Resumo: O presente artigo tem como escopo o estudo da Guarda Compartilhada, tendo em vista que o sistema de guarda de filhos que vigora atualmente não é capaz de atender os interesses dos filhos em momentos conflituosos vividos pelos pais. Há de se propor um novo paradigma, visando sua inclusão definitiva no ordenamento jurídico, cujo fim imediato é atender aos interesses dos filhos, demonstrando a importância da manutenção da saúde mental , sentimental do menor e condições mais favoráveis ao seu desenvolvimento no âmbito familiar.
Palavras-chave: filhos, pais, pátrio poder, guarda compartilhada.
Abstract: This article is scoped to the study of joint custody, in order that the system of custody of children currently in force is not able to meet the interests of children in conflicted moments experienced by parents. One has to propose a new paradigm, aiming its definitive inclusion in the legal system, whose immediate purpose is to serve the interests of the children, demonstrating the importance of maintaining mental health, less sentimental and more favorable conditions for its development within the family.
Keywords: children, parents, parental rights, custody.
Sumário: 1. Introdução; 2. Do poder familiar. 2.1. Evolução Histórica. 2.2. Conceito. 2.3 Igualdade dos genitores na legislação brasileira. 3. Guarda. 3.1 Conceito. 3.2. Critérios para a determinação da guarda. 3.3 Guarda Compartilhada e Guarda Alternada. 4. A guarda compartilhada; 5. Da legislação pertinente à matéria; 6. Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada. 6.1. Argumentos positivos. 6.2Argumentos contrários; 7. Dos alimentos na guarda compartilhada. Referências bibliográficas.
I- INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 disciplina, em seu artigo 5º, inciso I que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”, e no artigo 226, § 5º “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
É pautado nesses dois artigos que o Código Civil de 2002 inovou a cerca do instituto do pátrio poder. Em seu texto o Código Civil altera a expressão “pátrio poder”, substituindo-a pela expressão “poder familiar”. A principal importância relativa a essa mudança seria o fato de que “há muito tempo o poder familiar não é mais tido como um direito absoluto e discricionário do pai, mas sim como um instituto voltado à proteção dos interesses do menor, a ser exercido pelo pai e pela mãe, em regime de igualdade, conforme determina a Constituição Federal. (NETO:2002.p.140).
A guarda compartilhada de filhos menores é um instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos; é a contribuição justa dos pais, na educação e formação, saúde, moral e espiritual dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento ou privilégio de nenhuma das partes.
A hipótese que está lançada tem o intuito de demonstrar através de pesquisas em doutrinas e jurisprudências, quais os benefícios trazidos pela aplicação da Guarda Compartilhada na vida das crianças.
Necessário se faz um estudo dos fundamentos legais previstos na atual Constituição da República, Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre outras leis, que servirão de base para a concessão da Guarda Compartilhada.
2. DO PODER FAMILIAR
2.1. Evolução Histórica
Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores (GONÇALVEZ, 2002).
A terminologia “Poder Familiar” é nomenclatura utilizada pelo Código Civil de 2002, que substituiu o pátrio poder adotado pelo Código Civil de 1916, vez que as relações familiares sofreram significativas e profundas modificações. No contexto da reorganização familiar não mais correspondia à indicação de igualdade jurídica entre os cônjuges.
O Pátrio Poder teve sua origem no Direito Romano. Era um direito absoluto quase ilimitado e sem fim, tendo como escopo reforçar a autoridade paterna, consolidando assim a família romana. Os filhos eram tidos como objetos, propriedades dos pais.
Com o evoluir da sociedade, esse poder teve as suas prerrogativas modificadas. O poder paterno foi minimizado, resultado da própria evolução da sociedade e das novas formas de família recepcionadas pela Constituição.
O poder ilimitado e sem fim, ficou restrito às leis, passando do poder para o dever. Foi repassado a ambos os pais o dever de educar e administrar ou colaborar na administração dos bens dos menores.
Seguindo a evolução surgiu o Estatuto da Mulher Casada, lei nº 4.121, de 1962, que assegurou a ambos os pais o pátrio poder. Contudo o exercício pertencia somente ao marido, restando à mulher a condição de colaboradora do pai no exercício deste. Além disso, acabou com a discriminação da mulher, conferindo à mãe o poder de exercer igualitariamente a sociedade conjugal, mesmo quando contraísse novas núpcias inclusive sem ingerência do marido.
Da mesma forma, a lei do divórcio -lei nº 6515 de 26 de Dezembro de 1977 – trouxe no seu art. 27 que pai e mãe são titulares dos encargos parentais, persistindo mesmo após o divórcio ou quando qualquer dos pais contraia novo casamento.
A Constituição Federal, reafirmando a isonomia de ambos os pais, trouxe em seus arts. 5º, I, e 226, § 5º, e o art. 229: a igualdade jurídica entre os genitores.
“Art. 5º (…): I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Art. 226(…):§ 5º – Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos pelo homem e pela mulher.
Art. 229 – Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” (BRASIL,2003.)
Reproduzindo o princípio da isonomia previsto na Constituição da República – art. 226, § 5º-, surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8069 de 13 de julho de 1990, que estabelece em seu art. 21 que o “pátrio poder será exercido em igualdade pelo pai e mãe” (BRASIL, 1990). O estatuto mudou essencialmente o instituto, reforçando toda a proteção que necessária aos infantes.
J. M. Leoni Lopes de Oliveira conceitua guarda como “conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem por determinação legal ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educacional de um menor de idade”, sendo pacífico o entendimento de dever para ambos os genitores, pois é conduta tipificada como delito no Código Penal o abandono material dos filhos por seus genitores.(OLIVEIRA: 2002. p.152)
Assim, este poder deve ser exercido por ambos os pais, tendo ambos o dever de educar, criar, cuidar, formar, dar assistência espiritual, as condições básicas materiais e principalmente guardar os filhos.
2.2. Conceito
Muitos doutrinadores conceituam o Poder Familiar de inúmeras formas, sendo que, no fundo, todos têm o mesmo sentido.
No entendimento de Caio Mário, o poder familiar se manifesta como:
“(…)o complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens dos filhos, exercido pelos pais na mais estrita colaboração”. (PEREIRA, 2004 p. 423).
Acrescenta o autor que:
“O Código Civil de 2002, ao introduzir uma nova terminologia no que tange ao pátrio poder, identificando-o como “Poder Familiar”, não abandonou a sua natureza de “poder” do instituto, marcado modernamente por obrigações e responsabilidades decorrentes das necessidades de proteção dos filhos, como pessoas em peculiar condição de desenvolvimento”. (PEREIRA, 2004 p. 423).
À propósito, esclarece Arnaldo Rizzardo:
“O poder familiar, mais que um poder, constitui-se uma relação, ou exercício de várias atribuições, cuja finalidade última é o bem do filho. Neste alcance de conteúdo do instituto, é admissível ver um esvaziamento de conceito tradicionalmente consagrado, resultado da própria realidade hoje imperante, quando raramente, os filhos são proprietários de patrimônio consideravelmente que mereça a administração dos progenitores”. (RIZZARDO, 2005 p. 600).
Ambos os genitores exercerão em conjunto o poder familiar, pois o mesmo compreende um conjunto de faculdades conferidas aos pais, obedecendo ao comando constitucional, ou seja, a plena igualdade entre os genitores, com o intuito de conceder ampla proteção aos filhos.
2.3 Igualdade dos genitores na legislação brasileira
A Constituição Federal de 1988 assegurou direitos iguais entre homens e mulheres. Abandonou qualquer tipo de discriminação existente entre ambos. Não vige mais o termo colaboração como existia no código Civil de 1916, prevalecendo uma atuação conjunta e igualitária, confirmando a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres diante do casamento e dos filhos, como já mencionado no art. 226, § 5º.
Com o objetivo de reforçar essa igualdade, o legislador preocupou-se em reprovar toda e qualquer distinção entre homens e mulheres em outros artigos da Constituição, pois consagrou no caput do art. 5º, I a igualdade entre homens e mulheres. Ainda acrescentou ao art. 3º, IV, do mesmo diploma, como objetivo da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, abolindo qualquer tipo de preconceito.
Em harmonia com a Constituição da Republica está o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, que contemplou a igualdade conjugal e a co-responsabilidade parental, obedecendo aos preceitos constitucionais, quanto à preocupação do melhor interesse da criança. Trouxe manifestamente em seu art. 21 a clara igualdade entre os genitores como sendo:
“Art. 21 – O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”.( BRASIL, 1990).
A Lei 6515/77, denominada Lei do Divórcio, dispôs em seu art. 27 a eliminação da desigualdade entre homens e mulheres:
“O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Parágrafo único – O novo casamento de qualquer dos pais ou de ambos também não importará restrição a esses direitos e deveres”.(BRASIL, 1977).
Com o intuito de defender e reafirmar a igualdade entre homens e mulheres o Código Civil de 2002 trouxe a igualdade entre os genitores, eliminando toda e qualquer predominância na atribuição à guarda dos filhos à mulher, como prevê o art. 1631:
“Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.” (BRASIL, 2003).
Com o mesmo entendimento, dispõe o art. 1511 do mesmo diploma acerca da igualdade de direitos deveres entre homens e mulheres:
“O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres.”.(BRASIL, 2003).
O art. 1583 do Código Civil de 2002 veio reforçar o que diz em relação ao Poder Familiar quando trouxe a vedação à soberania masculina e a primazia feminina em relação à guarda de filhos, conforme art. 1631 do mesmo código. Assim preconiza o artigo 1.583:
“No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.”(BRASIL, 2003).
Assim, a Constituição de 1988, a Lei 8068/90, a lei 6517/77 e o Código Civil de 2002, fez cessar a dependência da mulher frente ao homem. Enfim, com todo ordenamento supracitado, preconizando direitos iguais entre homens e mulheres em uma sociedade evoluída, o meio ideal para assegurar a estrita igualdade entre os genitores é a guarda compartilhada, pois a mesma aumenta a qualidade do relacionamento com os pais pós ruptura conjugal.
3. GUARDA
3.1. Conceito
O conceito de guarda é abrangente, advém da necessidade de cuidado e proteção que dependem os menores. Implica a preservação do crescimento, educação da sólida formação, além da saúde física e psíquica.
Quando se fala em guarda de filhos, subentende-se a dissolução dos laços amorosos. Não há como deixar de envolver os filhos nesse conflito, pois são eles os que mais sofrem no processo de separação.
Cabe salientar que a guarda é atribuição do poder familiar; é um direito e dever que compete a ambos os pais, tendo os dois a mesma responsabilidade material, educacional e social em relação às crianças, mesmo quando há a dissolução do casamento ou união estável.
Na lição de Guilherme Gonçalves Strenger, a guarda é definida como:
“(…)o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição.” (STRENGER, 1998. p.3.)
A guarda é um dos elementos do poder Familiar, significando não apenas um poder dos genitores no tocante aos filhos, na medida em que pode exigir deles respeito e obediência, além do direito de tê-los em sua companhia, mas, mormente, corresponde a um dever, pois incumbe aos pais à obrigação de sustento, guarda criação e educação dos filhos.
O instituto guarda de filhos, conforme os princípios do direito, equivalem ao ato ou efeito de guardar e defender o filho quando menor ou inválido, zelar quando no exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, atuando simultaneamente com ele em algumas situações que sucede.
3.2. Critérios para a determinação da guarda
Os critérios para concessão da guarda advêm da necessidade de tutelar os interesses dos menores. As regras de proteção estão reguladas por várias legislações específicas como: a Lei do Divórcio, Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil, todos em harmonia com o art. 227 da Constituição da República, tendo como principal objetivo a prevalência do melhor interesse dos filhos.
A determinação da guarda trará grandes transformações na vida dos infantes, pois toda separação deixa marcas, não só para o casal, mas também para todos os envolvidos, mormente para os filhos. Assim, ao se estabelecer a definição da guarda, deverão ser levados em consideração diversos fatores os quais nortearão a decisão. Tais fatores são interesses do menor, manutenção do convívio com os irmãos, opinião do menor e ainda respeitar ao que os pais acordarem.
O Código Civil dispõe, em seu art. 1584 caput e parágrafo único, uma regra geral que deve ser colocada em prática na determinação da guarda alicerçada na separação consensual, estendendo-se também ao divórcio. A guarda será deferida a quem manifestar melhor condição entre os pais:
“Art. 1.584 – Decretada a separação judicial ou divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será atribuída a quem revelara melhor condições para exercê-la.” (BRASIL, 2003).
Os interesses dos menores reúnem em seu conteúdo, vários elementos os quais se concentram os interesses materiais, morais e emocionais. Os interesses dos pais também devem ser levados em consideração, desde que não contrarie os interesses dos infantes.
Para a concessão da guarda, deve ser observado quem tem “melhores condições”, o que revela um critério subjetivo do magistrado, deixando uma margem de interpretações, podendo levar a entendimentos divergentes.
Suscitando alguns questionamentos, Maria Helena Diniz expõe o que poderia ser “melhores condições”:
“… Que melhores condições seriam essas? Econômico-Financeiras? Morais? De saúde, por não ser portador de um mal físico ou psíquico? De afinidade? Retidão de conduta? De manter o mesmo padrão de vida que a criança ou adolescente tinha , antes da separação dos pais? De proporcionar melhor educação ou qualidade de vida?, permitindo o pleno desenvolvimento, inclusive o emocional da prole? De disponibilidade de tempo para cuidar dos filhos?”. (DINIZ, 2004. p. 279).
Dessa forma, é legitimo o critério subjetivo utilizado pelo juiz para a formação do seu convencimento, uma vez em nosso ordenamento existem dispositivos que necessitam de interpretações, pois será analisado e aplicado a cada caso concreto.
A determinação que concede a guarda deve ser avaliada com cuidado, vez que os menores já estão fragilizados com a separação ou divórcio. Na decisão não deve ser levado em conta apenas um critério subjetivo, como entende alguns doutrinadores, devendo ser avaliados em conjunto, como por exemplo,aspectos culturais, afetivos, sociais, morais e ainda outros que o magistrado entender essencial para a sua decisão.
3.3. Guarda Compartilhada e Guarda Alternada
Importante desfazer o equívoco conceitual acerca das modalidades de guarda compartilhada e alternada.
A Guarda compartilhada é um instrumento que traduz a igualdade entre homens e mulheres como preconizado pela Constituição em seu art. 226, I. Esta modalidade de guarda torna as prerrogativas legais que advém do poder familiar equilibradas, vez que ambos os genitores dividem as tarefas em igualdade de condições, proporcionando estabilidade e harmonia para os infantes.
Na Guarda Compartilhada a residência é fixa, sendo um genitor guardião e o outro não guardião. O primeiro tem a guarda física, o que determina a residência do menor, porém ambos têm a guarda jurídica, o que aumenta o convívio entre pais e filhos o que traz benefícios.
Já na Guarda Alternada cada um dos pais detém a guarda dos filhos por períodos alternados, podendo ser semanal, mensal ou até mesmo anual, detendo cada um em sua totalidade as responsabilidades advindas do poder paternal alternado a guarda legal. Reforçando esse entendimento veremos a seguir:
“A guarda alternada caracteriza pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, sendo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse período de tempo de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis se invertem”. (AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Do casamento ao divórcio. Lisboa: Cosmos, 1997, p. 168.).
Este modelo não deixa de ser uma forma de guarda unilateral, uma vez que a criança fica sob a custódia de um dos pais, variando períodos entre os dois genitores. A guarda alternada, por sua vez, subentende alternância de guarda legal, ou seja, o termo já diz tudo do seu significado, os pais alternam suas responsabilidades. Demonstra inadequada para a consolidação dos hábitos, valores, padrão de vida e formação da personalidade do menor. A constante mudança de residência provoca instabilidade emocional e psíquica. Esse modelo é muito criticado pelos tribunais e doutrinadores, vez que deixam os menores sem referência, trazendo prejuízos à sua formação e construção da identidade social e subjetiva da criança, vez que não é preservado o melhor interesse do menor.
A guarda alternada implica numa alternância da guarda legal, alternado períodos de convivência entre seus genitores, enquanto na Guarda Compartilhada a residência é fixa, há compartilhamento de tarefas, as decisões sobre a vida dos menores são tomadas em conjunto (pais), os filhos podem freqüentar sem limites os lares de ambos os pais, o que dá continuidade no relacionamento, pós ruptura conjugal.
Vejamos entendimento de Caetano Lagrasta Neto acerca da Guarda Alternada:
“A guarda alternada irá facilitar o conflito, pois, ao mesmo tempo em que o menor será jogado de um lado para o outro, náufrago numa tempestade, a inadaptação será característica também dos genitores, facilitando-lhes a fuga à responsabilidades, buscando o próprio interesse, invertendo semanas ou temporadas.” (LAGRASTA, 1999. p. 37).
Na guarda Compartilhada, instituto diverso da guarda alternada, existe somente um ambiente físico determinado, o que tutela o bom desenvolvimento emocional e psíquico da criança, ou adolescente, e ainda uma aproximação dos papéis materno e paterno e o desenvolvimento adequado nessa fase tão importante da vida desses menores.
4. A GUARDA COMPARTILHADA
Entende-se por guarda compartilhada o conjunto de direitos e deveres onde pai e mãe dividem a responsabilidade legal em relação aos filhos, partilhando conjuntamente as obrigações e decisões importantes concernentes aos menores.
A Guarda Compartilhada alcança o encargo que ambos os pais mantém mutuamente, concernente ao direito de guarda e responsabilidades dos filhos, mesmo após a separação. A idéia de guarda conjunta está vinculada a noção de gestão em comum da autoridade parental, como entende Waldir Grisard:
“Guarda conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental (…) é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.” (GRISARD, 2000. p. 111.)
No entendimento da psicóloga e psicanalista Maria Antonia Pisano Motta:
“A guarda compartilhada deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivência da educação e da responsabilidade pela prole. De ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos” (MOTTA, 1996. p. 19)
É, em verdade, o modelo de guarda ou exercício do poder familiar onde os pais exercem conjuntamente a autoridade parental em sua totalidade em estrita cooperação dos pais. É um desejo mútuo dos genitores de contribuírem para a sadia educação e formação de seus filhos. Visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, na educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento ou privilégio de nenhuma das partes.
Esta noção aparece da vontade dos pais em participarem diretamente da criação de seus filhos, atuando em pontos cruciais para sua formação como educação e saúde. Este modelo tenta reequilibrar os papéis dos genitores, pois a guarda unilateral, quase invariavelmente concedida à mãe, impede ao outro genitor o exercício do pátrio poder.
5. DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE À MATÉRIA
Face ao intenso clamor da doutrina e dos próprios aplicadores do Direito, em 15 de Agosto de 2008, entrou em vigor a Lei n° 11.698/2008, que estabelece a guarda compartilhada aos pais que estiverem em processo de separação, onde ambos dividem responsabilidades e despesas quanto à criação e educação dos filhos.
A aludida lei permite que ambos os genitores exerça a igualdade parental na mesma intensidade nas decisões importantes da vida dos filhos.
Consoante nos ensina o ilustre jurista Waldyr Grisard Filho:
“Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato.” (GRISSARD FILHO: 2002).
Até que a lei acima mencionada fosse sancionada pelo Presidente da República e entrasse em vigor, não havia em nosso ordenamento jurídico, qualquer norma que dispunha a respeito da guarda compartilhada. Há que se salientar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso I, prevê expressamente a igualdade entre homens e a mulheres, bem como o artigo 226, § 5º que determina a isonomia no exercício da sociedade conjugal e, no § 7º, o exercício da paternidade responsável. Ainda, o Código Civil, em seu artigo 1634, determina que o exercício do poder familiar deva ser exercido por ambos os genitores em igualdade.
Além dos dispositivos supra, verifica-se inclusive que a preferência no exercício da guarda pela genitora determinada no artigo 10, § 1º, da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), não foi recepcionada pela Carta Magna, sendo, inclusive, ignorada pelos próprios magistrados em recentes decisões jurisprudenciais.
Em síntese, a alteração trazida pela Lei n°. 11.698/08, veio apenas regularizar um direito já existente de forma implícita em nosso país. A verdadeira finalidade é conscientizar os pais sobre o bem estar que a guarda compartilhada poderá trazer as seus filhos.
Cabe salientar que a separação e o divórcio ou o fim da união estável devem acontecer somente entre o casal, nunca entre os genitores e seus filhos.
Aplicar a guarda compartilhada, não se trata de estabelecer o princípio da igualdade entre homem e mulher o que deve levar em consideração é a JUSTIÇA, pois tanto o homem, pai, a mulher, mãe, devem ter seus direitos e deveres em relação aos filhos. Assim, eles serão beneficiados mesmo numa situação difícil, tal como a ruptura familiar, pois por mais consensual ou amigável que seja, há uma mudança nos hábitos, nos costumes o que causa dor e sofrimento para todas as partes, sendo os filhos os mais prejudicados. (FONTES: 2008).
6. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
6.1. Argumentos positivos
Para que a Guarda compartilhada seja concedida, é necessário que seja feita uma análise dos pontos positivos e negativos, pois esse instituto não apresenta como a melhor solução para todos os casos, mesmo trazendo inúmeras vantagens aos menores. Deve-se ter cuidado na aplicação, mesmo porque está em discussão o desenvolvimento da personalidade da criança. O estudo poderá ser feito a partir do ponto de vista dos filhos, quanto dos genitores. Sob a ótica dos filhos a vantagem está expressa no direito de convivência com seus genitores, pois a família é de extrema importância para o seu crescimento e desenvolvimento saudável.
A Guarda Compartilhada permite que os filhos de casais separados convivam com pai e mãe, minimizando as complicações que estes terão que enfrentarem para se adequarem às novas rotinas e aos novos caminhos que terão que trilhar pós ruptura da sociedade conjugal.
Vejamos o que ensina Eduardo de Oliveira Leite:
“A guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores”. (LEITE, 2003. p.282).
Outro ponto favorável é a obediência ao princípio de igualdade entre homem e mulher, dividindo direitos e obrigações onde ambos têm o direito de conviver com seus filhos menores. Respondendo na mesma proporção pelos filhos menores.
As visitas é um poder-dever, não é um direito dos pais em relação aos filhos, mas sim um direito dos filhos de se relacionar com seus pais, receber amor, carinho, direito reduzir efeitos danoso causa a separação dos pais.
A Guarda Compartilha estabelece um maior envolvimento entre os genitores e também os filhos, fazendo com que a pensão alimentícia seja adimplida sem problemas, o que resolverá um dos grandes entraves enfrentados por casais separados.
A Guarda Compartilhada, parte do principio de que a separação e o divórcio trazem consigo perdas para as crianças. Dessa forma, a guarda conjunta tende a minimizar este sentimento. Quando os pais participam ativamente na criação e educação as crianças se beneficiam.
A guarda conjunta reproduz a maior troca de responsabilidade entre os genitores, acrescenta a disponibilidade para os menores, aumenta a cooperação, os pais se comunicam mais com os filhos sobre a educação dos filhos, mantém os mesmos guardadores, o que permite a tomada de decisões conjuntas relativa ao destino dos filhos.
Reduz os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar de seus filhos e ainda auxilia na obtenção dos melhores interesses morais e materiais da prole. Com relação aos filhos, pode-se resumir suas vantagens na diminuição da angústia produzida pelo sentimento de perda do genitor que não detém a guarda tal como ocorre com freqüência na guarda única. Ajuda a diminuir os sentimentos de rejeição e proporciona a convivência com os papéis masculino e feminino, paterno e materno, livre de conflitos, facilitando o processo de socialização e identificação.
Considerando que na legislação brasileira não há nada que impeça a adoção da Guarda Compartilhada, entendemos possível a sua admissibilidade, vez que pelo contrário encontra-se abrigo na Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei do Divórcio até mesmo no Código Civil. Dispõem esses diplomas de dispositivos que favorecem a sua aplicação, à medida que proporciona à criança e ao adolescente, auto-estima, relacionamento saudável com seus familiares e enfim uma melhor adaptação psico-emocional.
6.2. Argumentos contrários
O Instituto da Guarda Compartilhada, como em qualquer outro instituto, tem seus pontos positivos e negativos, devendo ser avaliados e ponderados, caso a caso. Faz-se necessário a adequação de pais e filhos a essa nova situação. Requer que os envolvidos tenham consciência dos direitos e deveres que a partir da aceitação terão que lidar, não só na modalidade Guarda Compartilhada, mas em qualquer tipo de guarda.
Com a separação do casal é normal surgir brigas e ressentimentos, o que dificulta que o ex-casal tenha um bom relacionamento tornando inviável a adoção do modelo em estudo.
“Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para esses famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas. No contexto da guarda compartilhada, legal (responsabilidade conjunta pelas decisões relativas aos filhos) e física (acordos de visita), os diferentes planos de acesso só terão sucesso, como se disse, se os pais proporcionarem aos filhos continuidade de relação sem exposição a lutas pelo poder. Os arranjos de tempo igual (semana, quinzena, mês, ano, casa dividida) também oferecem desvantagens ante o maior número de mudanças e menos uniformidade de vida cotidiana dos filhos”.(GRISARD FILHO:2000.p.49).
Diante disto, a grande problemática da guarda compartilhada, nestes casos em que pesam a falta de diálogo entre os genitores, é a possibilidade de instauração da denominada “alienação parental”, onde pai e mãe constroem imagens negativas uns dos outros para os menores.
Assim, caberá ao Judiciário, amparado ao estudo social do caso, indicar a melhor condição de guarda, tudo em benefício do bem estar social, moral e psíquico do menor.
7. DOS ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA
O instituto da guarda compartilhada, a princípio, gerou inúmeras discussões acerca da redução ou exoneração dos alimentos que eram destinados à criança, prestados pelo genitor ausente da relação constante com o filho.
Entretanto, já encontra-se consolidado na doutrina e na vasta jurisprudência, que a aplicação da guarda compartilhada não possui o condão de exonerar os genitores do cumprimento da obrigação alimentar.
O art. 20 da Lei do Divorcio é bem claro: para a manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos.
Esse artigo ilustra o binômio necessidade/possibilidade; ou seja; aquele que tem necessidade terá ajuda do outro cônjuge dentro das suas possibilidades, não importando qual modelo de guarda adotado.( PERES:2002).
O que se verá na prática da guarda compartilhada é uma maior participação de ambos guardiões em relação aos filhos nas despesas do dia-a-dia e conseqüentemente, uma redução do valor alimentar, por reflexo, não por que o instituto determine tal diminuição ou exclusão.
8. CONCLUSÃO
Com a dissolução da sociedade conjugal a estrutura familiar, que antes era estável, tornou-se abalada. Os filhos sofrem com o fim da convivência dos pais, sendo aqueles os mais prejudicados. Os menores necessitam nesse momento difícil que os pais estejam colaborando conjuntamente na sua criação e educação, pois a divisão de tarefas por ambos é imprescindível para atenuar os efeitos negativos trazidos pela ruptura do relacionamento.
A sociedade evoluiu e a família contemporânea teve uma modificação significativa, tornou-se necessário refletir sobre antigos conceitos, principalmente no que diz respeito ao direito de família, que cuida do destino dos filhos. Não lhe cabe razão permanecer com valores contrários ao progresso, impedindo que os pais mesmo após a ruptura conjugal mantenham a convivência com sua prole, o que torna disfarçada a determinação de igualdade dos cônjuges.
O novo modelo de Família exige a participação mútua dos pais, onde ambos são responsáveis pela provisão do lar e pelos encargos com os filhos. A Guarda Compartilhada com a ruptura da relação conjugal tornou-se o modelo que melhor se adapta à nova família. Essa modalidade de guarda mantém a união entre pais e filhos, facilita a questão dos alimentos, os genitores continuam a cumprir com as obrigações concernentes aos filhos menores. A figura paterna e materna para as crianças é um referencial importante, vez que reduz os riscos psicológicos que aparecem após separação dos pais.
A guarda compartilhada privilegia o melhor desenvolvimento físico mental dos menores. Há uma maior interação dos genitores com seus filhos, reproduzindo de forma positiva no desenvolvimento deles. Trazendo maior auto-estima em relação àqueles que vivem sob a guarda única.
Os pais quando cooperam entre si não expõem seus filhos a seus desajustes emocionais e econômicos. Se não houver um consenso, um fino trato, um respeito ás relações humanas entre o casal de separandos, será utópico discursar sobre a aplicação da guarda compartilhada, dado ao cerne que se dispõe: o melhor bem estar do menor. Pois, se os separandos não conseguem administrar a situação de conflito conjugal sem atingir a relação filial, quando não há diálogo, quando não conseguem abolir os filhos do conflito, o sistema da guarda compartilhada tenderá ao fracasso. (SPAGNOL:2003.)
Dessa forma, é de se concluir que o instituto Guarda Compartilhada é uma alternativa frente aos demais modelos de guarda, pois torna efetiva a igualdade de direitos e deveres entre os genitores, provoca menos conflitos que a guarda única, sendo relevante sua inserção no nosso ordenamento jurídico, vez que possibilitará um maior vínculo dos pais com seus filhos, tornando crescente a responsabilidade parental, protegendo amplamente os interesses das crianças.
Esta noção aparece da vontade dos pais em participarem diretamente da criação de seus filhos, atuando em pontos cruciais para sua formação como educação e saúde. Este modelo tenta reequilibrar os papéis dos genitores, pois a guarda unilateral, quase invariavelmente concedida à mãe, impede ao outro genitor o exercício do pátrio poder. E assim, pode-se dizer com toda segurança que o instituto da guarda compartilhada é o modelo mais indicado entre todas as formas de guarda de menor.
Informações Sobre o Autor
Luciana Maria Reis Moreira
Advogada. Professora. Mestranda em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Membro do IBDFAM
