Atividade tributária e o direito à moradia

Resumo: Este artigo tem por fundamento analisar o papel da legislação tributária perante os institutos do ordenamento jurídico brasileiro correlacionados com o direito fundamental de moradia.

Palavras-chaves: Direito à moradia. Estado. Tributos.

Sumário: Introdução. 1.O Estado e o Direito de Moradia. 2.Instrumentos Jurídicos e Políticas Públicas para a Garantia do Direito de Moradia. 2.1.Usucapião Especial de Imóvel Urbano. 2.2.Concessão de Uso para Fins de Moradia. 2.3.Políticas Públicas. 3.Tributos Relacionados a Bens Imóveis e à Moradia. 4.A Função Social dos Impostos, das Limitações do Poder de Tributar e dos Benefícios Fiscais. 4.1.IPTU. 4.2.ITBI. 4.3. ITCMD. 4.4.Taxas. 4.5. Contribuições de Melhoria. Conclusão: O Papel do Governo Enquanto Realiza Atividade Tributária e o Direito à Moradia.

Introdução

O atual estágio do Estado Democrático de Direito brasileiro defende ao exercício dos direitos individuais e a promoção dos direitos sociais, inclusive positivando tal dever na Constituição.

Um dos direitos sociais com o qual o Governo brasileiro assumiu compromisso expresso de efetivar foi o direito à moradia.

Este artigo tem por fundamento analisar o papel que a legislação tributária pode assumir perante os institutos do ordenamento jurídico brasileiro correlacionados com o direito fundamental de moradia, demonstrando-se que, de acordo com o plano de governo adotado pelo Estado, a atividade tributária em muito pode influenciar a concretização de direitos sociais.

1. O Estado e o Direito de Moradia

O direito à moradia demonstra-se como uma faceta das várias faces que englobam o princípio da dignidade da pessoa humana, postulado que representa a base do ordenamento jurídico brasileiro e de vários outros do mundo.

A moradia foi reconhecida como direito humano em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos quando esta afirma que todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle. Dessa forma, o direito de morada é um direito humano universal, aceito e defendido em todas as partes do mundo.

O Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais (PIDESC) reconhece o direito de moradia ao afirmar que toda pessoa tem direito a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida e que os Estados-partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito.

A Constituição Federal de 1988 também quis, seja direta ou indiretamente, garantir o direito à moradia.

O artigo 1º, por exemplo, traz como fundamento da República Federativa do Brasil e expressão do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana.

O artigo 3º diz constituir objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais.

O artigo 6º diz que são direitos sociais, entre outros, a moradia.

Além disso, o artigo 23, IX, diz ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico, reiterando, pois, a importância do acesso à moradia já que o constituinte deu a todos os entes a obrigação de garantir este direito social.

O Estado se vê obrigado, pois, a regular os conflitos privados sobre propriedade, reconhecer, conforme limites da lei, o direito à moradia em bens públicos, além de promover políticas públicas visando garantir tal direito social.

Neste trabalho será destacado a usucapião especial de imóvel urbano, a concessão de uso especial para fins de moradia e algumas políticas públicas realizadas com o fim de garantir o acesso à moradia.

2. Instrumentos Jurídicos e Políticas Públicas para a Garantia do Direito de Moradia

2.1. Usucapião Especial de Imóvel Urbano

O direito à moradia é direito inerente à dignidade da pessoa humana e nosso ordenamento jurídico, reconhecendo tal fato, cria uma variante da usucapião com a finalidade de enaltecer tal direito social. É nesse contexto que surge a usucapião especial de imóvel urbano, onde haverá uma relativização dos requisitos usuais da usucapião quando o imóvel for utilizado para moradia de pessoa ou de família.

Esta modalidade de usucapião possui um cunho social muito forte já que tem por escopo o aproveitamento de um imóvel que, por sua vez, não era valorizado pelo proprietário.

Tal instituto, além de ser uma materialização do direito de moradia, representa uma das formas que o ordenamento jurídico brasileiro encontrou para realizar o postulado da função social da propriedade. Assim, além de incidir sobre a esfera individual do usucapiente, incide também sobre a sociedade, diminuindo as diferenças sociais e facilitando a atividade do Estado, já que mais uma pessoa ou família não necessitará da assistência da Administração para ter seu direito de moradia resguardado.

A própria Constituição traz esse instituto quando dispõe sobre política urbana, no art. 183: “aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (…) § 2º – Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

A Lei 10.257/01- Estatuto das Cidades -, repete o texto constitucional ao determinar, em seu art. 9º que “aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (…) § 2º – Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

Para ficar clara a intenção do constituinte de garantir o direito de moradia como expressão da dignidade da pessoa humana, destacam-se dois requisitos legais deste instituto: o limite legal de metragem da propriedade e a proibição de concessão de tal direito mais de uma vez ao mesmo possuidor. Percebe-se, pois, que o legislador não quis tratar do instituto como mero direito real com um fundo patrimonial, mas sim como direito fundamental à pessoa humana com um fundo social.

Com este mesmo ideal, o legislador foi além e criou o instituto previsto no art. 10º da Laei 10.257: “As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. (…) § 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. § 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio”.

Este instrumento foi destinado, principalmente, ao que é popularmente conhecido como favela e a outras invasões em geral e tem por fim a regularização do direito de moradia de comunidades inteiras, validando as ocupações perante à sociedade, possibilitando que o Estado alcance essas áreas e leve os serviços públicos para aquela parcela da população.

Sobre o instituto, bem explica Fernanda Lousada Cardoso: “O juiz, ao reconhecer a usucapião, criará um condomínio entre os ocupantes da área. O estabelecimento de frações ideais permite, além da regularização fundiária do local, a intervenção municipal necessária à urbanização da região. A indivisibilidade do condomínio decorre da natureza da ocupação, que não autoriza a identificação da posse exercida por casa um. Sua extinção só será possível após a urbanização, quando destacável cada propriedade (…)” (2011, p.108)

Por fim, o Código Civil também traz outro caso onde a utilização do bem imóvel para fins de moradia representa uma facilitação à procedência da ação de usucapião ordinária: “Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo”.

2.2. Concessão de Uso para Fins de Moradia

A concessão de uso especial surge para suprir lacuna do ordenamento jurídico que não permite a usucapião de bens públicos (art. 183, §3º, CF e art. 102, CC) buscando solucionar a situação daqueles que exercem posse sobre bem público.

A concessão especial, assim como a propriedade, é direito real e está prevista no rol enumerado no art. 1.225, CC e está regulamentada na MP nº 2.220/01. Tal direito real tem como finalidade específica a garantia do direito de moradia, direito fundamental social.

O artigo 1º da MP determina que “aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”.

O art. 2º traz uma espécie de concessão coletiva: “Nos imóveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. (…) § 2o Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas. § 3o A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados”.

O art. 3º, também na tentativa de respeitar os direitos da maior quantidade de pessoas: “Será garantida a opção de exercer os direitos de que tratam os arts. 1º e 2º também aos ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis públicos, com até duzentos e cinqüenta metros quadrados, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em área urbana, na forma do regulamento”.

Os requisitos, como visto, são similares ao da usucapião, com a ressalva de que os imóveis objetos desse instituto são imóveis públicos, portanto impossíveis de serem usucapidos.

A concessão consistirá em outorga gratuita do uso do bem, pode ser objeto de hipoteca (art. 1473, CC) e transferível a terceiros por ato inter vivos ou causa mortis (art. 7º, MP nº 2.220), sendo que o novo adquirente também deve manter a destinação de moradia do bem.

2.3. Políticas Públicas

O Estado, além do reconhecimento do direito de usucapião, realizado pelo Poder Judiciário, e da concessão de uso para fins de moradia, tem o dever de promover políticas públicas visando garantir o direito à morada àqueles que, diante de suas situação econômica precária ou limitada, não possuem habitação alguma ou moradia adequada.

Tais ações podem se dar de formas diversas, tais como a doação de unidades habitacionais, a construção e venda por valor acessível de bens imóveis, a facilitação da compra de casas construídas pelo governo ou por financiamento realizado pelo Estado.

Atualmente, por exemplo, pode-se citar o maior programa de habitação em aplicação no país, o “Minha Casa, Minha Vida”, um programa complexo do Governo Federal em parceria com Estados, Municípios, empresas e entidades sem fins lucrativos.

O programa tem, como um dos fins, criar mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos, para famílias de baixa renda, através, por exemplo, da concessão de subvenção econômica ao beneficiário pessoa física no ato da contratação de financiamento habitacional, participação no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), mediante integralização de cotas e transferirá recursos ao Fundo de Desenvolvimento Social (FDS) e participação no Fundo Garantidor da Habitação Popular – FGHab. Além disso, há a possibilidade de serem oferecidas algumas facilidades, como, por exemplo, descontos, subsídios e redução do valor de seguros habitacionais.

3. Tributos Relacionados a Bens Imóveis e à Moradia

Em um clássico conceito de tributos, o art. 3º, CTN diz que “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

O STF já firmou o entendimento de que existem cinco espécies de tributos (corrente quinquipartida ou pentapartida) no nosso ordenamento, quais sejam: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais.

Neste trabalho será relevante apenas tratar sobre os tributos que possuem relação com os bens imóveis e a moradia, que são: IPTU, ITBI, ITCMD, taxas e as contribuições de melhoria. Importante ressaltar, entretanto, que outros tributos podem ter relações indiretas com a habitação, tais como o ISS e ICMS incidentes sobre os serviços e materiais adquiridos e agregados à obra e à construção.

O IPTU – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – é imposto de competência dos Municípios e DF, estando previsto no art. 156, I, CF e nos arts. 32 a 34, CTN. Tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. A base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel. O contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.

O ITBI – imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis – é imposto de competência dos Municípios e DF, estando previsto no art. 156, II, CF, além da previsão de algumas disposições no CTN (art. 35 a 42). Tem como fato gerador a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia e as servidões, bem como a cessão de direitos à aquisição de bens imóveis. O Município competente para instituição do imposto é aquele onde o bem se encontra e os contribuintes serão quaisquer sas partes na operação, conforme determine a lei (art. 42, CTN). A base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (art. 38, CTN), representado pelo valor da transação imobiliária.

O ITCMD – imposto causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos – é imposto de competência dos Estados e DF e está previsto no art. 155, I, CF, além da previsão de algumas disposições no CTN (art. 35 a 42). Tem como fato gerador a transmissão gratuita ou transmissão por sucessão causa mortis de bens, incluído nesse rol os bens imóveis.

As taxas são tributos cobrados em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Estão previstas no art. 145, II, CF e arts. 77 a 80, CTN. As taxas poderão ser instituídas e cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, conforme os serviços oferecidos por estes.

As contribuições de melhoria são tributos previstos no inciso III, artigo 145 da Constituição e estão regulamentadas pelos artigos 81 e 82 do CTN. Segundo o CTN a contribuição de melhoria é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária e tem como sujeito ativo o ente que realizou a obra.

6. A Função Social dos Impostos, das Limitações do Poder de Tributar e dos Benefícios Fiscais

6.1. IPTU

O IPTU, como dito, é o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana e tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel localizado na zona urbana do Município.

A base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel e é proibido ao Município adotar critérios referentes ao status econômico do proprietário para o cálculo do tributo, pois o fato de possuir o imóvel e o valor deste já fazem referência à capacidade econômica do contribuinte.

Neste sentido, o Eg STF decidiu que o IPTU é "inequivocamente um imposto real, porquanto ele tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel localizado na zona urbana do município, sem levar em consideração a pessoa do proprietário, do titular do domínio útil ou do possuidor" (RE 204.827-5, de 12.12.1996)

Nesse mesmo sentido, o STJ: “TRIBUTARIO – IPTU – BASE DE CALCULO – SUPERFICIE DO IMOVEL -SITUAÇÃO ECONOMICA DO PROPRIETARIO – (CTN, ART. 33) – LEI MUNICIPAL N. 3999/72 DE SANTO ANDRE. É defeso ao municipio adotar como base de calculo do IPTU a superfície do imóvel ou o status econômico de seu proprietário”. (REsp 4379/SP – Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS. T1 – PRIMEIRA TURMA.26/04/1993).

Essa tese hoje é relativizada (e em alguns casos ultrapassada) nos limites constitucionais já que, com a EC 29, foi permitido ao IPTU: “I – ser progressivo em razão do valor do imóvel; II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel”.

A progressividade é técnica consistente em alteração da carga tributária pela modificação da alíquota aplicável de acordo com o valor da base de cálculo e “progressivo é o imposto cuja alíquota cresce em função do crescimento de sua base de cálculo. Essa a progressividade ordinária, que atende ao princípio da capacidade contributiva”. (MACHADO, 2006, p. 402). Assim, as alíquotas poderão ser maiores quanto maior o valor da base de cálculo e menores quanto menor o valor da base de cálculo. No caso do IPTU, as alíquotas poderão, de acordo com a referida EC, ser variáveis de acordo com o valor venal do imóvel.

Geraldo Ataliba ensina: “A progressividade é constitucionalmente postulada, tanto a de caráter fiscal (inerente ao próprio tributo) como a extrafiscal (promoção de uma igualação social – eliminação de desigualdade), o favorecimento dos desvalidos, a criação de empregos, o desenvolvimento econômico, a melhoria das condições de vida, a proteção do meio ambiente etc., são valores que mereceram do contribuinte especial encômio”. (1991, p.49)

Alexandrino e Paula, sobre a possibilidade da progressividade de alíquotas do IPTU: “Trata-se de consagração, em texto constitucional, da aplicabilidade do princípio da capacidade contributiva a pelo menos um imposto real”. Continuam: “deve-se observar que o princípio da capacidade contributiva é princípio geral de direito, constante, inclusive, da 'Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão', de 1789, na França. Irradia-se portanto, em diversas normas e princípios espalhados pelo texto constitucional. É considerado forma de instrumentalizar-se o princípio da isonomia, pois permite tratar-se de forma desigual, na medida de suas desigualdades, contribuintes que não se encontrem em situações equivalentes”. (2001, p.22)

As alíquotas, de acordo com a Constituição, poderão também variar de acordo com a localização do imóvel e da destinação que lhe é dada.

Mas permanece o entendimento do STF de não ser possível a progressividade de alíquotas do IPTU com base no número de imóveis do contribuinte. Esse entendimento está pacificado através da súmula 589 que diz ser inconstitucional a fixação de adicional progressivo do imposto predial e territorial urbano em função do número de imóveis do contribuinte.

Além dessas técnicas de tributação, é possível ao Município, através de lei, conceder benefícios fiscais, tais como a isenção.

Paulo de Barros Carvalho aponta algumas razões da criação da isenção, e de acordo com o autor, a exclusão do tributo se deve “a reclamos de ordem ética, social, econômica, política, financeira, etc”, sendo que, através da isenção “a autoridade legislativa desonera o sujeito passivo da obrigação tributária de cumprir o dever jurídico de recolher o gravame, mediante dispositivo expresso de lei”. (1999, p. 442)

É nesse contexto que podem ser criadas dispensas de pagamentos de créditos referentes ao IPTU para imóveis pequenos ou para certa parcela da população reconhecidas como pobres.

Exemplo disso é o Código Tributário Municipal de João Pessoa que diz ser isento do Imposto Predial e Territorial Urbano “IV – os imóveis classificados como habitação popular, observado o disposto no § 1º, desde que o contribuinte comprove: a) não possuir outro imóvel no seu nome, no do outro cônjuge ou companheiro; b) utilizar o imóvel apenas para fins residências; V – as edificações construídas por programas habitacionais para população de baixa renda, pelas companhias de habitação, instituto de previdência e agentes financeiros em todos os níveis de governo; VI – os imóveis edificados quando localizados nas comunidades carentes, conforme delimitação efetuada em regulamento; (…) § 1º Ficam estabelecidos os seguintes critérios para definição de Habitação Popular, de que trata o item IV: a) o imóvel deve ter área de construção igual ou inferior a 60m2 (sessenta metros quadrados); b) o valor venal não deverá ultrapassar a 500 (quinhentos) unidades do Valor Padrão do Município; c) a testada do terreno deverá ser igual ou inferior a exigida para Loteamento na zona em que estiver situado; d) não deverá haver suíte, o acabamento deverá ser de baixo padrão tipicamente popular ”.

Pode-se citar também como exemplo a isenção concedida pelo Município de São Paulo aos “imóveis pertencentes ao patrimônio da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU), destinados ou utilizados para implementação de empreendimentos habitacionais voltados a moradias populares, até o lançamento individualizado do imposto referente às respectivas unidades autônomas”.

Percebe-se, pois, que é possível que o IPTU seja cobrado ou deixe de ser cobrado de forma a beneficiar pessoas com menor capacidade econômica e de forma a procurar garantir e incentivar o direito de moradia.

6.2. ITBI

O ITBI, como dito, tem por fato gerador a transmissão inter vivos, por ato oneroso de bens imóveis e de direitos reais sobre bens imóveis e a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.

A configuração do fato gerador se dar por qualquer manifestação dessa transmissão ou cessão, ou seja, a qualquer título. Assim, está observada quando há, por exemplo, uma compra e venda, uso e usufruto.

Vê-se, pois, que, hipoteticamente há a incidência do ITBI quando o Governo, vende unidades habitacionais e concede o uso de bens públicos para fins de moradia.

Por outro lado, não incide o referido imposto quando há usucapião, pois apesar de haver uma mudança na propriedade do bem, não resta configurado o requisito da onerosidade, que é essencial para a observância do fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis. Dessa forma, não há cobrança do imposto no caso de reconhecimento do direito de usucapião especial urbana.

Quanto a possibilidade de progressividade da alíquota, esta não é possível pois a Constituição nada fala nesse sentido. O STF já se manifestou diversas vezes sobre o assunto, editando, inclusive uma súmula, a súmula 656: “É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis – ITBI – com base no valor venal do imóvel”.

A manifestação do princípio da capacidade contributiva, em relação a este imposto, já se dá pelo próprio objeto da transação, já que o valor do imposto será menor na proporção que a base de cálculo for menor. Assim, apesar de não ser possível a técnica da progressividade, está presente a proporcionalidade.

Tais fatos não significam que os Municípios não possam aplicar o princípio da capacidade contributiva através da concessão de isenção ou outra espécie de benefício fiscal como forma de incentivar políticas públicas habitacionais de outros entes ou da própria iniciativa privada enquanto promovente de ação social sem fins lucrativos, quando contribuintes ou do cidadão legalmente reconhecido como contribuinte quando este é beneficiado de algum programa habitacional. Para isso é óbvio que deve haver critérios legais objetivos de reconhecimento da transação imobiliária como forma de garantir o direito social à moradia.

Tais benefícios, sempre que possível, devem ser instituídos pois a constituição de crédito tributário não deve ser obstáculo do direito constitucional à moradia.

Exemplo de tal benefício pode ser encontrado no Código Tributário Municipal de João Pessoa: “Art. 71. Fica isenta do imposto a primeira transmissão da habitação popular destinada à moradia do adquirente, desde que outra não possua no seu nome, no do outro cônjuge ou companheiro. Parágrafo Único. Para fins do disposto no caput, considera-se habitação popular, o imóvel que atenda, aos seguintes requisitos: I – ter área construída total não superior a 60m²; II – ter padrão construtivo baixo ou sub-normal; III – na dissolução da sociedade conjugal após concluso processo judicial, quando o único imóvel do casal, couber a qualquer dos cônjuges, destinado à moradia e guarda dos filhos e cuja avaliação não seja superior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), reajustado anualmente pelo Índice de Preço ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE ou outro índice que seja o seu sucedâneo”.

No mesmo município, foi expedida a Portaria nº026/SEREM onde, considerando a necessidade de definir os programas habitacionais que podem ser contemplados com as isenções de IPTU e de ITBI, foram considerados como aptos para concessão de isenção de ITBI e de IPTU os imóveis vinculados aos programas habitacionais voltados para a população de baixa renda, edificados com recursos do Programa Minha Casa Minha Vida do Governo Federal e operacionalizados pela Secretaria Municipal de Habitação Social – SEMHAB.

Da mesma forma, o Município de São Paulo concede isenção nas seguintes transmissões de bens ou direitos: “A primeira aquisição de unidade habitacional financiada pelo Fundo Municipal de Habitação (Lei 11.632/1994); Transmissões de bens e de direitos a eles relativos para imóveis de uso exclusivamente residencial, cujo valor total seja igual ou inferior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) na data do fato gerador, quando o contribuinte for pessoa física; Transmissões de bens ou de direitos relativos a imóveis adquiridos pela Caixa Econômica Federal por meio do Fundo de Arrendamento Residencial para o Programa de Arrendamento Residencial”.

Importante ressaltar que tais benefícios devem ser instituídos pelos respectivos Municípios ou por lei de caráter nacional já que, por ser de competência dos Municípios a instituição do referido imposto, só estes possuem competência para criar isenções e benefícios. A mesma ressalva deve ser feita em relação ao IPTU.

6.3. ITCMD

O ITCMD, como dito, pode ter por fato gerador a transmissão gratuita de bens imóveis, assim, restará configurado hipótese de incidência do referido imposto o caso de doação de bem imóvel.

A doação, conforme Código Civil (art. 538) é “contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.

No caso de doação de bens imóveis, que é o caso que importa a este trabalho, o ente competente para a instituição do ITCMD é o Estado onde o bem está localizado (art. 155, §1º, I, CF).

O contribuinte do ITCMD é aquele que a lei apontar, mas, via de regra, no caso de transmissão gratuita, o donatário é o contribuinte, ou seja, aquele que se beneficia da doação, como é o caso da legislação da Paraíba e da de São Paulo.

A base de cálculo, assim como a do ITBI, é o valor venal do bem.

Não há previsão constitucional de possibilidade de progressividade da alíquota do ITCMD, mas, apesar de não haver possibilidade de progressividade de alíquotas, a presença da proporcionalidade é aplicável, já que quanto menor for o valor do imóvel, menor será a quantia devida à Fazenda.

Por outro lado, é possível, assim como no caso exposto do ITBI, a previsão de benefícios fiscais, como a isenção, anistia, moratória, etc., em alguns casos específicos.

Há Estados que, procurando proporcionar aos cidadãos a possibilidade de acesso à moradia, estabelecem a isenção do imposto para casos de doação de imóveis provenientes de programas habitacionais.

Nesse sentido, a legislação de São Paulo (art. 6º, II, Lei 10.705/00) afirma ser isento do ITCMD, em caso de transmissão por doação, o bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular.

No mesmo sentido, a legislação do Rio de Janeiro (art. 3º, X e XI, Lei 1.427/89, com redação dada pela Lei 5.440/09) prevê isenção do ITCMD a transmissão, por doação, de imóvel destinado à construção de habitações de interesse social e, quando ocupados por comunidades de baixa renda, seja objeto de regularização fundiária e urbanística e a doação, pelo Poder Público a particular, de bem imóvel inserido no âmbito de programa habitacional destinado a pessoas de baixa renda ou em decorrência de calamidade pública.

Dessa forma vê-se que aos Estados é dado a possibilidade de maximizar os meios de promoção do direito à moradia através da isenção do ITCMD quando há a doação de imóveis para populações de baixa renda que tem o acesso à moradia garantido por programas habitacionais.

Importante ressaltar que não incide ITCMD na usucapião pois não está previsto o animus donandi, assim, no caso de restar configurada a usucapião especial urbana, o usucapiente não estará sujeito à cobrança deste imposto.

6.4. Taxas

 As taxas, como já explanado, são tributos cobrados em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

A taxa em razão do exercício do poder de polícia poderá ser exigida por atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (CTN, art. 77).

Será possível a cobrança da taxa quando os serviços públicos forem I – utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II – específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas; III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários (CTN, art. 79).

Gerado Ataliba, sobre as taxas, esclarece que “como a base imponível de uma taxa imponível é uma dimensão do aspecto material da hipótese de incidência, pode-se identificar a taxa pela base imponível adotada pela lei”. (2008, p. 155)

Isso porque, segundo Ataliba:

“… alíquota não é conceito igualmente aplicável a todos os tributos. Base imponível todos os impostos e algumas contribuições e taxas a têm, enquanto em inúmeros casos, não há cálculo a ser feito (contribuições e taxas fixas).

As taxas nem sempre têm alíquotas. Na verdade, não se trata de 'atribuição ao estado pela lei, de parcela de riqueza alguma'. Esta explicação não é aplicável às taxas, cujo princípio informativo é totalmente diverso: decorre da Constituição (art. 145, II) que o princípio regente da taxa é a remuneração. Assim, o custo de um serviço público não geral (específico) deve ser repartido entre seus usuários, na medida em que cada administrado o utiliza”. (2008, p.117)

Ante tal característica inerente às taxas, fica impossível aplicar o princípio da capacidade contribuinte, através de técnicas como a progressividade para as taxas que não possuem alíquotas e que já possuem valor expresso em lei.

Apesar de, em regra, o princípio da capacidade contributiva ser incompatível com as taxas, o STF já considerou esse princípio ao analisar constitucionalidade de valores variados de taxas instituídas pela CVM. Por outro lado, a Constituição isenta do pagamento de taxas decorrentes da expedição de certidões para os reconhecidamente pobres ou concedem o benefício da justiça gratuita para àqueles que coprovarem insuficiência de recursos.

Dessa forma, pode haver discriminação nos valores das taxas para certos grupos de pessoas e em certas ocasiões específicas, desde que essa discriminação tenha por fim o alcance à igualdade e esteja intimamente interligado à justiça.

Por exemplo, os serviços ou o poder de polícia que podem estar ligados à moradia tais como as taxas cobradas pelo serviço de limpeza domiciliar, a taxa de combate a incêndios e algumas taxas cartorárias. Por conseguinte, estas taxas podem estar relacionados com o direito constitucional ao acesso à moradia, que não se esgota em obter habitação, mas também em mantê-la e com dignidade.

Em razão deste fato o Estado pode criar isenções ou outros benefícios fiscais como forma de incentivo à execução de obras destinadas à moradia ou pode criar taxas variáveis conforme o objeto de fiscalização ou do serviço.

Exemplo disso é o ato do Município de Caçador/SC que concedeu isenção de taxas municipais incidentes sobre as obras inerentes ao programa minha casa minha vida em Caçador, em parceria com o Governo Federal e a Caixa Econômica Federal – CEF: “A título de incentivo no Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV, destinado exclusivamente a famílias com renda de até 3 (três) salários mínimos, conceder-se-á I – isenção da taxa de licença para a execução de unidade habitacional, arruamento e loteamento necessários à construção dos empreendimentos vinculados ao Programa; (…) VI – isenção das taxas de: a) alvará de construção; b) alvará e/ou habite-se sanitário; c) habite-se (…)”

O mesmo se deu com o Município de Itapeva/SP que concedeu isenção da Taxa de Licença para a Execução de Arruamento, Loteamentos, Condomínios e Obras para otimizar a participação do Município de Itapeva no Programa Minha Casa, Minha Vida, objetivando amenizar o problema habitacional da população de baixa renda e a diminuição do déficit habitacional.

6.5. Contribuições de Melhoria

A contribuição de melhoria é tributo devido em razão da realização de obra pública da qual advém valorização imobiliária para o particular, tendo, pois, natureza contraprestacional.

Tem fundamento no princípio da igualdade, já que o Estado não pode beneficiar alguns cidadãos sem fazer o mesmo pelos outros.

Da mesma forma, tem por fundamento a vedação ao enriquecimento sem causa, conforme ensina Ricardo Alexandre: “a existência do tributo tem por fundamento ético-jurídico no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Seria injusto o Estado cobrar impostos de toda a coletividade e utilizar o produto da arrecadação para a realização de obras que trouxessem como resultado um aumento patrimonial de um grupo limitado de pessoas, sem que esse enriquecimento seja produto do trabalho ou do capital pertencente aos beneficiários”. (2010, p. 74)

A contribuição de melhoria tem como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.

A contribuição de melhoria é o tributo menos instituído e exigido no Brasil, mesmo assim, o Governo ao resolver cobrar tal tributo deve ponderar a repercussão que tal cobrança pode ter sobre contribuintes de baixa renda, já que estes possuem capacidade econômica limitada. Em razão disso, analisando a situação específica, é aconselhável ao Estado se abster da exigência de tal tributo quando a valorização imobiliária for infíma e se der sobre imóveis de valor baixo ou em relação aos reconhecidamente pobres.

É o caso, por exemplo da lei paraibana nº 5.124, de 27 de janeiro de 1989, que diz serem “isentos da Contribuição de Melhoria: c) os imóveis cujo valor venal não ultrapasse a 100 (cem) vezes o salário mínimo regional, ao tempo do seu lançamento.”

Conclusão: O Papel do Governo Enquanto Realiza Atividade Tributária e o Direito à Moradia

A promoção do direito de morada é dever do Estado, possuindo o governo a obrigação de proporcionar a seus cidadãos uma vida digna e justa. Dessa forma, não pode o Governo assumir uma posição omissiva no sentido de aguardar o êxito pessoal de seus administrados para obtenção dos direitos sociais.

O Estado, principalmente a partir dos ideais socialista e da política do bem estar social, tem como função inerente a sua existência o dever de agir buscando materializar aquilo apontado, tanto pelos tratados internacionais como pela Constituição Federal, como direito intríseco à dignidade humana.

Em relação ao direito à morada, o Governo pode fazê-lo por meio de políticas públicas ou por meio de instrumentos jurídicos aqui citados: usucapião especial urbano e concessão de uso para fins de moradia.

Ocorre que o Estado pode ir além. O Estado, por ser formado por uma rede complexa de entes, órgãos e funções, pode possibilitar o acesso à moradia também através da atividade financeira-tributária. E o fará por meio do reconhecimento imunidades ou de concessão de benefícios fiscais.

Os programas habitacionais do Governo e os institutos jurídicos habitacionais têm a finalidade social de garantir dignidade dos cidadãos e efetivar direitos sociais e tudo que estiver ao alcance da Administração para atingir essa dignidade deve ser realizado.