as hipóteses de suspensão condicional do processo, tais como previstas no art. 89 da Lei 9.099/95, não se poderá recorrer às novas medidas cautelares. E assim parece porque a suspensão do processo, em si, já determina a ausência de necessidade de preservação da efetividade do processo. Não bastasse isso, as condições exigidas e impostas para a suspensão, segundo o ali disposto (art. 89, I, II, III e IV), já oferecem garantias acauteladoras, guardando, inclusive, identidade com as novas regras trazidas pela Lei 12.403/2011, cujo escopo é justamente evitar o enclausuramento.

3.1 MEDIDAS CAUTELARES DISTINTAS DO CÁRCERE

O dispositivo legal, mais especificamente, o agora disposto no artigo 319 do Código de Processo Penal traz as seguintes opções aos operadores do direito:

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I- comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II- proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar risco de novas infrações;

III- proibição de manter contato com pessoa determinada, quando, por circunstância relacionada ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV- proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V- recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI- suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII- internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII- fiança, nas infrações que admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX- monitoração eletrônica.”

Vale ressaltar que as novas medidas cautelares pessoais no Brasil, segundo Eugênio Paccelli de Oliveira (2011), se espelham na legislação portuguesa, conforme se vê do art. 197 e seguintes do Código de Processo Penal de Portugal, lá tratadas como medidas de coação, e que, a seu turno, se inspiram no Código de Processo Penal italiano e suas misure coercitive do Codoce di Procedura italiano (art. 280 e seguintes).

Embora não se encontre arrolada entre as hipóteses do art. 319, constata-se a existência de outra medida cautelar introduzida pela Lei 12.403/2011, qual seja:  

“Trata-se da proibição de se ausentar do país – e não só da Comarca, como prevê o disposto no art. 319, IV – previsto no art. 320, CPP, para a qual deverão ser comunicadas as autoridades de polícia de fronteiras (Polícia Federal) e determinado o recolhimento do passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.”  

Nota-se, portanto, que a saída do território nacional nem sempre se faz mediante a utilização do passaporte, podendo ser feita por meio de transporte viário. E, ainda. Entre os países do Mercosul não se exige o passaporte para a movimentação de seus integrantes, o que, em tese, favorecia a saída do país e a tentativa de obtenção de novo passaporte junto à respectiva Embaixada. Assim, para que se obtenha maior eficácia na medida, impõe-se a determinação de proibição de novo passaporte para todas as autoridades diplomáticas envolvidas.

Tal medida poderá trazer transtornos àqueles que, no desenvolvimento de suas regulares atividades, tenham que se ausentar do país com mais frequência. Todavia, ela somente se justificará quando presente o fundado receio de fuga, e sempre como alternativa à prisão preventiva.

3.2 REGRAS E APLICABILIDADE

Eugênio Pacelli de Oliveira (2011) afirma que no que toca ao argumento geral de aplicação das medidas cautelares, alerta-se, à saída, para o fato de que a imposição de qualquer uma delas deve se reportar à respectiva fundamentação, tal como se encontra no art. 282, CPP. Relativamente a todas elas, a necessidade da medida deverá estar presente, sob qualquer uma das cláusulas genéricas do supracitado dispositivo: “necessidade para aplicação da lei penal e para a investigação ou a instrução”.

Vale frisar que em algumas hipóteses não se admitirá a imposição de qualquer medida cautelar, independentemente de se mostrar necessária tal providência. É o caso, justamente, da proibição de sua imposição nos casos em que não haja cominação de pena privativa de liberdade para infração penal em apuração ou já sob processo (art. 283, § 1º, CPP). Eugênio Pacelli (2011), julga inadequadas e desnecessárias as medidas cautelares para infrações de menor potencial ofensivo, para as quais é previsto o processo conciliatório da transação penal, e também para os casos de proposta e aceitação da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95. As exigências para a suspensão do processo já aplicam providências de natureza acautelatórias.

De notar que, nos Juizados Especiais Criminais, o art. 69 da Lei 9.099/95, veda a imposição de fiança, o que poderia ser extensivo às demais cautelares, exceção feita aos casos de violência doméstica, para tanto caberão as medidas ali dispostas. No tocante a suspensão condicional do processo, a Lei 9.099/95, estabelece determinadas restrições de direito que se destinam a tutelar os fins de acautelamento da jurisdição.

As medidas cautelares, assim como ocorre com a prisão preventiva, podem ser impostas de modo autônomo ou em substituição à prisão em flagrante. Poderá, inclusive, substituir a prisão preventiva, quando essa não mais mostrar-se necessária.

Dentre as várias alternativas à prisão elencadas no art. 319, CPP, a fiança é aquela que necessitará maior atenção. E não apenas pelas equivocadas expressões usadas, quais sejam: liberdade provisória com fiança e liberdade provisória sem fiança, com insinuação de apenas uma dualidade de regimes cautelares. Mas, principalmente, porque tal imposição não é obrigatória.

3.3 VISUALIZAÇÃO PROCEDIMENTAL

De inicio mostra-se relevante ressaltar que não existe no ordenamento jurídico brasileiro processual penal o chamado processo cautelar preparatório do principal, como aquele que se encontra no processo civil. Não há falar em fase processual cautelar, com os requisitos genéricos de todo o processo. No Brasil, a fase investigatória é de natureza administrativa e admite inúmeras providências de natureza cautelar, que, em não poucos casos, exigem autorização judicial, embora não vinculadas a um processo, em seu rigor formal.

Por isso, as cautelares dependentes de ordem judicial, podem ser objeto de representação feita pela autoridade policial, nos termos apresentados no art. 282, § 2º, CPP, sem se poder falar em falta de capacidade postulatória.

“Art. 282. (…)

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso de investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

Sobre tal artigo afirma Eugênio Pacelli que:

“As medidas cautelares são autônomas, como regra, não dependendo de anterior prisão em flagrante para a imposição, embora possam também ser aplicadas como substitutivas dessa, quando não for cabível a prisão preventiva (art. 321, CPP). Podem ser aplicadas isolada (uma única) ou cumulativamente (duas ou mais) nos exatos termos do art. 282, § 1º, CPP, (PACELLI, 2012).”

De início, a fiança, feitas as ponderações acerca de eventual superposição de obrigações cautelares, se mostra compatível com grande parte das cautelares, excetuando-se o monitoramento eletrônico e a internação provisória, desde que o acusado ou investigado, tenha condições financeiras para suportar tal medida.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2011), a prisão cautelar, por excelência, é a preventiva, cujos requisitos encontram-se enumerados o art. 312 do Código de Processo Penal. Ninguém deverá ser preso ou mantido no cárcere, se não estiverem presentes os referidos elementos. Sua decretação é permitida em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, embora, com o advento da prisão temporária seja rara a utilização da preventiva durante o inquérito. Até porque as autoridades policiais têm se valido daquela, que é mais rápida e eficaz.

Não obstante, para se decretar a prisão temporária, deve-se observar a lista de crimes, para os quais ela é cabível, quando a infração não fizer parte desse rol, será permitido utilizar apenas, como prisão cautelar, a preventiva.

Vale destaque o fato de a pessoa ofendida pelo crime, poder indicar ao juiz a medida cautelar consistente na prisão preventiva. Até porque, ninguém pode dizer com mais precisão se o réu, estando em liberdade, poderá lhe causar problemas. Isso não significa dizer que a palavra do ofendido seja absoluta, porém, deve ser levada em conta pelo juiz.

No processo penal, atualmente, vem-se ampliando a participação da vítima cada vez mais. Tal medida, na realidade, proporciona que ela queira a reparação civil do dano, seja cientificada dos atos processuais, inclusive da soltura do indiciado ou acusado, além de acompanhar como se realiza a Justiça estatal. Instiga-se o efetivo exercício da cidadania, através dos meios legais, não se tolerando a realização de justiça pelas próprias mãos. 

O instituto da prisão preventiva foi mantido, já que seus requisitos não foram alterados, ou seja, continua-se a demandar, ao menos três fatores para a sua decretação:   

– Prova da existência do crime (materialidade);

– Indícios de autoria;

– Elemento variável (garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica ou garantir a conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal.

Deve-se conferir à garantia da ordem pública um significado realmente concreto, distante de ilações ou presunções de gravidade abstrata de qualquer infração penal. Ora, a garantia da ordem pública envolve a própria segurança pública, não sendo necessária abranger toda uma cidade, bastando um bairro, uma região ou uma comunidade. Para tal, devem-se observar quesitos básicos como gravidade concreta do crime, repercussão social, maneira destacada de execução, condições pessoais negativas do autor e envolvimento com quadrilha, bando ou organização criminosa.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2011), a gravidade do delito espelha-se pelo fato e suas circunstâncias e consequências. Um roubo, por exemplo, abstratamente é um delito grave, mas nem sempre o é no caso concreto. Essa busca pela concretude do fato é o dever do juiz, a fim de não banalizar a decretação da prisão cautelar, que é uma exceção, não a regra. Valendo frisar que, a repercussão social não se destaca pela influência da mídia, embora possa ocorrer o acompanhamento dos meios de comunicação. A infração penal repercute em determinada comunidade com maior ou menor intensidade, a depender do caso concreto.

A maneira de execução criminosa tem o condão de gerar a excepcionalidade, criando o crime anormal, apto a evidenciar variados aspectos da criminalidade. O desrespeito do criminoso, a premeditação e os mecanismos cruéis de execução, causam indignação social além do normal. O fato de o crime ser de maneira destacada, tem feito com o que os tribunais argumentem, sem suas decisões, a chamada garantia da ordem pública. As condições pessoais negativas referem-se à personalidade, aos antecedentes e à conduta social, elementos que serão levados e conta por ocasião da aplicação de eventual pena, art. 59, CP, in verbis:

“Art. 59. O juiz, atendendo à conduta, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I- as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II- a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV- a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Na interligação entre os princípios constitucionais penais e processuais penais, não se deve olvidar a individualização da pena em consonância com a individualização das medidas cautelares. Vale destacar que, atualmente, as quadrilhas ou organizações criminosas são nítidos fatores de intranqüilidade social em todos os níveis, desde a vida comum, em sociedade livre, até atingir o âmbito dos presídios e cadeias. Um dos principais elementos de afetação da ordem pública é o cometimento de crimes por quadrilhas ou bandos.

Existindo forte tendência de se considerar lícito o fato cometido, inexiste qualquer sentido em decretar a prisão cautelar do agente. Até porque, tal dispositivo encontra-se em harmonia com o disposto pelo art. 310, parágrafo único, que prevê a concessão de liberdade provisória, sem fiança, quando o agente, preso em flagrante, tiver praticado o fato nas condições constantes dos incisos I a III do art. 23 do Código Penal. 

“Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.”

Não raras às vezes em que os magistrados decretam a prisão preventiva, sem se valer, para tanto, da fundamentação. Quando o fazem, elencam os requisitos do art. 312 do CPP, em tese, não apontam qualquer prova dos autos a lhes conceder supedâneo fático.

É bem verdade que, não se demanda prolixa fundamentação, a objetividade e a concisão são características positivas do magistrado. Todavia, várias vezes tem se confundido tal concisão com ausência de motivação.

Cumpre frisar que, segundo Guilherme de Souza Nicci (2011), a prisão é um fato jurídico, que advém de um fato processual; nada se calca em pura teoria ou tese. É indispensável que o magistrado apresente, conforme aja provas constantes do inquérito ou do processo, os dados reais, que sirvam de base à decretação da prisão cautelar.

A prisão cautelar, segundo Guilherme de Souza Nucci (2011), lastreia-se em fatos, que podem mudar ao longo da instrução. Desse modo, a decretação da preventiva não é definitiva, podendo ser revista, caso a situação fática apresente nova feição.

4 PRISÃO DOMICILIAR

Segundo a doutrina de Guilherme de Souza Nucci (2011), a revogação do anterior texto do art. 317, substituído pela nova redação, veio em boa hora, pois sempre foi motivo de controvérsia. A idéia espelhada pela referida norma era de que a apresentação espontânea do acusado à autoridade, após o cometimento do crime, embora servisse para demonstrar sua boa-fé, ao menos em tese, não serviria de obstáculo para a decretação da preventiva, se os requisitos do art. 312 do CPP estivessem presentes. Havia os opositores dessa orientação, afirmando que, se o réu se entregou à polícia ou ao juízo, não haveria condições para a decretação da sua prisão preventiva. Guilherme de Souza Nucci (2011) discorda, pelo simples fato de que não se tratava de prisão em flagrante, ou seja, se o agente se subtraísse ao momento do flagrante, não mais poderia ser detido por tal causa. A prisão cautelar, baseada na preventiva, tinha outros requisitos, estampados no art. 312 do CPP. Por isso, o simples fato do acusado se apresentar não faria desaparecer, por exemplo, a perturbação à ordem pública, caso se tratasse de delito concretamente grave, cometido por pessoa reincidente e envolvida e quadrilha.

Por certo, a apresentação espontânea seria um dos fatores a ser considerado, no tocante à pretensão do réu de colaborar com a justiça, porém, não é o único.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2011), A transformação do artigo 317, após o advento da Lei 12.403 de 4 de maio de 2011, traz a seguinte diferença:

“Antes da Lei nº 12.403/11: Art. 317.  A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.

Após a Lei nº 12.403/11: Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.”

Vê-se, portanto, que houve uma inovação em matéria processual penal, consistente na prisão domiciliar, para fins cautelares. Tal modalidade de prisão somente era conhecida, em nosso sistema, em duas situações:

“a) não havendo local adequado para o cumprimento de prisão especial, nas hipóteses previstas no art. 295 do CPP, segue-se o disposto na Lei 5.256/67, instalando-se o detido em prisão domiciliar;

b) em caso de condenação em regime aberto, conforme a condição pessoal do sentenciado pode cumprir a prisão domiciliar, nos termos do art. 117 da Lei de Execução Penal.”

Convém anotar o teor do mencionado art. 117, de onde saiu a inspiração para a novidade prevista no atual art. 318 do CPP:

“Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I- condenado maior de 70 anos de idade; II- condenado acometido de doença grave; III- condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV- condenada gestante”

É importante ressalvar que, não se pode banalizar a prisão domiciliar, nela inserindo os presos que não preencham os requisitos expressos e exaustivos do CPP. É mais aceitável revogar a preventiva ou substituí-la por outra medida cautelar. Conceder tal “benefício” a pessoas indistintas desvaloriza o novo instituto.

4.1 OUTRAS CAUTELARES POSSÍVEIS

Guilherme de Souza Nucci (2011) frisa que a prisão administrativa, antes prevista no art. 319 do CPP, já era objeto de controvérsia na doutrina. Muitos autores defendiam a sua não recepção pela Constituição Federal de 1988. Nos casos práticos inexistiam, motivo pelo qual não se formou jurisprudência a respeito. Em boa hora, desapareceu do sistema processual penal.

O novo art. 319 traz o rol das medidas cautelares, alternativas à prisão, podendo significar uma mudança de mentalidade para os operadores do direito e também no quadro prisional brasileiro. Muitos acusados, que merecem algum tipo de restrição em sua liberdade, pelo fato de estarem respondendo a processo-crime, em virtude da prática de crime grave, não precisam, necessariamente, seguir para o cárcere fechado. Por vezes, medidas alternativas serão suficientes para atingir o desiderato de mantê-lo sob controle e vigilância.

Segundo Nucci (2011), para a decretação das medidas cautelares, devem-se observar os requisitos previstos no art. 282, I e II, do CPP: a) necessidade para aplicação da lei penal, para investigação ou instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais; b) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Quais sejam:

“1- comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades. Tal medida não é desconhecida do sistema penal brasileiro. Na realidade, tem funcionado como condição para o gozo de vários benefícios, tais como, o regime aberto (art. 115, II da Lei 7.210/84), o livramento condicional (art. 132, § 1.º, da Lei 7.210/84) e a suspensão condicional da pena, (art. 78, § 2.º, c, CP).

2- proibição de freqüentar determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações. A proibição de freqüentar lugares também não é novidade. Sempre foi utilizada como condição de outros benefícios, tais como sursis (art. 78, § 2.º, a, CP) e livramento condicional (art. 132, § 2.º, LEP).

3- proibição de manter com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. Tal medida surgiu, pela primeira vez, na Lei 11.343/2006, que tutela a violência doméstica e familiar, como medida preventiva de urgência, que obriga o agressor a se manter afastado da ofendida, de seus familiares e de testemunhas, estabelecendo-se um limite mínimo de distância entre estes e o agente (art. 22, III, a, Lei 11.340/2006).

4- proibição de ausentar da Comarca, quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução. Essa é providência representativa de condição de sursis (art. 78, § 2.º, LEP) e do regime aberto (art. 115, III, LEP).

5- recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos. A nova medida cautelar repete a figura do regime aberto, na modalidade de prisão albergue domiciliar. Nesse caso, o condenado deve recolher-se à sua casa todos os dias, no período noturno, bem como nos fins de semana e dias de folga.

6- suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. A medida pode ser ideal para crimes contra a administração pública, bem como para delitos econômicos e financeiros, evitando-se a preventiva, que tenha por fundo a garantia da ordem econômica.

7- internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração. Supre-se, finalmente, a lacuna existente em relação à prisão provisória de doentes mentais perturbados. A medida de segurança provisória foi extinta, com o advento da Lei de Execução Penal.

8- fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de residência injustificada a ordem judicial. A fiança é uma garantia real, consistente no pagamento de determinado valor em dinheiro ou na entrega de bens ao Estado, com o escopo de assegurar o direito de permanecer em liberdade, no curso de investigação ou processo.

9- monitoração eletrônica. A Lei 12.258/2010, criou a viabilidade legal de determinar a monitoração eletrônica de condenados para dois fins: saída temporária no regime aberto e prisão domiciliar” (art. 146-B, LEP).

A atual disposição contempla, principalmente, a medida cautelar prevista no art. 319, IV (proibição de se ausentar da Comarca). Não sendo permitido deixar o local onde vive, por óbvio, não cabe ao indiciado ou réu ausentar-se do País. Por isso, em boa hora, deixa-se claro ser adequada a comunicação às autoridades federais, que fiscalizam as saídas do território nacional, recolhendo-se o passaporte, em 24 horas, após a intimação, sob pena de desobediência.

4.2 NATUREZA INSTRUMENTAL DAS MEDIDAS CAUTELARES

Segundo Luiz Flavio Gomes (2011), as medidas cautelares possuem natureza instrumental, ou seja, estão a serviço do processo e da eficácia da justiça criminal. Existem para a garantia do regular desenvolvimento do processo assim como para assegurar a efetividade do poder de punir do Estado. São essas as justificações teleológicas das medidas cautelares.

O doutrinador supracitado, diz ainda, que as medidas cautelares possuem um fim em si mesmas. Não são penas, elas existem para assegurar a aplicação da lei penal ou a eficácia do processo penal ou da investigação ou para evitar novas infrações penais. O processo penal serve para a tutela da liberdade assim como para a efetivação do direito de punir do Estado. Luiz Flávio Gomes (2011) afirma:

“O velho conflito entre liberdade e castigo também está presente nas medidas cautelares. As medidas cautelares constituem um meio para que a jurisdição alcance suas finalidades. Nenhuma medida cautelar pode cumprir o papel de pena”.  

Vale ressaltar a relevância dos princípios, pois, atualmente nenhum ramo do direito pode ser estudado sem o auxílio dos mesmos. O alicerce principiológico é essência do direito moderno. Não há falar em instituto jurídico isoladamente. Entre as fontes que compõem o ordenamento jurídico estão os princípios. Nas situações fáticas concretas cabe ao magistrado verificar qual vai se adequar.

4.3 PRINCÍPIOS DA LIBERDADE E DA EXCEPCIONALIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES

A liberdade de locomoção constitui regra no ordenamento jurídico brasileiro, estando assegurada a sua inviolabilidade na Carta Constitucional de 1988, em seu art. 5º, caput. Sendo a liberdade a regra e excepcionalmente usa-se a prisão, vejamos o art. 5º, caput, da Carta Régia de 1988, in verbis;

“Art. 5º, caput. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade à segurança, e à propriedade.”

A liberdade consiste no direito de ir e vir ou permanecer. Trata-se de um direito fundamental dos mais valiosos, haja vista que, sem a liberdade de locomoção, incontáveis outros direitos não podem ser exercidos. Com exceção à vida e a integridade física, é o bem mais valioso do homem. A Convenção Americana de Direitos Humanos assegura à liberdade dos humanos em seu art. 7º. Quando ameaçada ou restringida ilegalmente, ensejará à impetração do remédio constitucional habeas corpus, com escopo de transformar a normatividade Law in books e em efetividade Law in action.

Vale ressaltar que a Comissão Européia de Direitos Humanos sempre assinalou que as palavras liberdade e segurança devem ser interpretadas conjuntamente e que se referem à liberdade física (Informe Anual da Comissão Interamericana de 1994, Res. 1/95, caso 11.006, p. 101, Peru).

Levando em consideração a sua importância capital, são incontáveis as exigências constitucionais, internacionais e legais para se poder restringir ou suprimir a liberdade de locomoção. Toda restrição que venha a incidir sobre a liberdade deve ser rigorosamente justificada e necessária: porque a liberdade é a regra; sua supressão ou restrição é exceção.

Ninguém pode ser privado da sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados- partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas (CADH, art. 7º). No Brasil, são múltiplas as possibilidades legais e constitucionais de prisão.

Não se pode conceber, no Estado de Direito, que a prisão preventiva cumpra papel distinto do cautelar. Não se pode primeiro castigar, para depois se condenar. A prisão processual não pode ter característica de pena antecipada.  

A proporcionalidade em sentido estrito é requisito intrínseco do princípio da proporcionalidade. Deve ser conjugada com a adequação da medida. Ela requer a ponderação dos valores ou bens envolvidos no conflito. Cabe ao juiz ponderar tais valores ou bens para verificar qual deve preponderar no caso concreto. De outro lado está a liberdade. De outro está a necessidade de prisão ou de outra medida cautelar para garantir a aplicação da lei penal.

A lei não pode ser absoluta, sobretudo em matéria de prisão ou de outras medidas cautelares contra pessoa, onde a primeira palavra é sempre do magistrado. A proporcionalidade em sentido estrito exige a ponderação de todos os interesses em conflito em cada coso concreto. No que diz respeito à manutenção ou decretação de uma prisão ou de outra medida cautelar impõem-se que o juiz pondere todos os interesses envolvidos, Luiz Flávio Gomes (2011) traz os seguintes paralelos:

“1- de um lado os interesses do Estado: (a) no correto desenvolvimento do processo e dos institutos processuais; (b) na realização do ius puniendi, levando-se em conta: as consequências jurídica esperadas (pena; substituição; sursis; regime aberto), a importância da causa (gravidade da infração), o perigo de reincidência, ou grau de imputação (certeza sobre o resultado), êxito previsível da medida (rendimento).

2- de outro estão os interesses do individuo: preservação do ius libetatis; presunção de inocência; prejuízos da medida para sua saúde (aids), vida familiar, profissional, social; condições da prisão; a demora do processo.”

Segundo Luiz Flávio Gomes (2011), como regra fundamental sobre os limites do legislador, toda norma que contempla uma medida restritiva de direitos fundamentais deve conceder ao juiz uma margem de atuação em cada caso concreto, porque é o caso concreto que revela todas as circunstâncias e condições para a imposição delas a uma pessoa concreta, de carne e osso.

Nos termos do art. 282, II, do CPP, cabe ao juiz impor a medida adequada, levando em conta a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

4.4 PROVISIONALIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES

Nos termos do art. 282, § 5º, “O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem os motivos que a justifiquem”.

Toda medida cautelar está vinculada a uma determinada situação fática. A provisionalidade se relaciona com o fato que ensejou a decretação da medida cautelar. Se tal situação é alterada, obviamente haverá modificação na medida cautelar. Vale frisar que, desaparecida a situação fática que ensejou tal medida, deverá o magistrado revogá-la ou substituí-la. Voltando a situação fática, caberá ao juiz decretar nova medida. Sobre essa temática, Luiz Flávio Gomes (2011) alude:

“Em matéria de medidas cautelares a decisão do juiz é sempre ‘rebus sic stsntibus.’ Quando desaparece o motivo da prisão (por exemplo), cabe ao juiz revogá-la. Se o motivo volta, pode decretá-la novamente.

Se desaparece o periculum libertatis, impõe-se a revogação da medida anterior. Se ele retorna, nada obsta que o juiz volte para a decretação de nova medida cautelar.”

Há notório excesso quando o juiz, mesmo constatando o desaparecimento da situação fática justificadora de tal medida cautelar, não a revoga. Ilegal se torna a medida, além de inconstitucional, quando violado o princípio da proporcionalidade.

4.5 ABUSO DA PRISÃO CAUTELAR

O Brasil é, atualmente, um dos países que mais abusam da prisão cautelar. O encarceramento desnecessário de pessoas que são presumidamente inocentes constitui exemplo do denominado direito penal do inimigo, que se exterioriza e se manifesta em todo ato persecutório ou punitivo indevido, no âmbito criminal, tal ato se funda na discriminação da pessoa mediante a violação de um direito ou mesmo de uma garantia fundamental.

Afirma Luiz Flávio Gomes (2011) no que tange essa temática:

“É da essência do direito penal e/ou processual do inimigo, portanto, o tratamento discriminatório de pessoas por meio da vulneração de seus direitos e garantias fundamentais”.

“Em outras palavras, consiste o direito penal e/ou processual do inimigo na materialização de um ato indevido (ofensivo ao devido processo ou a uma regra material), emanado do legislativo ou de qualquer outra autoridade, contra a liberdade ou outro direito fundamental, que discrimina a pessoa na medida em que divide o direito penal em direito penal do cidadão, de um lado, e direito penal do inimigo, de outro, violando seus direitos e suas garantias fundamentais”.

Segundo Luiz Flávio Gomes (2011), o Brasil encerrou o ano de 2010 com mais de 500 mil presos. Desses, mais de 200 mil são presos provisórios:

“Estados campeões (da distribuição do sofrimento e da dor): há estados em que a grande maioria dos presos é provisória: Alagoas, Piauí e Maranhão são os campeões. O número de presos provisórios no Brasil cresce a cada ano (assustadoramente). O que deveria ser uma exceção está se tornando regra: em 1995 o Brasil tinha 28,4% de presos provisórios. No final de 2010 a taxa era de 44%. No ano de 1990 essa taxa era de 18%”.

A prisão provisória é outra atrocidade, maquiada, racionalizada, cujas formas de explicações são as mais incríveis, todavia, não passa de uma aberração. Luiz Flávio Gomes (2011) alude os levantamentos feitos pelo Conselho Nacional de Justiça, que têm revelado disparates graves de tal desrespeito à dignidade da pessoa humana.

É louvável o esforço do CNJ, que tem atuado com escopo de liberar muitos presos em situação de irregularidade. Que os responsáveis por tais abusos sejam devidamente punidos de acordo com os ditames da lei, por terem transformado os réus em verdadeiras vítimas das atrocidades estatais.

Segundo Luiz Flávio Gomes (2011), no sistema punitivo brasileiro uma das formas de vitimização reside precisamente no seu mau funcionamento (mau, claro, quando enfocado do ponto de vista do Estado constitucional e humanista de direito):

“De agosto de 2008 a dezembro de 2010 foram realizados 80 mutirões (pelos juízes designados pelo CNJ) em 24 estados brasileiros. Foram analisados 218.401 processos criminais. Desse universo de demandas foram concedidas 27.791 liberdades e 49.586 benefícios (outros) previstos na Lei de Execução Penal. Isto quer dizer que, por dia, aproximadamente 33 indivíduos indevidamente encarcerados foram liberados.”

Luiz Flávio Gomes (2011) afirma que o direito penal e/ou processual do inimigo se tem quando, por exemplo, há a vitimação do réu. Se for dado a algumas pessoas tratamento diferenciado negativo, ou seja, conferir-lhes menos garantias que as previstas no ordenamento jurídico. Em outras palavras, isso significa admitir dois tipos de processo: um para o cidadão e outro para o não cidadão.

5 MUDANÇAS NO TOCANTE À LEI MARIA DA PENHA

A reforma do Código de Processo Penal, trazida pela Lei 12.403/2011, tratou diretamente do tema violência doméstica e familiar contra a mulher no art. 313, III do CPP e alterou dispositivos dispostos nos arts. 282, § 4.º e 312, parágrafo único. Em sua essência, tal reforma processual trazida pela novel legislação, no que diz respeito aos crimes que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher, são as medidas cautelares.

Faz-se relevante indagar, quais sejam: as novas medidas cautelares podem ser aplicadas às hipóteses contidas na Lei 11.340/2006? Tendo em vista que essa última já prever um elenco de medidas de proteção, parte delas, inclusive, idênticas às novas cautelares.

Indubitavelmente, desde, é claro, que preencham os requisitos (objetivo e subjetivos). Além disso, a Lei permite outras medidas, dispostas no art. 22, § 1.º da Lei 11.340/2006:

“Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: […]

§ 1.º as medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério público.” (GOMES, 2011, P.232)

Segundo Ivan Luís Marques (2011) as medidas protetivas tem como escopo amparar e proteger as mulheres, cabendo aos órgãos competentes propiciar a devida eficácia a seus direitos. A lei formal deve ter correspondência material, sob pena de perder seu genuíno sentido. A normatividade necessita de efetividade. Para garantir tal correspondência, foram criadas as medidas protetivas de urgência.

Tais medidas cautelares, que de alguma forma poderem coibir a violência familiar e doméstica contra a mulher, devem ser aplicadas pelo juiz, o que significa a sua maior proteção. Isso sem prejuízo da incidência imediata das medidas protetivas da Lei Maria da Penha. Para a tutela do próprio processo e da eficácia da Justiça criminal, muitas das medidas cautelares do CPP também podem ser aplicadas pelo juiz em processos relacionados com a violência doméstica e familiar contra a mulher.

O doutrinador supracitado afirma que, dentre as medidas protetivas de urgência dirigidas contra o agressor, somente as abaixo listadas não estão previstas como medidas cautelares:

– Suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (art. 22, I;

– Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida (art. 22, II);

– Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar (art. 22, IV);

– Prestação de alimentos provisionais ou provisórios (art. 22, V).

A relevância das medidas protetivas pode ser conferida ao se analisar o número de vezes que ela foi utilizada desde que entrou em vigor a Lei Maria da Penha. Segundo Luiz Flávio Gomes (2011), de acordo com dados colhidos pelo CNJ, apenas nas varas e juizados especializados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher (nas 52 Unidades distribuídas pelos estados), até julho de 2010, foram contabilizados 331.796 procedimentos que envolvem a matéria, sendo, dentre outro: 111 mil processos sentenciados; 9.715 prisões em flagrante e 1.577 prisões preventivas.

A prisão preventiva na Lei Maria da Penha foi tratada em três oportunidades, direta ou indiretamente (art. 282, § 4.º; art. 312, parágrafo único e 313, III).

Vale frisar que a prisão preventiva somente pode ser decretada nas hipóteses de ter ocorrido, ou o descumprimento de uma medida cautelar, ou de uma medida protetiva de urgência, nos termos do art. 313, III, do CPP, para tanto, devem estar presentes os requisitos elencados na disposição legal do art. 312 do CPP, assim como todas as exigências gerais das medidas cautelares, art. 282, CPP, após superação das situações infra-referendas:

“1- Não existir nenhuma outra medida menos onerosa e igualmente eficaz que possa ser aplicada no lugar da descumprida;

2- Não existir nenhuma outra medida menos onerosa e igualmente eficaz que possa ser cumulada com a medida descumprida;

3- Esgotadas as possibilidades anteriores, somente em último caso pode o juiz decretar a prisão preventiva, que é a extrema ratio da ultima ratio”. (GOMES, 2011)

Conclui-se, portanto, que o Poder Legislativo segue diferenciando a medida cautelar da medida protetiva, ao se utilizar das duas nomenclaturas sem relacionar uma com a outra. Além disso, com a redação dada ao art. 312 do CPP, restou solucionado o defeito técnico existente na vigência anterior lei.

“Antes da das alterações trazidas pela Lei 12.403/2011, a única previsão existente sobre a matéria estava contida no art. 313 do CPP, o qual trata dos requisitos para a decretação da prisão e não dos seus fundamentos (elencados no art. 312 do CPP). Ou seja, havia previsão de prisão preventiva nos casos que envolvessem violência doméstica e familiar contra a mulher, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, porém o art. 312 do CPP não mencionava essas situações; agora, a prisão preventiva nesses casos está prevista no art. 312 (que, como dito, trata dos seus fundamentos). O novo art. 313, entretanto, permanece, corretamente, tratando do tema da mesma forma que fizera a Lei Maria da Penha, anteriormente”. (GOMES, 2011, P. 237)

Percebe-se, portanto, que a prisão preventiva não é uma espécie de medida protetiva, mas, sim, uma medida cautelar. Tal se infere do fato de o legislador ter feito alusão à medida protetiva de forma isolada (art. 313, III, do CPP) e não como outra forma de medida cautelar, como veio a fazê-lo nos outros dois dispositivos legais, quais sejam; art. 282, § 4.º e art. 312, parágrafo único, do CPP.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A escolha do tema em epígrafe justificou-se do ponto de vista jurídico por sua pertinência no que tange às medidas distintas do encarceramento, com o escopo de garantir aos cidadãos uma melhor política criminal, sem, no entanto, causar sensação de impunidade no âmbito social.

Com este intuito foram ultrapassadas diversas etapas, tais como; a realização de pesquisa bibliográfica, propiciando uma discussão mais aprofundada acerca das medidas cautelares. Dispositivos foram analisados, proporcionando comparativos com a norma constitucional e infraconstitucional, além dos confrontos com as mudanças na legislação.

Efetivamente o sistema cautelar do processo penal sofreu reforma estrutural com a Lei 12.403/2011. Estabeleceu também o prestígio da fiança, tornando regra a admissibilidade de sua concessão, salvo nos casos de vedação ou impedimento, o legislador trouxe um rol de medidas cautelares, com a previsão expressa de que devem ser impostas de forma preferencial à prisão. Valendo ressaltar que, embora exista um rol expresso de medidas cautelares, nada obsta que o magistrado estabeleça outras que sejam pertinentes ao caso concreto, desde que não exceda os limites autorizados pela lei. Portanto, pode o julgador valer-se do rol contido no art. 319 do CPP, bem como de outras medidas menos restritivas, mas não aplicar medida cautelar mais gravosa sem que haja permissivo legal explícito.

A pesquisa jurisprudencial demonstrou o posicionamento dos tribunais superiores, complacentes às tendências não encarceradoras.

Tendo em vista a temática proposta acerca da novel legislação e o interesse em investigar o impacto social, constitucional e legal da Lei 12.403/2011, cujo tema é Análise das mudanças no Código de Processo Penal com a Lei 12.403/201. Indaga-se se há realmente avanço na legislação processual penal no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesta sistemática, a doutrina processual penal, majoritária, afirma que as medidas cautelares devem estar fundadas em duas premissas, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora. Tal terminologia é pertinente para o processo civil. Todavia, não corresponde em nada com o escopo do processo penal, pois, é requisito primordial para a decretação de qualquer medida cautelar no processo penal o fumus commissi delicti.

Em síntese, o quer se quer da novel legislação é a melhor aplicabilidade da lei penal brasileira, buscando-se alternativas à privação da liberdade, visto que o caráter de ressocialização só logrará êxito quando preceitos fundamentais forem efetivamente respeitados, pois, a sociedade assistiu no transcorrer do tempo o aumento da violência, pois, a segregação apenas distanciou mais os que sempre estivaram distantes das oportunidades.