Resumo: No presente estudo tratar-se-a do poder familiar, que passou por grande mudança até estabelecer a igualdade entre os pais, para garantir um melhor desenvolvimento físico, moral e intelectual dos filhos. Apresenta-se a evolução, o conceito, um paralelo entre os direitos dos filhos e os deveres dos pais e as formas de destituição desse poder, tais como, suspensão, perda e extinção, esta considerada a única modalidade de destituição natural.
Palvras-chave: poder familar – igualdade – direitos – deveres
Sumário: 1. Do Conceito e da Evolução Histórica. 2. Dos Direitos dos Filhos. 3. Deveres dos Pais. 4. Da Suspensão do Poder Familiar. 5. Da Perda do poder familiar. 6. Da Extinção do poder familiar.
1. Do Conceito e da Evolução Histórica do poder familiar
O conceito e a extensão das famílias se alteraram com grande frequência.
Traços históricos mostram que antigamente o grupo familiar não se limitava em relações individuais, visto que as relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo, desta forma, ficava evidente o desconhecimento do pai biológico dos filhos gerados no ventre das mulheres da tribo. Desta forma, a criança passava todo o tempo com a mãe que a alimentava e educava. Posteriormente, na vida primitiva, a falta de mulheres e o excesso de guerra, deixavam os homens com extrema carência sexual, o que os faziam buscar relações com mulheres de outras tribos. A partir daí, o homem começa a buscar a individualização e a exclusividade nas relações, nascendo a monogamia e com ela o exercício do poder paterno.[1]
Havia uma divisão entre os deveres da mãe e os deveres dos pais. A mãe, via de regra, ficava com a guarda e o pai com o dever de fiscalização e o direito de visitas. Cabia a mulher dar afeto e amor e ao pai cabia a função de autoridade. Essas funções eram separadas conforme o sexo biológico dos pais, o que não acontece atualmente, visto que essas funções passaram a ser complementares. [2]
O Poder de família é um dos ramos mais antigos do direito e visava o exclusivo interesse do chefe da família. Teve sua origem na Roma Antiga, onde a lei permitia ao pai vender ou até mesmo tirar a vida de seu filho, inclusive dispor de sua mulher quando entendesse conveniente, pois sobre eles tinha o poder de venda ou de morte. [3]
A lei das XII Tábuas faz referencia ao pátrio poder:
“TÁBUA QUARTA: Do pátrio poder e do casamento. 1 – É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos. 2 – O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legitimo o direito de vida e de morte e o poder de vende-los. 3 – Se o pai vender o filho três vezes, que esse filho não recaia mais sob o poder paterno. 4 – Se um filho póstumo nascer até o décimo mês após a dissolução do matrimonio, que esse filho seja reputado ilegítimo (…)”[4]
É notório que o poder familiar antigamente era exercido somente pelo pai.
Com as mudanças acorridas no direito de família o “pater poder” passou a ser chamado de “poder familiar”, em razão da igualdade constitucional entre o homem e a mulher. Esse instituto teve diversas mudanças com o decorrer da história. O Código Civil de 2002 dispõe no artigo 1.630: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.[5]
Entende-se dessa forma, que ao atingir a maioridade, o pai é destituído desse poder, o que não significa que deva abandonar ou deixar de prover assistência material ou imaterial.
Mesmo com toda essa evolução na formação de novas gerações, não se desvincula o poder dos pais para a condução dos filhos. [6]
Maria Helena Diniz assevera que o poder de família é irrenunciável, pois incumbe aos pais esse poder-dever, inalienável, tanto a título gratuito quanto a título oneroso, cabendo uma exceção no ordenamento jurídico que diz respeito a delegação do poder familiar por desejo dos pais ou responsável e continua:
“É imprescritível, já que dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei.
É incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder familiar.
Conserva, ainda, a natureza de uma relação de autoridade por haver um vínculo de subordinação entre pais e filhos, pois os genitores tem o poder de mando e a prole, o dever de obediência (CC, art.1.634, VII).[7]
O poder do pai passou a ser um poder-dever de ambos os genitores. Sendo vedada a sua disponibilidade ou renúncia, exceto se houver a destituição do poder familiar.
Silvio Rodrigues conceitua o poder de família como “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.[8]
Nem a Constituição Federal nem mesmo as leis infraconstitucionais conceituaram o poder familiar. O Código Civil de 2.002 seguiu os moldes do Código Civil de 1.916 e trouxe apenas aspectos específicos a respeito desse instituto, regulando quem são os titulares, a quem compete, como se extingue, dentre outros. Da mesma forma se encontra o Estatuto da Criança e do Adolescente.[9]
Deve-se verificar se os pais estão agindo de acordo com o interesse do menor, pois se verificado a incompatibilidade no comportamento do pai, tal como o abuso de poder, ele pode perder o poder de família.
2. Dos Direitos dos Filhos
O direito dos filhos está intimamente ligado aos deveres dos pais, pois um é conseqüência do outro.
Com o transcorrer do tempo a criança passou a ser considerada sujeito de direitos através do Estatuto da Criança e do Adolescente, implantado pela Lei Federal n° 8.069 de 1990 em consonância com o artigo 227 da Constituição Federal de 1.988 e a Convenção dos Direitos da Criança. [10]
O entendimento vigente é o da proteção total da criança e do adolescente, porém, não quer dizer que o interesse da criança está acima do interesse dos pais, visto que cada membro da entidade familiar tem uma função complementar.
A Constituição Federal de 1988 impõe à família, à sociedade e ao Estado a proteção à criança e define:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
O direitos inerentes as crianças devem ser respeitados pela família, e assegurados pela sociedade e pelo Estado.
O art. 7° do Estatuto da Criança e do Adolescente regulamenta entre os direitos fundamentais dos menores o seu desenvolvimento sadio e harmonioso, bem com o direito de serem criados e educados no seio de sua família. Após o longo estudo realizado sobre o psiquismo humano pode se verificar que a convivência dos filhos com os pais não é direito e sim dever, “não é direito de visitá-lo, é obrigação de visitá-lo”. Visto que o distanciamentos dos pais e filhos produz sentimentos de ordem negativa no desenvolvimento dos menores. [11]
O texto legal deve ser interpretado levando-se em conta o interesse do menor, que em todos os casos deve sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, levando em conta a destinação social da lei e o respeito à condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Ao disciplinar os direitos inerentes aos menores, o legislador teve a intenção de proteger integralmente, os direitos dos menores, utilizando-se do direito, se necessário, de todas as formas que lhe são peculiares para a análise da matéria e dos dispositivos legais que deverão ser aplicados. É obvio que essa proteção integral é necessária pois se está lidando com uma pessoa ainda imatura, em fase de desenvolvimento e, por esta razão, todos os cuidados devem ser tomados visando a melhor aplicação do direito.
3. Deveres dos Pais
A função paterna e materna são essenciais e complementares para a formação do sujeito, é importante ter influências diferentes para o desenvolvimento do psíquico. Não se leva em conta a função de pai e mãe, e sim a função paterna e materna, independente de serem pais biológicos.
Entre os inúmeros deveres do poder de família, é de extrema importância que os pais tenham a companhia de seus filhos, dando a eles a direção, criação e educação, e esses deveres compete aos cônjuges em comum, mesmo que separados. Quando houver a separação, será estabelecido a um dos cônjuges a guarda limitando ao outro a sua companhia, tendo assim, somente direito de visitas (Art. 1.589 CC).[12]
Os pais possuem inúmeros encargos quanto à pessoa do filho, o artigo 1634 do CC/02 elenca uma série de obrigações (rol exemplificativo).
“Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”[13]
Das atribuições impostas aos pais através dos incisos do artigo 1.634 do Código Civil de 2002, entende-se que a incumbência de criar e educar os filhos é a mais importante e essencial para definir futuramente o sucesso ou insucesso deles.[14]
Em sentido amplo, “criar”, significa cultivar, educar, fazer crescer, promover o crescimento, em sentido jurídico, o dever de criar implica em assegurar aos filhos todos os direitos fundamentais à pessoa humana, é garantir o bem-estar físico do filho, o que inclui sustento alimentar, cuidado com a saúde e tudo o que for necessário para a sobrevivência. [15]
Leonardo Castro discorre “a educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança”. [16]
A educação acontece em dois planos: o informal e o formal. Informalmente dizendo, a educação acontece mediante a atuação direta dos pais na vida dos filhos, em contato direto com eles, essa maneira de educar é de extrema importância, pois é determinante ao desenvolvimento da personalidade. É uma forma de passar aos filhos os valores importantes que se tem, é revestido de afeto e emoção, que só podem ser demonstrados com a convivência espontânea com o filho. Ajudando-os a amadurecer e aprimorar sua personalidade. A educação formal consiste na escolaridade realizada nos estabelecimentos de ensino, é direito garantido por lei, bem como o acesso a escola pública. Nesse sentido, a função dos pais consiste na escolha do estabelecimento escolar, no ato de matriculá-lo e acompanhá-lo durante o aprendizado.[17]
A educação formal não deve ser função somente dos educadores, é importante a participação dos pais no processo pedagógico e educativo o qual o filho está sendo submetido.
O direito de educar vem ligado ao direito de corrigir. Durante a tarefa educacional os pais podem encontrar resistência com relação a forma disciplinar empreendida, sendo assim, é necessário uma continua correção, impondo ao filho limites necessários. No entanto, existe a possibilidade de os pais castigarem o filho na tentativa de corrigi-los, mas entende-se que tudo que possa ofender a integridade física ou mental do filho é caracterizado como castigo imoderado, não podendo ser aplicado, sob pena da destituição do poder familiar.[18]
Ter o filho em companhia é função essencial do poder de família e não significa apenas morar com o filho, é importante uma convivência continua e permanente, estabelecendo assim maior proximidade com grande troca de experiências, sentimentos e informações, bem como protegê-lo dos perigos a que ficam expostos.[19]
A permanência na companhia dos pais denota a idéia de maior atenção, afeto e confiança.
O inciso III do art. 1.634 do Código Civil de 2002 está intimamente ligado ao artigo 1.517 do mesmo código, que diz que “o homem e a mulher com 16 anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingirem a maioridade civil”. Faz parte do dever de representação e assistência do filho o dever de conceder ou negar o consentimento para o casamento.
O ato de representar ou assistir os filhos na vida civil está atribuído a qualquer um dos genitores, visto que o menor é capaz de ter direitos e não de exercê-los, dependendo dessa forma de seus progenitores. A obediência e o respeito correspondem a condutas de grande importância na vida familiar e cada vez mais vem perdendo força no seio familiar, visto que exigir o respeito e obediência está em crise.[20]
O poder de família não se reduz aos incisos do artigo 1.634 do Código Civil, que tratam de criação, educação, assistência, representação, dentre outros. Esse poder deve ser entendido como a obrigação dos pais de dar aos filhos sentimentos positivos, tais como o afeto e o amor, contribuindo dessa forma, para o desenvolvimento de sua personalidade.
4. Da Suspensão do Poder Familiar
O poder de família é função típica dos pais e deve durar por toda a menoridade, não sendo suscetível de renúncia voluntária, aliás essa função é irrenunciável, inalienável e indelegável. Assim, sempre que constatada a existência de fato incompatível com o exercício do poder de família configura-se a possibilidade de suspensão ou até mesmo perda do poder.
A suspensão é uma restrição no exercício da função dos pais e está regulada no artigo 1.637 do Código Civil e assim dispõe: “Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha”.[21]
Entende-se que a suspensão é a cessação temporária do exercício do poder familiar por determinação judicial com motivo definido em lei. É medida provisória usada quando houver abuso da função dos pais que cause prejuízo e vai perdurar enquanto necessária e útil aos interesses do filho.[22]
Representa medida menos grave e facultativa, podendo ser sujeita a revisão. Existe a possibilidade de ser decretada com referência a um único filho e não toda prole, bem como, pode ser suspenso parcial ou total. [23]
Suspende-se o referido poder quando o progenitor empregar o filho em ocupação proibida ou contraria a moral e aos bons costumes, ou até mesmo em atividades que coloquem em risco sua saúde, vida e moralidade. No entanto é indispensável que haja culpa do pai no procedimento. [24]
A doutrina é concebida sob dois aspectos distintos: como proteção aos interesses do filho ou como sanção aos pais por infração ao dever de exercer o poder familiar conforme a lei, afastando os filhos da nociva influencia dos pais. No entanto, a doutrina majoritária acredita que a intervenção judicial é no interesse do menor. [25]
O artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe a cerca da perda e suspensão do poder familiar:
“A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado os deveres e obrigações a que alude o art. 22.”[26]
Consoante o que dispõe o artigo acima citado, a suspensão e a perda do poder de família serão decretadas judicialmente, qualquer que seja a causa que enseja tal medida. É importante assegurar as partes envolvidas a possibilidade de ampla defesa, para assegurar a imparcialidade e a justiça na decisão. Os artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece o rito a ser seguido. É importante salientar que a suspensão atinge somente o exercício e não a titularidade da função paterna, esta permanece intacta.[27]
Toda suspensão é provisórias, não definitivas e devem durar enquanto persistirem os motivos que a ensejaram, guardando preliminarmente o interesse do menor. Essa medida pode ser revista e modificada sempre que cessarem os fatos que a provocaram.
5. Da Perda do poder familiar
A perda do poder de família é a modalidade de destituição mais grave, pois é medida imposta em virtude da falta aos deveres dos pais para com os filhos, os motivos envolvidos são mais sérios que os motivos da suspensão.
Caberá perda do poder de família nos casos disciplinados pelo Código Civil, in verbis:
“Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I. Castigar imoderadamente o filho;”
Não quer dizer que os pais não podem utilizar-se de medidas mais rígidas na criação, visto que, a própria educação exige atitudes corretivas, no entanto, essa forma de disciplinar não pode ultrapassar as justas medidas exigidas para a situação, não se pode permitir excessos nem meios inapropriados, devendo haver respeito a pessoa do filho, à sua idade, à incolumidade física, ao sexo e as peculiaridades de sua personalidade, repugnando a violência, os espancamentos, trabalhos forçados e exagerados, o cárcere, enfim, todos os excessos físicos.[28]
Deve haver o mínimo de tolerância no momento da aplicação do castigo, não existindo assim, ato de violência à integridade física do filho. No entanto, a permissão na aplicabilidade de castigos (mesmo que moderadamente), afronta inúmeras normas protetoras de crianças e adolescentes. [29]
O castigo físico configura prática de violência e a violência afronta a moral e os bons costumes.
Disse Antônio Cezar Lima da Fonseca:
“O que a lei visa proteger não é a palmada, o castigo físico em si mesmo, veda-se a agressão pura e simples, a agressão gratuita, exagerada, a brutalidade, a estupidez. O castigo, é lícito, pelo que o pai pode aplicar ao filho, com o propósito de emendá-lo, mas se for excessivo, caracteriza-se a infração do dever.”[30]
Salienta-se que o castigo físico deve ser banido, mas não é a única modalidade de agressão injusta que o filho sofre. A tortura psicológica também é considerada modalidade de castigo, tais como ameaças constantes, humilhações, ofensas verbais entre outros meios. E ambos trazem conseqüências negativas na formação da personalidade do filho, e por isso pode ensejar a perda do poder de família.
Existem outras formas de perder o poder de família, conforme o inciso II dispõe: “deixar o filho em abandono”.
Abandonar o filho desatende o inciso II do artigo 1.634 do Código Civil, que dá aos pais o dever de “tê-los em sua companhia e guarda”, ou seja, é deixar o filho exposto permanentemente a grave perigo, seja em relação à segurança, integridade pessoal, saúde ou à moralidade.[31]
É obrigação do pai prover a assistência econômica, alimentar, familiar, moral, educacional e médica, quando necessário. [32]
Desta forma, entende-se que o abandono pode ser material (deixar de prestar-lhe assistência econômica) e intelectual (deixar de demonstrar afetividade, carinho e amor).
O importante é entender que não se configura abandono a saída do lar familiar em virtude de desentendimento com o companheiro, se aquele que se ausentar, continuar atendendo o filho naquilo a que está obrigado, do qual o filho necessita.[33]
Deixar o filho em abandono é deixar de dar a devida atenção e vigilância, faltando com os cuidados básicos e essenciais a própria sobrevivência, ausentando-se e negando-lhe carinho e amor.
O inciso III do artigo 1.638 do Código Civil 2002 prevê que aquele que “praticar atos contrários à moral e aos bons costumes” pode perder o poder de família.
É imprescindível que os pais passem valores aos filhos durante sua criação e educação, pois a dignidade pessoal a honestidade, a correção da conduta, o respeito ao próximo, a responsabilidade profissional são princípios acrescentados somente pelos pais e visa a formação da personalidade dos filhos.[34]
O pai antes de tudo é o educador do filho e por isso desempenha sua tarefa através de exemplos na sua conduta, desta forma deve agir sempre com retidão e honestidade, lembrando que seu filho é seu espelho e vai agir conforme os ensinamentos recebidos durante a criação.
“Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente” está disposto no incido IV do artigo 1.638 do Código Civil de 2002, tal causa de perda do poder familiar é novidade no direito positivo, veio para ampliar a proteção do menos ao não se permitir repetições de atos que a princípio podem não ser tão graves, mas que reiterados podem ser prejudiciais ao bom desenvolvimento e educação do filho.[35]
Entende-se que a prática reiterada das faltas que acarretam a suspensão do poder de família pode gerar a perda desse poder, no entanto é importante observar em todos os casos se a medida é realmente necessária aos interesses e à proteção do menor.
A perda do poder familiar através de ato judicial leva a sua extinção, ou seja, o término definitivo do poder de família. Implicando a extinção no sentido de afastamento definitivo, de qualquer forma a medida de afastamento não parece ser a que melhor atende aos interesses do filho.
6. Da Extinção do poder familiar
A doutrina diferencia perda de extinção. Perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo.
O artigo 1.635 do Código Civil traz as hipóteses de extinção acima citadas e acrescenta a extinção pela maioridade, pela adoção do filho por terceiros e em virtude de decisão judicial, no entanto, não há nenhuma conotação punitiva.
A primeira causa que extingue o poder de família é a morte de um dos pais ou do filho. O entendimento é simples, visto que com a morte dos pais desaparece o sujeito ativo e dessa forma, não há possibilidade de manter qualquer vínculo protetivo com o filho. [36]
É importante lembrar que o dispositivo é bem claro quando diz “morte dos pais”, pois enquanto um deles viver, persistirá o poder de família referente a sua pessoa.
A segunda hipótese mencionada pelo artigo 1.635 do Código Civil de 2002 é a emancipação nos termos do artigo 5°, § único do mesmo código.
O menor emancipado se equipara em tudo ao maior. Com a cessação da incapacidade do filho, há a extinção do poder familiar que tem por finalidade a proteção do incapaz.
Os incisos contidos no paragrafo único do art. 5° do Código Civil menciona algumas formas de emancipação do menor:
“Art. 5° A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à pratica de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II- pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;”
A primeira hipótese de emancipação é aquela concedida por qualquer um dos pais ou de ambos, tornando o filho maior e assim dá a ele capacidade civil antes da idade legal.[37]
As hipóteses II, III, IV dizem respeito a emancipação automática, que ocorrem por força de lei, extinguindo o poder de família naturalmente.
Não há outras questões relevantes a cerca da emancipação do menor.
O artigo 1.635, inciso III do Código Civil, trata da extinção do poder de família devido a maioridade civil. Se dá aos 18 anos completos, quando o pai passa a ser desobrigado do encargo de ampla proteção ao filho, o que não quer dizer que ele deva diminuir o interesse no futuro do filho, nem mesmo deixar de dedicar-se a vida que lhe deu.[38]
Com a adoção desaparece o poder familiar entre a ascendência biológica, passando esse poder para os pais adotantes. Alguns doutrinadores entendem que não há a extinção do poder de família nesse caso, o que acontece é uma substituição de quem o exerce.
A última modalidade expressa de extinção do poder familiar é através de decisão judicial que a decreta, conforme art. 1.638 do Código Civil de 2002.
Anteriormente, a perda do poder familiar não era causa de extinção, com a redação do novo Código Civil, passou a se entender que qualquer modalidade de perda, acarretará a extinção.[39]
A extinção do poder familiar ocorre de forma automática e natural. E tem como efeito o término definitivo da função paterna, acaba a tarefa de proteção que existia entre os pais e os filhos.
Informações Sobre o Autor
Grasiéla Nogueira
graduada em Direito, especialista em direito civil e processo civil, mestre em Direitos da personalidade e professora de Direito de família
