Aspectos da Licitação na Lei 11.079/04

Resumo: O presente artigo tem por intuito apresentar aspectos gerais do instituto da licitação na lei nº 11.079/04 apresentando o procedimento licitatório, com suas características que são inerentes na lei de parcerias público-privadas.

Palavras-chave: Concessões. Licitações. Parceria Público-Privada. Contratos Administrativos.

Abstract: This article presents an introduction on the administrative bidding process under Brazilian public-private partnerships law.

Keywords: Concessions. Licitation. Public-Private Partnerships. Administrative Contracts.

Sumário: Introdução. 1 – Aspectos Prévios ao Procedimento Licitatório. 2 – O Procedimento Licitatório. Conclusão. Referências.

Introdução

O Capítulo V da Lei n° 11.079/04 nos arts. 10 a 14 determinou algumas regras especiais para a realização do procedimento licitatório na instituição das parecerias público-privadas, e apesar de não estabelecer o procedimento a ser observado na realização da concorrência (modalidade adotada pela lei), erigiu algumas normas específicas que por sua vez complementam ou derrogam parcialmente as Leis 8.666/93 e 8.987/95 de aplicação subsidiária ao instituto das PPPs. A adoção de certas peculiaridades é inerente ao instituto, pois como bem assegura o autor BENEDITO PORTO NETO[1], rebatendo críticas à lei por seus procedimentos especiais:

“Segundo os críticos, essas normas abririam oportunidade para o direcionamento de resultados nos certames. Eles propunham que as parcerias deveriam ser precedidas de licitação no exato regime da Lei n° 8.666/93, com observância, quando elas tivessem por objeto a concessão de serviço público (concessão patrocinada), das normas adicionais contidas na Lei n° 8.987/95”

O autor então propõe sua justificativa a favor dos procedimentos especiais:

“A licitação, contudo, não pode desviar a Administração Pública dos objetivos por ela perseguidos. Ela não é uma finalidade em si mesma, mas mero instrumento para, uma vez definido o interesse público, selecionar proposta mais vantajosa para implementá-lo e com dispensa de tratamento isonômico aos interessados. Daí porque não tem sentido condicionar cláusulas e condições das PPPs ao regime de licitações, com amesquinhamento dos fins por ela perseguidos. O caminho a ser percorrido deve ser o inverso: as normas que disciplinam a licitação devem ser adequadas às peculiaridades das PPPS e aos objetivos a serem por meio delas alcançados”. (grifo nosso)

Posto isto, se faz necessário elencar as peculiaridades da Lei n° 11.079/04 no tocante a licitação, e posteriormente debate-las uma a uma conforme os artigos da Lei:

“a) Ao escolher a forma de parceria público-privada, o poder público deverá justificar sua escolha por esse instituto como condição da abertura do procedimento.

b) Possibilidade de realização do certame licitatório sem a existência de projeto básico, que tem por intuito detalhar o objeto perseguido, conforme determina a Lei de Licitações.

c) A existência de consulta pública, de caráter obrigatório, com a devida publicação da minuta do contrato e do instrumento convocatório, com prazo de trinta dias para recebimento de sugestões por parte daqueles que se interessarem pelo certame. (princípio da publicidade)

d) Adoção de critérios especiais de julgamento, conforme elaborados no edital de convocação, instituídos pelo poder concedente de acordo com a conveniência e oportunidade.

e) Possibilidade de elaboração de novas propostas econômicas ao longo do procedimento.

f) Abertura de fase extraordinária para eventuais saneamentos de erros no documento de habilitação das proponentes.

g) Possibilidade de inversão das fases do procedimento de concorrência.”

2 – Aspectos Prévios ao Procedimento Licitatório

O art. 10 adota as providências preliminares para a abertura do certame licitatório, em seus incisos condiciona a abertura do procedimento à justificativa por parte do poder público acerca da necessidade da adoção do instituto das PPPs para a concessão pública. Nota-se, que o legislador apenas fez valer a Teoria dos Motivos Determinantes, conforme preconizado na lição de CLÁUDIO BRANDÃO DE OLIVEIRA:

“Na verdade, tanto os atos vinculados quanto os discricionários podem ser necessariamente motivados, desde que seu conteúdo seja decisório e possa interferir no direito de particulares. Com a motivação o ato fica vinculado à fundamentação apresentada, exigindo-se a compatibilidade das razões de fato com a realidade e das razoes de direito com a lei. Assim, a teoria dos motivos determinantes exige a harmonia das razões de fato do ato com a realidade e do fundamento legal com a lei, sob pena de ficar caracterizada a nulidade do ato”[2].

Nota-se que a justificativa imposta pela lei quando na adoção de um contrato de concessão na forma de PPP, tem por base a motivação dos atos administrativos que vislumbrem um ônus excessivo e duradouro ao Estado, e ainda, o contrato que irá ser celebrado deve atender ao interesse público, devendo, portanto, ser justificado pelo poder concedente, não apenas se atendo ao interesse público propriamente dito quando na instituição de uma PPP, e sim à justificativa pela opção desse instituto em detrimento dos contratos sujeitos a Lei Geral das Licitações. O motivo para tanto, é o fato que como já visto antes, as PPPs têm longo prazo de vigência, variando entre 5 e 35 anos, o que obriga a Administração concedente a onerar os cofres públicos e o bem público por um prazo além de sua gestão, vindo a vincular os futuros administrados elegidos democraticamente pelo povo

Continuando o estudo das determinações emanadas pelo art. 10, temos em seus incisos I, b e c, a V, os estudos técnicos anteriores a abertura da licitação. A visão do legislador foi a de consagrar a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101, de 4-5-2000), porém a dificuldade de privilegiar o instituto é imensa, visto que os contratos de PPPs ultrapassam o período de gestão do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e da Lei Orçamentária Anual, gerando então um conflito entre os objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal e a finalidade da Lei n° 11.079/04.

“Não há como o ordenador da despesa fazer estimativas que cubram todo o período de vigência do contrato. As estimativas são feitas para o exercício em que a despesa for efetuada e os dois subseqüentes (conforme art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal). Em razão disso, ou essa lei resultará descumprida, na medida em que empenhará orçamentos futuros, ou levará à rescisão dos contratos que venham a descumpri-la no decorrer de sua execução, com as conseqüências financeiras que toda rescisão extemporânea acarreta para o poder público”.[3]

Outra questão abordada pelo art. 10 da Lei n° 11.079/04 está inserido em seu incisos VI e VII ora transcritos:

“VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e

VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.”

Temos no inciso VI a observância do princípio da participação popular, além da publicidade dos atos e contratos administrativos, princípio constitucional explícito e de observância obrigatória pela Administração pública, fazendo valer-se o interessado de sua prerrogativa constitucional do direito de petição (art. 5°, XXXIV, “a”, CRFB/88) quando notadamente estiver em desacordo com a minuta do edital divulgada pelo poder público. Tal garantia de publicidade do procedimento licitatório já era tratada pela Lei n° 8.666/93 em seu art. 39, porém não faz referência expressa a obrigatoriedade de divulgação de minuta do edital e do contrato em questão. Mais uma vez a lei n° 11.079/04 inovou, impondo prazo para a divulgação de documentos à audiência pública (prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões), e ainda determinando a publicação em imprensa oficial contendo a justificativa para a contratação, além da identificação de seu objeto, prazo e valor.

O inciso VII por sua vez trata da Licença Ambiental anterior à abertura do certame, previsão essa que repete o constante na Lei n° 6.938/81 que trata da Política Nacional do Meio Ambiente. Ainda, a Constituição Federal de acordo com seu art. 225, parágrafo 1°, inc. IV preconiza “exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade”.

2 – O Procedimento Licitatório

Superada as fases preliminares, dar-se início ao certame em si, e para tanto elencamos a seguir os aspectos do procedimento licitatório, com suas particularidades da Lei n° 11.079/04 em seu Capítulo V, artigos 11 a 13.

O art. 11 em seu caput refere-se ao instrumento convocatório, dando aplicabilidade aos artigos 15, §§ 3° e 4°, e 18, 19 e 21, além do artigo 11, caput e parágrafo único da Lei n° 8.987/95, tornando o edital adstrito a essas determinações legais enquanto na sua elaboração.

No que tange ao projeto básico, anterior à abertura do procedimento licitatório, estaria este previsto no inciso II do art. 11 da Lei das PPPs, porém recebeu o veto presidencial.[4]

A Lei n° 8.666/93 em seu art. 6°, IX condiciona o certame à existência de tal projeto, erigindo seus elementos qualificadores. A Lei n° 11.079/04, portanto, não adota tal condição, e a justificativa se dá na contraposição do sistema adotado pela Lei Geral de Licitações e Contratos – que tem por intuito definir o modelo do contrato, cabendo ao concessionário cumprir as determinações- diferentemente do que ocorre com a Lei das PPPs, visto que é inerente ao instituto da parceria o compartilhamento das atividades, pela qual o parceiro público determina os fins, e o parceiro privado elege os meios a serem empregados com o propósito único de levar o projeto à consagração.

O inciso III do artigo 11 trouxe a arbitragem, conforme cláusula pactuada pelas partes, como método de solução de controvérsias. Tal preceituação divide a doutrina, e conforme se extrai da obra de TOSHIO MUKAI[5]:

“Muito se tem discutido sobre a legalidade da utilização da arbitragem nos contratos administrativos. Uma corrente entende que isso não seria possível, sob o argumento de que a arbitragem não pode ser utilizada em questões que envolvam o Poder Público, por estarem em jogo direito públicos, indisponíveis. Outra corrente entende ser possível, desde que a lei autorize tal possibilidade (posição do Tribunal de Contas da União)”.

E ainda:

“Portanto, a arbitragem somente poderá ser utilizada em matéria de PPPs quando se tratar de questões em que o Poder Público não abrirá mão de bens e interesses públicos portadores da condição de indisponibilidade. Nessas condições a via de solução de conflitos só pode ser a judicial.”

Passando ao artigo 12, verificamos que o mesmo se atém à licitação propriamente dita, erigindo as normas específicas que devem ser observadas, derrogando, portanto, as Leis 8.666/93 e 8.987/95, aplicando-se a primeira em tudo o que não for conflitante com a Lei n° 11.079/04.

O inciso I do referido artigo trata da desqualificação técnica preliminar dos licitantes que não alcançarem à pontuação mínima prevista no edital (critério de julgamento objetivo). Tal determinação legal tem o intuito de afastar do certame as propostas que não atinjam o interesse público e aos critérios pré-estabelecidos, lembrando, que tal desqualificação deverá ser devidamente justificada, afim de não tornar-se elemento atentatório à moralidade administrativa, quando na sua utilização para favorecimento ilícito.

O inciso II indica os critérios de julgamento, a saber: “II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;”

A diferenciação a ser feita está na existência de critérios objetivos adotados, qual seja os de aspectos econômicos (menor tarifa, maior oferta pela outorga, menor valor da contraprestação devida pela Administração, e a combinação entre eles), que por sua vez não deixam margem à discricionariedade do poder concedente tal qual se faz com os critérios subjetivos, que são os de caráter técnico. Tal previsão de julgamento com base em critérios técnicos já vinha prevista na Lei n° 8.987/95, não sendo novidade para as concessões patrocinada. Todavia a inovação veio para as concessões patrocinadas. Conforme bem afirma BENEDICTO PORTO NETO[6]:

“É claro que sem possibilidade de oferta de soluções próprias e diferençadas que se reflitam no objeto da concessão administrativa não se justifica a adoção de critérios técnicos para julgamento das propostas técnicas. Não basta, portanto, que a licitação tenha por objeto PPP para que critérios técnicos possam ser adotados no julgamento das propostas. A Administração deve demonstrar, ainda, a pertinência da adoção desses critérios em face dos resultados que ela almeja alcançar.”

Ainda:

“O julgamento de propostas por critérios técnicos deve garantir maior objetividade possível, mediante ato motivado com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultados pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital (art. 12, parágrafo 2°)”.

Analisando o art. 12, inciso III, se faz necessário a analise conjunta com o parágrafo 1° do citado artigo. O inciso III define a apresentação das propostas econômicas, sendo:

a) propostas escritas em envelopes lacrados, ou;

b) escritas, seguidas de lances em viva-voz.

A Lei n° 11.079/04 utiliza-se do procedimento estabelecido pela Lei n° 10.520/02 (Modalidade de Pregão), através do qual é possível a modificação das propostas econômicas ao longo do procedimento, com a possibilidade de apresentação de lances verbais e sucessivos, viabilizando a ampliação da competição, com vistas a ser mais vantajoso para o Poder Público.

O Parágrafo 1° vem limitar a apresentação dos lances, admitindo que os feitos em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances, porém podendo restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta seja no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta.

Outra previsão estabelecida pela Lei n° 11.079/04 consta em seu art. 12, inciso IV, que diz respeito a fase de saneamento, ora transcrito:

“IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.”

Conforme observa BENDICTO PORTO NETO[7], no tocando a fase de saneamento:

“Concebida originariamente no anteprojeto de Lei Geral de Contratações da Administração Pública (APL), elaborado na gestão anterior no Ministério do Planejamento, as vantagens da nova fase são bastante claras. Ela evita a eliminação desnecessária de licitantes e propostas, com ampliação da disputa; reduz a quantidade de recursos administrativos e judiciais contra decisões de inabilitação ou desclassificação, agilizando o procedimento; impede o dirigismo da licitação por meio de definição de cláusulas editalícias obscuras ou contraditórias, para que lhes seja fixado o sentido concreto depois da apresentação dos documentos e propostas pelos licitantes”.

A sustentação feita por alguns juristas é no sentido da ilegalidade da norma, no tocante a afronta ao princípio da competitividade nas licitações (art. 3°, § 1°, I, da Lei n° 8.666/93), e inconstitucional porque atenta contra o princípio da igualdade (art. 37, XXI, da CF).

Todavia, filiando-se a corrente da Profª Maria Sylvia Di Pietro, nas palavras ainda do mesmo autor acima citado, tem-se a sustentação a favor da norma, em uma brilhante passagem ora transcrita:

“O Direito, contudo, não é um mundo-de-papel ou um mundo-de-faz-de-conta. Nem a licitação é um esporte, onde o resultado da disputa é decidido por pequenos detalhes ou por pequenos deslizes. Licitação é coisa muito diferente. Ela tem um resultado substancial, real, a alcançar: selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, com dispensa de tratamento isonômico aos que efetivamente possam cumprir o contrato”[8].

Ainda:

“O formalismo tem importante papel para garantir respeito às finalidades públicas, mas o procedimento definido em lei deve permitir a aferição de dados do mundo real. São eles que interessam. Licitação não é gincana para premiar o melhor cumpridor de edital”[9].

Sendo assim, conclui-se que, estando prevista em lei e no edital, a fase de saneamento permite tratamento isonômico, e ainda permite que os licitantes apresentem propostas qualificadas e com conteúdo que atenda às finalidades públicas.

Outra novidade instituída pela Lei das PPPs em relação à Lei Geral de Licitações está na possibilidade da inversão das fases de habilitação e julgamento.

Invertendo as fases, eventualmente poderíamos nos deparar com a violação ao princípio da impessoalidade e moralidade, visto que a verificação do atendimento das exigências da habilitação deve ocorrer depois do conhecimento das demais propostas.

Quanto à oportunidade de interpor recurso, a Lei n° 11.079/04 ao silenciar-se, faz com que a Lei 8.666/93 seja o regime adotado quando na oportunidade de recurso em dois momentos, uma contra o ato de habilitação e outra contra o de classificação de propostas.

Conclusão

O presente artigo demonstrou aspectos do procedimento licitatório na lei nº 11.079/04 e suas principais peculiaridades.

Conclui-se que há aspectos particulares no que toca à licitação na lei de parcerias público-privadas tais quais: Justificativa por parte do poder público para escolha da PPP como modalidade concessória; a dispensa de projeto básico; exigência de consulta pública; critérios especiais de julgamento das propostas; inversão de fases e fase extraordinária durante o procedimento licitatório.