Autonomia da vontade na formação do negócio jurídico. Uma visão crítica

Remonta, ainda, a própria idéia da obrigação a Roma antiga, à idade da pedra, à primeira co-habitação de dois homens no mesmo espaço e tempo.

Com a vivência tribal, os homens pré-históricos subdividiam-se em suas tarefas, primeiramente quanto à caça, agricultura, segurança da tribo, procriação e manutenção da raça.

Porém, como as relações humanas foram se aprimorando e se agigantando, como o passar dos tempos, o direito buscou tutelá-las, como não poderia deixar de ser, e acompanhou tal evolução, até chegarmos aos dias atuais, com os dispositivos legais hodiernamente existentes, que regulam tais relações, sejam de mercancia, de co-habitação, de subsistência coletiva, enfim.

Deixou-se de lado o constrangimento pessoal do devedor inadimplente, com a disposição de seu próprio corpo, aplicando-se, ainda, de forma excepcionalíssima a prisão civil pelo inadimplemento alimentar e do depositário infiel, nos termos da Carta Política hoje vigente.

Leciona Sílvio Venosa que “no tocante à execução das obrigações, como o vínculo incidia sobre a pessoa do devedor, a substituição para fazer recair a execução sobre os bens parece ter sido lenta e ditada pelas necessidades da evolução da própria sociedade romana. A princípio, a sanção do nexum, velho contrato do direito quiritário, era a manus iniectio, que, pela falta de adimplemento, outorgava ao tradens o direito de lançar mão do devedor. A lei Papiria Poetelia do século IV a.C. suprimiu esta forma de execução, a qual, tudo indica, já estava em desuso na época.”

Na idade média a teoria obrigacional estava vinculada aos princípios do BGB (código civil alemão) que, por sua vez, estavam calcados no direito germânico onde a autonomia da vontade era reduzida e a formalização dos contratos era presente e forte. Cita Venosa que a responsabilidade pelo descumprimento estaria vinculada à possibilidade da vingança privada e a responsabilidade penal.

No renascimento francês, então, volta-se ao estudo romântico e a influência da igreja através dos princípios morais, onde a palavra passa a ter maior força nos contratos, dando início ao dogma da vontade – pacta sunt servanda – inserida pela codificação napoleônica que traz forte influência para o código civil brasileiro de 1916 que, em verdade, foi gestado no século XIX e concebido segundo os marcos conceituais daquela sociedade – liberalismo francês – o que hoje entra em choque com o constante intervencionismo do estado no direito privado.

É que com a Constituição de 1824, onde foram recepcionados os diplomas legais portugueses, através do art. 179, XVIII, estabelecia-se o início da estruturação de um código civil para o Brasil. Tal iniciativa, de fato, não se deu por livre expressão de vontade nacional. Foi, de fato, influência da cultura européia onde Thibaut, em 1814, já defendia a necessidade de um código civil para a Alemanha, tese que foi contraposta por Savigny em sua célebre obra “Sobre a vocação de nossa época para a jurisprudência e a legislação”. Todavia, forte, e por conseqüência vencedora, foi a corrente codificadora e, em 1896, é promulgado o Código Civil Alemão. Antes, porém, em 1804, Napoleão já agraciava o povo francês com o Code Civile ou Code Napoléon e em 1811 foi a vez da Áustria ganhar o seu diploma civil.

Justamente nesse panorama jurídico cultural – 1804 – 1896 – é que o civilismo brasileiro finca suas primeiras raízes e dá-se, em 1845, através de Carvalho Moreira (Barão de Penedo) a primeira estrutura de um código civil chamado Da revisão geral e codificação das leis civis e do processo no Brasil. A contar de então, inúmeros projetos e esboços foram efetuados e neles sempre contido o direito obrigacional até que, em 1941, foi apresentado perante o congresso nacional um anteprojeto de código civil das obrigações o qual não teve maiores desenvolvimento e análise até 1963/1964, que fundiram os três anteprojetos anteriores em um só e que foi esquecido pelo projeto de 1975, atual Código Civil, que manteve o direito obrigacional em seu corpo.

Na antes mencionada evolução social que, paralelamente, o direito obrigacional vê-se atrelado pois, como muito bem ensina Sílvio Venosa “A importância das obrigações revela-se por ser projeção da autonomia privada no direito” pois “estão presentes desde a atividade mais simples até a atividade mais complexa da sociedade. O direito das obrigações dá o suporte econômico da sociedade, porque é por meio dele que circulam os bens e as riquezas e escoa-se a produção.” E contra tal posicionamento é impossível levantar-se objeções porque atende-se, assim, a uma necessidade imperiosa de dar maior segurança aos relacionamentos.

O aumento do consumo de bens duráveis, conseqüência inexorável do progresso industrial, e o crescimento do chamado mercado de capitais, notadamente com os efeitos do mercado global, foram fatores determinantes para que ao sistema normativo brasileiro fossem agregadas regras disciplinadoras de diversas questões.

É evidente que tais questões relativas ao crédito não são novas. Desde há muito está presente no âmbito do comércio de bens intensa preocupação em torno da necessidade de se criarem instrumentos jurídicos capazes de permitir a ampla circulação dos bens, acompanhados de mecanismos de proteção ao crédito, ao credor e ao devedor, enfim, ao exteriorizar do convívio social representado, no caso, pelo comércio.

De fato, há necessidade de garantias que permitam ao crédito como instrumento de realização de negócios, a necessária ‘credibilidade’ e, se possível como objeto final, a praticidade de seus mecanismos na garantia de resgate destes créditos.

O negócio jurídico há de ser tutelado como forma de manutenção da ordem social. Este é o escopo primeiro do direito obrigacional ao nosso ver, ou seja, efetivamente dar ao cidadão o que nominou Jorge Pinheiro Castelo, antes citado, de Segurança Juridica.

Nesse contexto, há que se pensar na integridade do sistema jurídico, que deve acolher novos instrumentos em harmonia com seus princípios e regras, de forma que o advento de novos mecanismos não cause fissuras na ordem constitucional ou provoque desarranjos no sistema normativo infraconstitucional.

Em benefício do credor, engendram-se garantias que permitam a ele o recebimento de seus haveres diante do devedor, de modo a que, mantido o seu capital, possa continuar exercendo suas atividades comerciais ou financeiras.

E, em favor do devedor, tem-se criado sistemas que permitam, a um só tempo, o acesso cada vez maior à fruição dos bens que se encontram no comércio e o mínimo possível de sacrifícios e constrangimentos diante das situações advindas da contratação (e principalmente do inadimplemento) do crédito. Cite-se, nesse caso específico, o micro sistema de direito obrigacional jurisdicizado pelo Código de Defesa do Consumidor.

Não é fácil a tarefa consistente em conciliar tantos interesses, principalmente diante do crescente desprestígio das garantias eminentemente pessoais, fruto da massificação do consumo e do alargamento do crédito.

O sistema, por razões notórias de evolução social, tem preferido estabelecer garantias que recaiam sobre os próprios bens, de modo a que estes possibilitem ao credor, na hipótese do inadimplemento, o imediato recebimento de seu crédito. A transmutação derivada da evolução social da responsabilização pessoal para patrimonial.

Se, por um lado, há o reclamo das classes empresariais, que pedem melhores regras de disciplina do tráfego comercial e financeiro, há, por outro lado, necessidade de se preservarem direitos e garantias dos usuários do crédito.

Mas, não é só.

Para que se possa ter uma idéia aproximadamente correta do complexo mecanismo de funcionamento do sistema de crédito para financiamento do consumo, é preciso lembrar que os recursos destinados ao fornecimento de crédito ao consumidor são oriundos, fundamentalmente, da captação que a instituição financeira realiza perante terceiros, chamados investidores.

Trata-se de uma longa cadeia de interesses econômicos que, grosso modo, assim funciona: a instituição financeira capta recursos de investidores no mercado financeiro, contratando remuneração de acordo com critérios de mercado; esses recursos, captados no mercado, são aplicados em operações de crédito; o favorecido com o crédito adquire bens de consumo; com o ‘retorno’ desses recursos à instituição financeira, esta paga aos investidores.

Nesse exemplo, o inadimplemento das obrigações assumidas pelo devedor (que do crédito se serviu para a aquisição de bens) acarretará sem dúvida alguma na ruptura do sistema de captação de recursos, pois, se a instituição financeira não contar com recursos para honrar seus próprios compromissos diante dos investidores, dificilmente terá meios para fazê-lo e, nessa hipótese, de certo não conseguirá ampliar a captação.

A conseqüência direta da diminuição da captação de recursos será o encolhimento da oferta de crédito, com elevação nas taxas de juros e interesses o que oportunizará, por certo em evidente prejuízo para o consumidor dos bens de produção que necessite de crédito para adquiri-los e para tanto assumirá o encargo elevado representado pelos juros e taxas de interesses elevados pelo risco crescente da inadimplência.

Ora, se ao crescimento econômico impar se faz um sistema financeiro saudável, com taxas de juros compatíveis com o mercado, tais taxas de juros devem ser reduzidas para tanto e, para a redução das taxas de juros, impar se fazem instrumentos aptos e capazes de minimizar o risco do fornecedor do crédito.

Juros somente reduzem-se, em prol da sociedade como consumidora final do crédito, com um sistema econômico-financeiro-empresarial-jurídico de regras claras e sérias, além de eficazes, impondo-se ao Estado fazer viger tal sistema de pesos e contrapesos pois, como leciona Venosa ‘em todas estas atividades, da produção à distribuição de bens e serviços, imiscui-se o direito obrigacional’.

Linhas atrás falou-se no Pacta Sunt Servanda como princípio do direito obrigacional e que, forte nesse, parte da doutrina assenta a impossibilidade do intervencionismo estatal nos relacionamentos privados. Tal posição, aliás, encontra respaldo da jurisprudência.

Contudo, tem de ser visto com cautela tal posicionamento porque sua plena aceitação está limitada e dependente de duas condições fáticas de inafastável presença que são a compreensão do trato celebrado e também deve ter-se em conta a possibilidade de entendimento do alcance dos efeitos dos mesmos pelas partes tratantes. Enquanto isso não se verifica, não há o que se falar em dogma da vontade, traduzido no Pacta Sunt Servanda.

O negócio jurídico é conceituado de formas diversas por renomados doutrinadores, porém, todos conformes ao defini-lo, sinteticamente, como o ato ou atos pelo qual ou os quais o indivíduo regula, por si, seus interesses nas relações com os seus semelhantes. É o ato pelo qual o direito liga os efeitos mais conformes à função sócio-econômica que lhe caracteriza o tipo.

Orlando Gomes, por exemplo, o define como sendo o ato de autonomia privada, ou seja, a atividade humana simples ou complexa correspondente à essência da autodeterminação dos interesses particulares dirigida à esse fim.

Conforme sua natureza, o contrato, inspirado no dogma da vontade, passou a ser considerado lei entre as partes, no momento em que a autonomia individual passou a ser considerada, simplesmente, como a liberdade de querer algo. A vontade é somente a fonte, o pressuposto normal da autonomia em seu sentido mais amplo.

Respeitando a autonomia privada, o direito toma como objeto de suas previsões, os fatos em seu significado natural, que visa orientar a noção de negócio jurídico como fato natural ou social.

Ou seja, para esses atos de autoregulamentação de interesses privados, realizados nas condições permitidas, a lei os dota de eficácia jurídica.

Santoro-Passareli, citado por Raquel Schmiedel, em seu Livro Negócios Jurídicos – Nulidades e Medidas Sanatórias, 2a. Ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1985, traduz bem esse ponto, ao definir o negócio jurídico como ato de autonomia privada dirigida a um determinado fim que o ordenamento jurídico reputa merecedor de tutela.

A autonomia privada não consiste nem na liberdade de querer nem em poder criar normas jurídicas, mas sim em auto-regulamento de interesses particulares dos contraentes, posto que, nem todos os atos de autonomia privada apresentam relevância jurídica e, segundo a professora Raquel Schmiedel, ainda que possuam, poderão ser juridicizados não como atos de autonomia privada, mas como atos jurídicos stricto sensu, meros atos materiais, operacionais, na terminologia de Pontes de Miranda, Atos-Fatos Jurídicos.

A competência de criar normas jurídicas é de quem, investido legalmente, tem tal atribuição, o que não é, em momento algum, atribuído aos contraentes, segundo as normas legais vigentes.

A autonomia privada tem relevância jurídica enquanto é elemento fático de uma categoria jurídica, que irá fazer parte do mundo jurídico através da incidência de uma determinada regra jurídica – fenômeno da jurisdicização.

Essa autonomia privada, contudo, não é ilimitada, encontrando barreiras, seja na moral, bons costumes, no ideal do bem comum, submissão ao ordenamento jurídico, dentre outros, o que impedirá os contraentes de buscar obter, mediante o uso da autonomia privada, interesses particulares contrários aos ditames legais, reprovados pela moral e pelos bons costumes. Tais limites constituem, contudo, prova suficiente do reconhecimento da autonomia privada pelo ordenamento jurídico e é por tal reconhecimento que esta tem acesso ao mundo jurídico.

Logo, quanto ao aspecto de sua estrutura (como é) o Negócio Jurídico é um ato que consiste numa declaração ou em um simples comportamento. Tal ato deve ser reconhecido no ambiente social, por declarações, comportamentos, passando a ser um fato social, suscetível de interpretações e valorações por parte dos consorciados.

Quanto à sua essência, já que o negócio jurídico é um ato de vontade e esta é essencial àquele, é elemento que integra sua estrutura. Essa vontade é qualificada, tendo em vista que é determinada, ou seja, dirigida a um determinado fim, socialmente relevante.

A intenção negocial é o elemento nuclear do suporte fático, mas só há efeitos jurídicos se a regra jurídica os determina, atribuindo-os ao fato jurídico.

Para Pontes de Miranda, a vontade só produz efeitos se a regra jurídica o estabeleceu, se deixou no figurante branco para auto-regulamento.

Ou seja, a aptidão do negócio jurídico não decorre do ato, mas da norma legal que o faz penetrar no mundo jurídico, ou o recebe e juridiciza. Os efeitos se produzem para atender às finalidades pleiteadas pelos particulares contraentes, enquanto secundados pelo ordenamento jurídico.

Raquel Schmiedel assim sentencia que a vontade negocial só será operante no mundo jurídico enquanto manifesta. A chamada vontade interna ou real só excepcionalmente poderá ser avocada quando indispensável à compreensão do verdadeiro escopo perseguido pelos declarantes, ou, como causa de invalidade, toda vez que se configurar um dos vícios de consentimento.

Negócio Jurídico é, portanto, um preceito de autonomia privada dirigido a interesses concretos, próprios de quem os estabelece. Tem caráter vinculativo. É a estatuição ordenadora de uma linha de conduta, por meio das quais o indivíduo regula as suas relações com os demais pares e possui eficácia se manifesta no plano social e depois se destina a produzir também no plano jurídico.

Por fim, cabe estudar a conceituação segundo sua função (porquê).

Inegável que a autonomia privada tem cunho social e seu reconhecimento pelo mundo jurídico se faz impar para regular e tutelar certas situações que o ordenamento jurídico assim o determinar, como garantia de equilíbrio e coesão sociais.

É o negócio jurídico o principal instrumento, colocado à disposição pelo ordenamento aos contraentes, para que regulem seus interesses, restando como a principal categoria do direito privado e, por seu intermédio, a ordem jurídica instaura sua função dinâmica, regulando a distribuição de bens e serviços, indispensáveis à coletividade.

Não há, pois, como negar-se a conceituação de negócio jurídico, sob o ponto de vista de sua função, como sendo o ato em que as partes regulam seus interesses, tutelados pelo ordenamento jurídico, para manter a estrutura social indispensável à sociedade, de interesse da comunidade.

Conclui-se, portanto, que o negócio jurídico, sob o ponto de vista funcional, é o ato pelo qual o indivíduo regula, por si, seus interesses nas relações com seus pares, ato de autonomia privada ao qual o direito liga os efeitos mais conformes à função sócio-econômica que caracteriza o tipo, visando resguardar o interesse social de distribuição de bens e serviços.

Com o passar dos tempos, o negócio jurídico passou a ser tratado como uma declaração de vontade em que o indivíduo, como já visto, regula suas atividades com os demais. Tal qualificação do negócio como declaração de vontade é o resultado de elaboração arbitrária segundo a tendência e no sentido daquele dogma.

Através da Crítica do Dogma da Vontade nega-se que a mesma se encontre em primeiro plano no negócio jurídico e que os efeitos jurídicos e a razão do mesmo deva ser querida, como se pretende quando postulado uma vontade individual orientada para os efeitos jurídicos.

A vontade pertence à formação (Gênese) do negócio jurídico, mas não ao conteúdo do ato de autonomia privada como fato social, posto que, contrariu sensu, exagera-se o contributo que a vontade dá à produção daquele efeito, fazendo descobrir ou procurar nela a sua razão exclusiva ou precípua.

A declaração de vontade significa a faculdade, ou atividade, do querer, como fato psíquico interno que, na sua realidade integral, é estranho ao negócio e não se torna socialmente reconhecível.

Crendo-se na onipotência da vontade individual, induz-se a desconhecer o múltiplos limites sociais e jurídicos da autonomia privada (moral, bons costumes, ordenamento jurídico, etc). Faz pensar que a essência do negócio jurídico consiste apenas na vontade e que, em referência a esta, a declaração só tem uma função puramente complementar ou instrumental, como meio de prova, revelação ou reconhecimento exigido apenas no interesse e para garantia da contraparte, mas não necessária.

Leva-nos a crer que, na interpretação do negócio, se deve investigar primeiro qual foi a vontade interna, ainda que mantida em segredo, oculta, ou nutrida apenas por uma das partes contraentes e, só depois, se deverá verificar se a declaração tornou-se manifesta, ou se ela está realizada no  comportamento ou era compartilhada pela outra parte.

Mas, o preceito de autonomia privada aparece pela primeira vez, com a declaração e com o comportamento. É a partir desse momento que adquire vida como entidade duradoura, exterior e separada da pessoa de seu autor. Funciona para o futuro, vivendo vida própria, ou seja, independente da vontade que lhe deu o ser e até, por vezes, contrapondo-se à ela, ao passo que a vontade, como fato psíquico, é qualquer coisa que se confunde com a pessoa e não é aceitável se independente desta. O preceito do negócio é qualquer coisa separada da pessoa e pode contrapor-se-lhe.

O que gera o preceito contratual não é um encontro oculto, uma fusão dos quereres, mas a permuta das respectivas declarações e a sua consciente congruência, ou a intencional reciprocidade e congruência dos comportamentos.

Tal acordo de intenções somente possui valor jurídico na medida em que seja reciprocamente reconhecível, e, portanto, em função dessa troca ou reciprocidade e congruência.

Onde falta o acordo (consciência/congruente), falta a própria essência do contrato e é inútil procurar saber se terá havido, ou não, uma intenção comum, que seria irrelevante.

A crítica cinge-se em questão de que a essência normativa do negócio, escapa, completamente, à evanescente qualificação da vontade. O perigo da ambigüidade não está menos próximo sempre que a aposição qualificativa da vontade ou é inteiramente inútil ou imprópria e usurpa o lugar de uma referência à personalidade e à liberdade individual. Isto torna claro que a qualificação induz a estabelecer entre poder e vontade um vínculo, conexão esta que não existe. O poder (ou vínculo) somente existe conceitualmente, a referência pura e simples a um sujeito, ainda que incapaz de querer e, portanto, a palavra vontade limita-se a ocupar o lugar da idéia de pessoa.

Tal discussão surge no momento em que se atribui à declaração um valor puramente indiciário e complementar e, portanto, obriga a presumir como normal uma vontade, mesmo quando não há nenhuma, e a figurar como declarada uma vontade, quando não o foi. Tudo uma ficção.

O regulamento escolhido pelas partes deve corresponder à conveniência particular, sendo esta apenas índice à sua determinação causal, dirigida a um resultado prático, a sua intenção prática.

Porém, deve ter-se em conta que, como a vontade, não menos significativa é a norma, que ninguém põe em dúvida que a vontade constitui elemento normal do negócio jurídico e que ela deve atender-se ao apreciar um comportamento. Apenas, se pretende relevar que o elemento vontade, como fato psicológico do indivíduo, deve tornar-se exteriorizado e reconhecido no ambiente social para, só então, adquirir relevância em face dos consórcios e obter tutela pelo ordenamento jurídico.

Ao exteriorizar-se a vontade como fator psicológico interno dos contraentes, as normas jurídicas tem um valor sintomático, indicativo da orientação legal ao tratar da autonomia privada exteriorizada, na medida, como já alegado, em que mostram uma valoração.

Se a vontade, como fator psicológico interno, fosse o único fator decisivo, não haveria razão para manter de pé, ou só afastar mediante reação da parte interessada, negócios em que se mostra deficiente o elemento subjetivo, ou a própria capacidade de entender e querer. O erro, ainda que essencial, não justifica um ação de anulação, a não ser quando seja reconhecível pela outra parte, tendo em conta o conteúdo, as circunstâncias e as partes do contrato. Se o único fator decisivo fosse o interno, não haveria razão para, em caso de simulação por exemplo, estabelecer a inoponibilidade da relação interna aos adquirentes de boa-fé do simulado adquirente.

A boa-fé do contraente, ou dos terceiros, merece, pois, a tutela jurídica. Em todo direito positivo a disciplina da autonomia privada constitui um todo harmônico que tem em si uma coerência e um estilo próprios. Princípio este que se deduz da relevância jurídica atribuída à exigência de recognoscibilidade e, de um modo especial, ao valor social da aparência, no que se refere à relação qualificante do ato que justifica, por exemplo, a aquisição, unida à conseqüente necessidade de tutelar o adquirente, no caso, que tem razão para prestar fé a essa aparência. Verifica-se não só no caso de simulação, mas também em casos de alienação, de disposição, etc…

Para Mengoni, a credibilidade, e portanto a boa-fé da contraparte, é constituída pela aparência como fato social, pelo que deve ser tutelada pela ordem jurídica.

Inconteste, pois, que as valorações normativas da lei sejam inspiradas pela exigência social da recognoscibilidade e destinadas à tutela da correspondente confiança. Trata-se de declaração preceptiva que nela deveria estar realizada. Não se supera o inevitável dualismo entre a declaração e a atividade preceptiva que nela deveria estar realizada, mas, muda o ponto de vista a perspectiva da qual o dualismo deve ser olhado e valorado. A vontade, como já alegado, será sempre uma coisa interna, inseparável da pessoa, coisa incontrolável. O preceito é uma coisa estabelecida, exprimida externamente no ambiente social e verificável sem possibilidade de equívoco.

Por conclusão, se o negócio é um ato de autonomia privada, que têm relevância social em relação aos demais, resta evidenciado que não bastará saber se o autor o quer e tinha capacidade para realizá-lo, sobretudo, se podia dar-lhe vida, dentro de que limites e por quais caminhos.

O preceito do negócio jurídico não é só, e não tanto, o resultado normal de uma vontade, mas é, sobretudo, a manifestação de um poder, de autonomia privada que é, acima de tudo, uma realidade da vida social e encontra a sua legitimidade no reconhecimento jurídico.

E é justamente esse o papel que cumpre ao Estado, segundo os novéis ditames do CC/02, ou seja, de fiscalizador da jurisdicização do negócio juridico, ou seja, se existem agentes capazes, forma prescrita ou não defesa em lei e se o objeto é lícito. Preenchidos tais requisitos objetivos, e atendidos aqueles subjetivos antes mencionados, ai sim presente estará o dogma da vontade.

Como sentencia Venosa “Como é no Direito das Obrigações que reside o grande baluarte da autonomia da vontade, cabe aos julgadores não esquecer este aspecto, como razão da própria existência do direito privado. Temos de encontrar um meio-termo, o que procurou fazer o Projeto de 1975, que redundou no presente Codigo de 2002, entre o espírito liberal do Código, que dá confiança ao indivíduo e sua vontade, e a corrente social que, sob o manto da justiça social e das necessidades modernas de produção, procura inserir o individuo numa disciplina coletiva.”

Assim, a autonomia privada, ou da vontade, é o campo de atuação do particular sem infringir a lei, está limitada no novo diploma civil àquelas condicionante – trata-se da descentralização nomogenética, onde o ao estado cumpre o papel fiscalizador e ao privado a gênese legal de seus relacionamentos.