Resumo: Discorre acerca do direito adquirido, ressaltando sua origem histórica, contornos conceituais e hermenêutica doutrinária acerca de sua existência. Aborda suas teorias explicativas subjetivista e objetivista. Deságua nos princípios da irretroatividade e retroatividade da lei, com acentuada ênfase para o questionamento de previsão legal/constitucional de cada um dos mesmos. Aduz, ainda, sobre a diferenciação do direito adquirido com a denominada expectativa de direito. Posteriormente, trata da aplicação de lei processual nova a feitos já iniciados sob a égide de outro diploma de mesma natureza. Finalmente, trata do embate entre direito adquirido e poder constituinte, nas suas formas originária e derivada.
Palavras-chave: Constituição. Direito adquirido. Irretroatividade. Lei de introdução ao Código Civil. Retroatividade
Sumário: 1. Introdução; 2. Breve escorço histórico; 3. Contornos conceituais; 4. As teorias subjetiva e objetiva; 5. Os princípios da irretroatividade e retroatividade da lei e sua incidência no ordenamento jurídico brasileiro; 6. A irretroatividade no Decreto-Lei 4.657/42 e na constituição; 7. Direito adquirido e expectativa de direito; 8. Direito adquirido e a norma de natureza processual; 9. O direito adquirido frente a emenda constitucional e norma constitucional originária; 10. Conclusões
1 INTRODUÇÃO
É de notório conhecimento que as normas jurídicas detêm vida própria, nascendo e incidindo nos casos concretos surgidos no decorrer de sua vigência, até que, por determinado motivo, tenham esta cessada. Têm por gênese sua promulgação, começando a vigorar, todavia, apenas a partir da publicação no Diário Oficial, fato que acarreta em sua obrigatoriedade, finda a vacatio legis.
No que atina à cessação da aplicação de uma lei, isto é, ao término de sua vigência, pode-se ter por termo final marco pré-determinado, como se verifica tanto em leis excepcionais quanto em temporárias: a duração é, respectivamente, subordinada à existência de dado evento ou a prazo certo. Pode, por outro lado, ter vigência indeterminada, durando até que seja modificada ou revogada por outra.
A revogação é gênero do qual são espécies a derrogação e ab-rogação. A última suprime integralmente a regra anterior, ao passo que a primeira inutiliza apenas parcela dela. Pode, além disso, a revogação dar-se de forma expressa ou tácita. É expressa quando indicar em seu texto a extinção da outra. A forma tácita evidencia-se quando houver regulamentação, pela lei nova, da matéria tratada na antiga, desde que de forma incompatível.
Nesse diapasão surge o questionamento quanto à aplicação da nova lei às situações já constituídas. Pode o legislador, no corpo do novel diploma, estabelecer disposições regulamentadoras da referida temática, resolvendo e evitando, portanto, conflitos nesta seara. De outra banda, não existindo aludida regulamentação, impende que se parta para a utilização de princípios norteadores, destacando-se, neste âmbito, o da retroatividade e o da irretroatividade. Tais serão alvo de estudo na pesquisa em apreço, conjunta e precipuamente com o direito adquirido. A matéria afeta aos aventados princípios e instituto encontra-se incrustada na Constituição, bem assim em leis ordinárias.
É de salientar a complexidade do tema que verte, o qual já foi objeto de análise por juristas da mais renomada estirpe, dentre os quais pode-se destacar o italiano Carlo Gabba e o francês Roubier. De se salientar que as pesquisas sobre o referido instituto foram, de forma lenta e gradual, consolidando-se ao longo dos tempos nos diversos sistemas jurídicos existentes.
Posto isso, em um primeiro momento, serão analisados aspectos históricos e contornos conceituais do direito adquirido, sublinhando-se as teorias existentes acerca do mesmo. Discorrer-se-á, ainda, quanto a similitude e diferenciação daquele com a denominada expectativa de direito.
Ter-se-á, finalmente, como ponto culminante do feito sub examine a análise do direito adquirido frente à Constituição Federal ulterior, assim como daquele em face de emendas constitucionais, registrando-se que toda a pesquisa lastreia-se em doutrina autorizada e de elevado renome.
2 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO
O inciso XXXVI do artigo 5o da atual Carta Magna brasileira, o qual confere proteção à trilogia direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, não é inovação nos textos constitucionais, considerando-se que referido amparo fez-se expressamente presente no corpo de todas as Constituições brasileiras, com exceção da de 1937.
A Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro[1], promulgada no ano de 1942, em sua redação original, declarava, no artigo 6o, ter a lei em vigor “efeito imediato e geral”, não atingindo, “entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito.”
Nota-se, assim, pelo exame da redação transcrita, como se observará a posteriori, a adesão do legislador à teoria objetivista, uma vez que a idéia central desta doutrina é o princípio tempus regit actum.
Posteriormente, tal dispositivo foi modificado pela Lei nº 3.238, de 1º de agosto de 1957, diante da Constituição de 1946, fazendo resultar em novo caput para o artigo 6º, com a seguinte redação: “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Igualmente, acrescentou parágrafos ao presente dispositivo, tal como o 2º, relevante para o estudo em tela, e que define direitos adquiridos os que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, assim como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Desta feita, percebe-se, neste ponto, a adoção da teoria subjetivista, que tem como pontífice Carlo Francesco Gabba.
3 CONTORNOS CONCEITUAIS
Preliminarmente, antes de se tentar conceituar o instituto objeto de estudo da pesquisa em apreço, torna-se imprescindível saber seu significado etimológico. Direito adquirido deriva de acquisitus, do verbo latino acquirere, que significa adquirir, alcançar, obter (SILVA, 2005). Destarte, adquirido quer dizer obtido, já conseguido, incorporado. Na lição de Plácido e Silva (2005), direito adquirido, portanto, significa o direito que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, que a ela já pertence. Constitui um bem que deve ser juridicamente protegido contra qualquer ataque exterior de quem quer que ouse ofendê-lo ou turbá-lo.
Sem embargo de tais considerações, é cediço que houve grandes polêmicas para que se conseguisse elaborar uma correta conceituação para o referido instituto. Somente é possível conceituar direito adquirido por meio dos ensinamentos de Gabba, o qual é seguido por parcela doutrinária de peso, utilizando-se, esta, dos elementos caracterizadores por ele mencionados a fim de, também, alcançar uma definição.
Carlo Francesco Gabba (1898) entende, assim, como direito adquirido aquele que atenda aos seguintes requisitos:
a) originar-se de fato idôneo a produzi-lo, em virtude de lei vigente no momento em que aquele teve lugar, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo;
b) nos termos da aludida lei, sob a égide da qual o fato ocorreu, passar, o mencionado direito, naquele momento, a pertencer ao patrimônio de quem o adquiriu.
O egrégio autor, ponderando acerca dos elementos integrantes do conceito por ele formulado, esclarece que, no que concerne ao termo direito, este diz respeito ao direito subjetivo, ou seja, ao jus concreto, aquele proveniente da verificação do fato pressuposto pela lei.
Atinente ao direito como elemento do patrimônio, avalia Gabba (1898) que, para um direito ser julgado adquirido, sua concretude não é suficiente; imprescindível é, ainda, que tenha se tornado parcela do patrimônio particular, já que existem vários direitos que não integram o patrimônio de quem o possui. Por derradeiro, quanto aos fatos aquisitivos, entende o estudioso que os direitos pertencentes aos indivíduos sempre se fazem adquirir por intermédio de fatos. Assim, deve haver a demonstração de que a hipótese legal verificou-se em favor de dada pessoa, por meio de fato ocorrido, sob pena de ser considerar inexistir direito adquirido, sequer direito concreto, mas apenas possibilidade de direito.
Manifestamente garantido pela Constituição Cidadã de 1988, o direito já adquirido não será prejudicado por lei posterior.
Como antes averbado, a Lei de Introdução ao Código Civil, no parágrafo 2o de seu artigo 6º, elucida que se reputam adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, tal como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Pode-se dizer, assim, que o direito adquirido tem o condão de impedir a perda daquilo conquistado anteriormente: daí, exsurge a segurança jurídica. Mas, para ocorrer tal proteção, é preciso que o titular do direito o adquira, ou esteja vivenciando determinada situação jurídica, para que esta seja conservada após o surgimento de nova lei e não cause a perda desse benefício.
José Afonso da Silva (2005) ratifica o entendimento de se lançar mão do conceito de direito subjetivo para melhor compreensão de direito adquirido. Este é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Assim, se o citado direito é exercido, prestado de forma devida, tornou-se situação jurídica consumada.
Sob a ótica de Rizzardo (1995), se a pessoa não começou a exercer o direito, não possui direito adquirido: tem apenas uma faculdade, uma capacidade não exercida. Por via de conseqüência, goza de direito adquirido quem iniciou o ato de onde ele promanou. Entretanto, esta exegese não é unânime. Defende, com acerto, a maioria da doutrina que a pessoa não perde o direito porque não o exerceu antes da revogação da lei que o concedia, ou antes do surgimento da lei nova dispondo uma situação manifestamente diversa.
Ressalte-se, assim, que ainda que o direito subjetivo não tenha sido exercido e que advenha uma nova lei que disponha a situação em questão de forma outra, transforma-se em direito adquirido, pois se tratava de direito exercitável e exigível conforme a vontade de seu titular. Incorporou-se ao seu patrimônio para ser exercido quando melhor lhe aprouver. Não pode, dessa forma, ser prejudicado por lei nova pela mera argüição de não ter sido exercido anteriormente.
Nesse diapasão, como se depreende do escólio de Carlos Maximiliano, trazido à tona por Nelson Nery e Rosa Maria Nery (2003), constitui-se em definitivo desde que aperfeiçoados os requisitos fático-legais para se integrar no patrimônio de seu titular antes de adsurgir norma posterior em contrário, sendo irrelevante que tenha já sido exercitado ou não.
Os festejados doutrinadores lecionam, ainda, serem requisitos para que um direito seja reputado adquirido a existência de evento do qual, ou em razão do qual, faça-se provir o direito, bem como de lei que faça do fato originar-se o direito (NERY JÚNIOR; NERY, 2003).
Denota-se que o direito adquirido visa proteger o futuro, e não o passado, proporcionando, então, segurança jurídica duradoura àquele beneficiado pelo direito. Conforme ilustram Celso Bastos e Martins (BASTOS; MARTINS, 1989, p.192), o “direito adquirido consiste na faculdade de continuar a extraírem-se efeitos de um ato contrário aos previstos pela lei atualmente em vigor”, ou em continuar-se a gozar dos efeitos de uma lei pretérita mesmo após sua revogação.
Não se pode deixar de lado a concepção de direito adquirido para o insigne Limongi França[2] (1982, p.204), profundo estudioso da matéria, que assevera ser aquele “a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto”.
Segundo Caio Mário (PEREIRA, 1990), toda a construção legislativa da atualidade está assentada na reverência ao direito adquirido em sentido amplo, ou seja, sob suas três possíveis perspectiva. A primeira delas se apresenta como o ato jurídico perfeito, que é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se realizou. É o ato plenamente constituído, com os seus requisitos cumpridos durante a pendência da lei sob cujo império foi realizado, e que fica a cavaleiro da lei nova.
Já a segunda espécie diz respeito ao direito adquirido stricto sensu, abrangendo os direitos que o seu titular, ou outrem, por ele, possa exercer, como aqueles em que o início do exercício tenha termo e condições previamente fixados e estabelecidos, inalteráveis ao arbítrio de terceiro. São aqueles direitos já incorporados de forma definitiva ao patrimônio de seu titular, tanto os já realizados, como os que simplesmente dependem de um prazo para ser exercido, e ainda aqueles subordinados a uma condição inalterável ante a vontade de outrem.
Como terceira perspectiva, a lei prevê a coisa julgada, ou seja, a decisão judicial que não viabilize mais recurso, sendo princípio com efeito imediato, assentado de forma que torna inatingível por lei posterior, material ou formal.
Inserido na Carta Magna, o inciso XXXVI, do artigo 5o, tem o precípuo objetivo de dar segurança àqueles que participam das relações jurídicas, e certeza aos direitos dali decorrentes. Assim, haveria gravíssima insegurança, a ameaçar os próprios fundamentos da vida social, se atos jurídicos já praticados, dos quais resultaram direitos e obrigações, pudessem ser colocados novamente em discussão face a possibilidade da retroatividade das leis (FERREIRA FILHO, 1990).
4 AS TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA
Diante do problema de determinar os efeitos da lei no tempo, ou seja, se esta deve regular somente os fatos posteriores à sua vigência, ou também pode reger os anteriores, duas grandes correntes de juristas apresentam-se. Uma delas adotava a teoria subjetiva, em que a aplicação da lei nova somente ocorreria quanto aos fatos presentes e aos futuros, com exclusão dos passados, tendo fundamento na sua irretroatividade. A outra corrente era adepta à teoria objetiva, em que a lei nova era imposta, imediatamente, aos fatos pretéritos e futuros, baseando-se na sua retroatividade.
Blondeau foi o expositor das primeiras idéias relativas à teoria subjetiva, fundando sua doutrina na distinção entre o direito adquirido e as expectativas de direito de um lado, e as faculdades jurídicas abstratas de outro lado. Posteriormente, Savigny deu origem à sua teoria sobre os limites temporais das normas jurídicas.
Foi através de Lassale, porém, com a idéia subjetiva do direito adquirido, que surgiu uma teoria sistematizada, orgânica e profunda, encarando a retroatividade como que ligada a dois postulados fundamentais, em que nenhuma lei poderia retroagir se atingisse um indivíduo através de seus atos de vontade; ou, ainda, que toda lei poderia retroagir se o tocasse fora dos seus atos de vontade (PEREIRA, 1990).
Gabba, também adepto da teoria subjetivista, foi o mais relevante expoente da mesma e criou a sua doutrina retomando a idéia de proteção aos direitos adquiridos, de forma abrangente e com praticidade. Para o tratadista italiano, a lei nova não pode violar direitos precedentemente adquiridos, mas quanto aos direitos de outra natureza, a lei deve ser aplicada amplamente, tanto para relações jurídicas novas, como para conseqüências de relações anteriores.
Noutro vértice, para a corrente objetivista, preconizadora da teoria das situações jurídicas, cujo maior corifeu foi o francês Paul Roubier, o conflito de leis no tempo soluciona-se por meio da identificação da lei vigente no momento em que os efeitos dos fatos são produzidos (ALMEIDA, 2006). A doutrina de Roubier gira, essencialmente, em torno da diferenciação entre efeito imediato e efeito retroativo da lei, sendo este a aplicação da lei ao passado e aquele a aplicação da lei ao presente.
O limite da lei no tempo é demarcado pela idéia de situação jurídica constituída, de forma objetiva, diferentemente da noção de direito adquirido utilizada na teoria subjetivista. Aliás, na mesma esteira dos demais objetivistas, Roubier repele a teoria dos direitos adquiridos. A situação jurídica decisivamente estabelecida apóia-se na lei sob cuja égide se compôs, tanto nos seus efeitos presentes, como nos futuros.
Para o estudioso francês, é possível estabelecer três categorias de fatos: facta praeterita, pendentia, e futura. Assim, se a intenção do legislador é de que os efeitos da lei alcancem o passado, há retroatividade; se pretende que a mesma desenvolva seus efeitos em relação aos facta pendentia, deve distinguir as partes anteriores à data da mudança de legislação, que não poderiam ser atingidas sem retroatividade, das parcelas ulteriores, para as quais a lei nova, se aplicada, necessariamente, surtirá efeito imediato. Quanto aos facta futura jamais há retroatividade possível.
A teoria de Roubier consagra a imediatidade da lei, e é o que se adota no Decreto-lei 4.657/42: a lei em vigor terá efeito imediato e geral.
Denota-se, então, que a Lei de Introdução ao Código Civil mescla, em seu bojo, ambas as teorias subjetiva e objetiva a fim de tratar acerca da incidência da lei aos fatos pretéritos, atuais e vindouros. Pelo princípio do tempus regit actum, a lei é imediata: a partir de sua entrada em vigor, aplica-se a todas as situações existentes. Todavia, não deve atingir a tríade direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, com vistas a respeitar a segurança jurídica, um dos fins buscados pelo direito, sob pena de sobeja ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, arrimo constitucional do ordenamento jurídico brasileiro.
5 OS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E RETROATIVIDADE DA LEI E SUA INCIDÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A questão da irretroatividade das leis é demasiadamente tormentosa e apresenta-se como conflito de leis no tempo.
Há dois aspectos na lei: o do espaço e do tempo, pois os fenômenos jurídicos ocorrem em dados lugar e época. O estudo da lei no espaço situa-se na seara do Direito Internacional Privado; por seu turno, o estudo da lei no tempo diz respeito ao Direito Intertemporal.
Duguit entendeu que o estudo científico do problema da lei no tempo deve, necessariamente, partir do próprio conceito de norma jurídica. A eficácia no tempo da norma jurídica tem como princípio consagrado o da lex posteriori derogat priori. O tempo é um dos pressupostos da norma jurídica.
A existência da lei não é eterna, mas depende, para sua alteração ou extinção, de outra lei, revogadora ou modificadora de seu conteúdo. Enquanto isso não ocorre, a lei em vigor tem vigência geral, plena e duradoura.
O ponto crucial, aqui, é o da irretroatividade como elemento de segurança da ordem pública. Lassale afirmou que o binômio segurança-justiça protege os direitos adquiridos. A lei nova não pode ferir os direitos adquiridos por lei anterior.
O sistema jurídico brasileiro sempre regeu-se constitucionalmente pelo princípio da irretroatividade das leis, ocorrendo sua imposição ao juiz e ao legislador. Tal princípio surgiu no direito brasileiro com a Constituição de 1824, em seu artigo 179, o qual prescrevia que nenhuma lei seria estabelecida sem utilidade pública. Prosseguia que “sua disposição não terá efeito retroativo”. O mesmo ocorreu na Constituição de 1891, que vedava, no parágrafo 3o de seu artigo 11, aos Estados e à União prescrever leis retroativas. Em 1934, a Carta Magna manteve tal princípio em seu artigo 113, parágrafo 3o. Já a Constituição de 1937, consoante salientado anteriormente, não assegurou o princípio da irretroatividade, gerando um período de temerariedade, posto que inúmeras leis novas, com caráter de retroatividade, surgiram em referido período.
A partir da elaboração da carta política de 1946, houve a re-introdução da irretroatividade como princípio de ordem constitucional.
As normas jurídicas, criadas para reger a vida em sociedade, têm a finalidade de regular os atos dos indivíduos, bem como seus direitos e obrigações. Determinam os limites que as pessoas tem de respeitar, a fim de conservarem seus direitos e possibilitando a aquisição de outros que vão surgindo.
Assim, diante da evolução constante pela qual tem passado o mundo hodierno, e levando-se em conta que a legislação é morosa para acompanhar tal progresso, necessário se faz o surgimento de novos diplomas regulando matéria idêntica, ocasionando um conflito temporal (eficácia da lei no tempo) na aplicação das mesmas. Esse conflito é solucionado por normas reguladoras, que, conjuntamente, formam o direito intertemporal.
O período de império de uma lei, como cediço, tem início a partir de sua entrada em vigor; assim, a lei passada regula situações antigas, ocorridas durante sua vigência, e a lei nova surge para regular o presente e o futuro, até o eventual surgimento de outra lei que a substitua.
O caráter da irretroatividade tem o condão de dar segurança às situações jurídicas constituídas, evitando, dessarte, graves conseqüências que poderiam advir caso as leis pudessem retroagir.
Como pontifica Theiler (1950, p.46), “retroagindo, a lei suprime as garantias que a anterior assegurava ao indivíduo, dentro da ordem social preestabelecida, pois este, embora tenha agido de acordo com a lei vigente, é surpreendido pela norma, podendo vir a ser, inesperadamente, punido e prejudicado injustamente.”
É óbvio que há exceções, onde a lei poderá ser retroativa, alcançando fatos passados.
Conforme Luiz da Cunha Gonçalves (1951, p.42), o princípio de que a lei só se aplica para o futuro é equivalente ao disposto na primeira parte do artigo 8º do Código Civil Português, em que “a lei não tem efeito retroactivo”. Contudo, o legislador pode, por motivos imperiosos, dar a certas leis efeitos retroativos, mandando aplicá-las a situações jurídicas ou antijurídicas anteriores, ou aos efeitos, isto é, aos atos regulados por lei anterior (GONÇALVES, 1951).
Vigora em nosso ordenamento jurídico o já aventado princípio lex posteriori derogat priori, e, independente de qualquer preceito legal, o tempo é um dos pressupostos da norma jurídica. A lei não tem existência eterna; depende, pois, de outra lei modificadora ou revocatória. Assim, enquanto não ocorre sua transformação ou extinção, deve-se assegurar, à lei em vigor, efeito imediato e geral (TENÓRIO, 1955).
França (1968, p.403) averba que a constante interferência das novéis leis “nas relações entabuladas no regime da lei antiga geraria a mais astrusa instabilidade jurídica, incompatível com a segurança que, ao contrário, o Direito deve propiciar aos cidadãos.”
6 A IRRETROATIVIDADE NO DECRETO-LEI 4.657/42 E NA CONSTITUIÇÃO
Percebe-se que a disciplina jurídica dos efeitos temporais de lei nova é, tradicionalmente, tratada no Brasil tanto em sede constitucional quanto em âmbito de lei ordinária. Nesse aspecto, sabe-se que grande discussão é travada por entre doutrinadores acerca de ser ou não correta a fixação, na Constituição, de princípio que consagre a retroatividade, ou sua proscrição, das leis.
Na opinião de Cardozo (1995), a disciplina do fenômeno intertemporalidade jurídica em esfera constitucional não necessita ser encarada como consagração cogente da irretroatividade das leis. É perfeitamente crível, sem que haja ofensa ao princípio da previsibilidade jurídica, sejam acolhidas diversas soluções para situações específicas, como a possibilidade de retroatividade de um diploma legal, desde que ressalvados, ad exemplum, os direitos adquiridos.
Consoante esclarecido, através da evolução histórica do Direito Intertemporal brasileiro, colhe-se que, de fato, os efeitos da lei no tempo são articulados em patamar constitucional assim como em domínio de legislação ordinária.
A doutrina diverge acerca do posicionamento de que o princípio da irretroatividade, uma vez insculpido na Constituição, ocasionaria somente ofensa a seu comando, já que a pressão de dadas circunstâncias culminaria em sua inobservância, como já se verificou em ocasiões várias outrora (GONÇALVES, 1951). Há quem sustente, sob outro foco, que a garantia em tela é das mais importantes, sendo princípio comezinho, necessariamente intrínseco a qualquer carta constitucional (FRANÇA, 1982).
Caio Mário da Silva Pereira (1990), tratando do tema, afirma que o princípio da irretroatividade é, por vezes, assentado com caráter faticamente rijo, refletindo maior extensão e profunda intensidade, de forma que não se destinaria apenas ao juiz (na proibição de aplicar lei com efeito retro-operante), mas também, e principalmente, ao legislador (sendo a ele vedada a criação de leis com caráter retroativo). O sistema de constitucionalização, prega Pereira (1990), é o que encontra mais sólidas bases.
Maria Luiza Mendonça (1996) aponta que a regra da não-retroatividade da lei não pode ser absoluta, eis que, por vezes, levando-se em conta as exigências do bem comum e o interesse social, necessita ser derrogada. Afirma, além disso, que, no Brasil, consolidou-se, ao longo do tempo, o sistema da previsão constitucional expressa do princípio da irretroatividade de tal sorte que legisladores e aplicadores do direito vincularam-se a ele, restringindo-se, assim, os casos de retroação legal.
A Carta Magna brasileira, dissertam, com acerto, Bastos e Martins (1989), não consagra o princípio da irretroatividade, nem implícita nem explicitamente. O princípio em comento seria transcendente ao direito posto, integrando a categoria dos princípios gerais do direito, e a Constituição, omissa quanto à matéria, optou pela proteção de certas situações, autorizando-se, portanto, a retroação nos demais casos.
No mesmo diapasão, destaca-se o pensamento do constitucionalista José Afonso da Silva (2005), para o qual o diploma constitucional pátrio vedou apenas a retroatividade da lei penal, salvo quando beneficiar o réu, deixando averbados os mesmos argumentos explicitados por Celso Bastos e Gandra Martins.
Desta forma, tem-se que as leis são feitas para reger situações verificadas no momento em que tem iniciado sua vigência. Poderão retroagir quando assim estabelecerem, devendo respeitar, muito embora, o direito adquirido, assim como o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
7 DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO
No que toca aos direitos adquiridos, conforme a doutrina clássica de Merlin, Blondeau e Chabot, ressaltando-se a impossibilidade de a lei nova retroagir e atingir aqueles, passa-se a distinguir a expectativa do direito e o direito adquirido propriamente dito. A expectativa de direito, assim, consiste na mera probabilidade de efetivar um direito que está sujeito a evento futuro; se tal inocorre, o citado direito não se consolidará.
A expectativa de direito é anterior à aquisição do mesmo: nunca pode ser posterior a esta. Na lição de Bittar (1994), as simples expectativas de direitos são consubstanciadas em meras possibilidades ou esperanças de aquisição de direitos, ou seja, em situação que ainda não foram concretizadas.
Inúmeras teorias foram formuladas sobre o direito adquirido, tendo-se por certo que a mais antiga é a que distingue os direitos adquiridos de suas expectativas, e que, adotada por Coelho da Rocha, influenciou na redação do Código Civil português. Afirmavam autores lusitanos que
“os direitos adquiridos são os que nasceram de actos já exercidos; e os direitos que poderiam nascer da faculdade são expectativas. Ora, a lei nova não pode prejudicar os primeiros, mas pode impedir que os segundos sejam adquiridos. É uma modalidade desta teoria a que designa só por direito o direito adquirido e por interesse a mera expectativa” (GONÇALVES, 1951, p.44).
Enquanto o direito adquirido é a conseqüência de um fato aquisitivo que se realizou por inteiro, a expectativa de direito, que traduz uma simples esperança, resulta em um fato aquisitivo incompleto (PEREIRA, 1990).
Na concepção de Limongi França (1968), considera-se que a expectativa de direito supõe a existência de uma lei em que se funde. Por outro lado, a expectativa pode considerar-se um direito em vias de, ou que pode, ser adquirido, pois já existe uma lei que a estriba, e o direito adquirido é conseqüência legal.
Dessa forma, a diferença entre expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, do fato aquisitivo específico, já configurado por completo.[3]
Ainda, para França, o conceito genérico de expectativa de direito deve se antepor ao do direito adquirido, ou seja, expectativa de direito é a faculdade jurídica abstrata ou em vias de se concretizar, cuja perfeição está na dependência de um requisito legal ou de um fato aquisitivo específico. Trata-se, a expectativa, de uma espécie do gênero facultas agendi (FRANÇA).
Os direitos adquiridos, resultantes de fatos que ocorreram por completo em conformidade com a lei antiga e ao tempo de sua vigência, e, conseqüentemente, incorporaram-se de forma definitiva ao patrimônio de seu titular, não são atingidos pela novel lei posterior, continuando, então, a ser regidos pela lei precedente, que estenderá sua eficácia por tempo ulterior ao momento em que foi revogada. As expectativas de direito, ou seja, determinadas situações aderentes ao indivíduo, oriundas de fato aquisitivo incompleto, por outro lado, não sendo integradas definitivamente ao seu patrimônio, passam a ser regidas pela lei nova, que irá discipliná-las a partir do instante em que começar a vigorar (PEREIRA, 1990).
8 DIREITO ADQUIRIDO E A NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL
Toda lei tem início e fim, sendo sua existência condicionada no tempo. A lei prevê e regula o futuro, disciplinando, via de regra, situações, fatos ou procedimentos atuais e posteriores.
Seguindo a Lei de Introdução ao Código Civil, a lei processual, por ser lei, não incidiria sobre o direto adquirido. Dúvida brota, todavia, em relação a processos que se encontram em caminho durante o nascimento de lei nova. Por isso, com vistas a dirimir questões nesta seara, necessária seria a utilização de um dos três sistemas seguintes: da unidade processual, das fases processuais e do isolamento dos atos processuais.
Para o primeiro, apesar de se desdobrar em uma série de atos diversos, o processo apresenta unidade tal que somente poderia ser regulado por uma única lei, seja ela a nova ou a velha, de modo que esta teria de se impor para não ocorrer a retroação da nova, evitando-se, assim, causar prejuízos aos atos até sua vigência praticados (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 1994).
Já para o das fases, distinguir-se-iam etapas processuais autônomas (como postulatória, instrutória e decisória, verbi gratia), cada uma suscetível, de per si, de ser disciplinada por uma lei distinta (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 1994).
Por derradeiro, no sistema do isolamento dos atos processuais a lei nova não atingiria os atos já praticados, tampouco seus efeitos. Mas aplicar-se-ia aos atos futuros, sem limitações relativas às fases processuais. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 1994).
Dentre os três sistemas, o Código de Processo Civil brasileiro aderiu ao terceiro, qual seja, o do isolamento dos atos processuais[4]. Seguiu a mesma linha o estatuto processual penal brasileiro, que dita, em seu artigo 2º, que a “lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Desta feita, em sendo o caso, recorrer-se-á a aplicação de leis diversas para cada ato processual dentro de um mesmo processo, não acarretando, tal situação, em ofensa ao direito adquirido.
9 O DIREITO ADQUIRIDO FRENTE A EMENDA CONSTITUCIONAL E NORMA CONSTITUCIONAL ORIGINÁRIA
Debate a doutrina acerca da incidência de novo diploma constitucional, que estabeleça ordem jurídica inovadora, sobre situações já consolidadas, como os direitos adquiridos, e a possibilidade de afetação aos mesmos. Prevalece, nessa questão, a exegese de que o direito adquirido não pode ser invocado perante nova Constituição, uma vez que, como é cediço, o poder constituinte é autônomo, incondicionado, inicial e irrestrito (HORTA, 1995). Não há como, portanto, impor-se limites ao mesmo.
A retroatividade não é vedada à norma constitucional advinda de poder originário. Considerando-se seu caráter inicial, pode atingir fatos a ela anteriores. Diante disto, é viável dar-lhes nuances diversas das existentes na ordem jurídica pretérita, podendo, outrossim, pôr termo a direitos já adquiridos.
O texto constitucional, leciona Dantas (1997), é resultado de um hiato surgido na ordem jurídica, de sorte que não se vincula a nenhum preceito jurídico-positivo que lhe seja prévio, muito embora funcionem os valores sociais e o Direito Natural como elementos balizadores ao exercício do Poder Constituinte. Ressalva o autor que a desconstituição de direitos adquiridos deve, necessariamente, vir expressa, não podendo ser objeto de mera dedução exegética[5]. Nesse sentido, sabe-se que a carta nova, via de regra, recepciona as leis que com ela não guardem relação de incompatibilidade, situação que justificaria a referida imperiosidade de explicitação das situações que devem ser atingidas.
Merece registro o fato de que, nos tribunais, é pacífico o posicionamento atinente à temática esmiuçada, consagrando, a Suprema Corte, a impossibilidade de existência de direito adquirido contra preceito expresso da Lex Magna.
É diversa, todavia, a interpretação quanto às emendas constitucionais, criadas pelo legislador no exercício do Poder de Reforma, o qual é autorizado pela própria Constituição. É de simples constatação a assertiva de que as reformas constitucionais não podem atingir o direito adquirido, já que a carta de 1988, averba, magistralmente, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, o direito adquirido como garantia individual. Ora, consoante expressamente se constata do artigo 60, em seu § 4º, inciso IV, inviável é a proposta de emenda que almeje abolir os direitos e garantias individuais. Assim, resta patenteada a impossibilidade de criação de emenda constitucional buscando tolher direito adquirido.
Demais disso, o poder de reforma, diversamente do que se verifica no poder originário, é limitado, devendo respeitar certos parâmetros, como as cláusulas pétreas contidas no corpo constitucional[6], sob pena de desnaturar seu conteúdo e formar, por via de conseqüência, ordem jurídica diametralmente diversa.
Insta anotar, como apontado algures, que uma vez que direitos tenham sido integrados ao patrimônio de alguém, atendidos os requisitos para serem encarados como efetivamente adquiridos, passam a ser protegidos pela cláusula constitucional em comento, sendo irrelevante que a vantagem não tenha sido exercida até então. Ademais, a norma constitucional consagradora da intangibilidade do direito adquirido recai sobre toda espécie normativa, impondo-se, desta feita, a qualquer dos atos estatais legislativos lato sensu, incluindo-se, por obviedade, as emendas constitucionais.
A garantia de proteção ao direito adquirido, assim, afigurando-se meio de segurança das relações jurídicas, não poderá ser abolida pelo Poder Constituinte Reformador. Havendo emenda que acarrete afronte à projetada garantia, caberá ao prejudicado buscar prestação jurisdicional em seu favor, hipótese em que se visualizará a incidência do controle de constitucionalidade.
10 CONCLUSÕES
Em sede de considerações finais, pode-se apontar que o direito adquirido é instituto que foi, a todo tempo, objeto de estudos doutrinários por diversos juristas ao redor do mundo. Essencial para a existência do Direito, encontra-se cunhado no corpo da atual Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, bem como no interior do diploma constitucional de 1988.
Colhe-se que, para que um direito seja reputado adquirido, deve, necessariamente, ter decorrido de fato hábil a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual aludido fato viu-se realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a seu respeito; deve, demais disso, nos termos da lei sob a égide da qual se verificou o evento de onde se origina, ter passado, imediatamente, a integrar o patrimônio de quem o adquiriu.
Quanto à incidência da lei e seus efeitos no tempo, haure-se a existência de duas grandes correntes doutrinárias: a subjetiva e a objetiva. Para a primeira, lei nova não pode violar direitos já adquiridos, mas seus efeitos, eventualmente, tocarão direitos de outra natureza, sejam eles oriundos de relações jurídicas novas, ou conseqüências de relações pretéritas. Para a segunda vertente, pregadora da teoria das situações jurídicas e da imediatidade legal, o conflito de leis no tempo resolve-se por intermédio da identificação da lei vigente no momento em que os efeitos dos fatos são produzidos. Não admitem, esta, os chamados direitos adquiridos.
Verifica-se, no âmbito da legislação infraconstitucional, certa combinação de ambas teorias objetiva e subjetiva, uma vez que é consagrada a imediatidade da lei, ressalvados os direitos adquiridos em sentido lato, isto é, a tríade ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido stricto sensu, alvejando-se, assim, respeito à segurança jurídica, o qual é um dos fins justificadores da existência do Direito. Outrossim, possível ofensa a qualquer dos três precitados institutos ofenderia o princípio da dignidade da pessoa humana, viga mestra da Constituição brasileira de 1988 e, portanto, pedra angular do Estado brasileiro.
Restou demonstrado que a atual Lex suprema não determina a irretroatividade da lei, fazendo-o apenas em matéria penal, ressalvados, muito embora, os casos em que acarretar proficuidades ao réu. A Magna Carta vigente apenas assevera que a lei, encarada lato sensu, jamais prejudicará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Afere-se, então, que é possível a edição de leis retroativas, desde que não prejudique os institutos retromencionados e que não sejam de matéria penal, exceto quando ocasionar benefício ao acusado.
Percebeu-se, ainda, ser inviável a confusão de direito adquirido com a mera expectativa de direito, consistindo esta em probabilidade de efetivação de direito que está sujeito a evento futuro. Resulta ela fato aquisitivo incompleto, enquanto que o direito adquirido é a conseqüência de um fato aquisitivo por inteiro realizado.
Quanto a eventual conflito de leis levantado em sede processual, segue-se o chamado sistema do isolamento dos atos processuais, consagrado pelos codex processuais pátrios, pelo qual a lei nova não atinge os atos já praticados, tampouco seus efeitos, aplicando-se, porém, aos atos futuros.
No que respeita às normas de âmbito constitucional, é de fácil ilação que as elaboradas por poder constituinte originário não devem acatamento a direito adquirido em conjuntura jurídica precedente, considerando-se as características intrínsecas ao referido poder, tais como autonomia, irrestrição e ilimitação. Por outro lado, diverso é o que ocorre quando se trata de emenda constitucional, já que essa é elaborada por poder constituinte derivado, o qual não pode ofender o núcleo pétreo do diploma constitucional.
Finalmente, tomando-se em conta que a proteção ao direito adquirido é cláusula integrante da supracitada espécie, eventuais reformas ao conteúdo constitucional devem, necessariamente, respeitar os direitos já adquiridos, sob pena de inconstitucionalidade.
Informações Sobre os Autores
João Carlos Leal Júnior
Acadêmico de Direito e pesquisador da Universidade Estadual de Londrina – PR; estagiário do Ministério Público do Trabalho – PR
Natália Taves Pires
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade de Direito da Alta Paulista – Tupã – SP; mestra em Direito pelo Centro Universitário Eurípides Soares da Rocha – Marília – SP; orientadora do Núcleo de Prática Jurídica do Centro Universitário Salesiano – Araçatuba – SP; pesquisadora da Universidade Estadual de Londrina – PR; advogada
