Breves comentários sobre a Lei Complementar n.º 127/07 e as modificações introduzidas no Simples Nacional

Sumário: I – Introdução. II – Contribuição patronal destinada ao INSS. III – Migração Automática para o Simples Nacional. IV – Vedação ao Ingresso no Simples Nacional. V – Exclusão do Simples Nacional. VI – Sistema Nacional de Garantias de Crédito. VII – Parcelamento. VIII – Da situação especial dos prestadores de serviços de transportes interestaduais e intermunicipais. IX – Considerações Finais.

I – Introdução:

Foi sancionado pelo Presidente da República o Projeto de Lei Complementar n.º 43/2007, que introduz modificações na Lei Complementar n.º 123/06. Referida Lei Complementar instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e teve como principal característica a centralização do recolhimento de determinados tributos federais, estaduais e municipais na pessoa política da União. Esta inovação legislativa foi apregoada como a solução para um sistema tributário inchado, que massacra o contribuinte com uma carga tributária que alcança cerca de 50% do seu faturamento anual e com uma série infindável de obrigações acessórias (apresentação de declarações, preenchimento de guias, escrituração de livros, formulários virtuais, etc.).

Entretanto, desde a sua publicação, ocorrida no Diário Oficial da União de 15/12/2006, contabilistas, advogados e consultores em geral passaram a apontar uma série de problemas na nova legislação, como a sua complexidade e o fato da contribuição patronal para o INSS não estar incluída na sistemática simplificada para determinados prestadores de serviços, o que inviabilizaria a sua adesão ao Simples Nacional. A mais recente celeuma surgiu com a proximidade do prazo final para migração e/ou adesão ao sistema. Criou-se muita confusão: empresários não sabiam o montante dos seus débitos, quais débitos teriam de parcelar, como ficariam os débitos objetos de outros parcelamentos etc. A confusão foi tão grande que o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) prorrogou por duas vezes o prazo final para migração/adesão.

Agora, com a conversão do Projeto de Lei Complementar n.º 43/07 na Lei Complementar n.º 127/07, publicada no Diário Oficial da União de 15/08/2007, pretendeu o legislador obviar alguns dos problemas constatados, bem como corrigir eventuais erros de redação.

Pretendemos com o presente trabalho, sem pretensão exaustiva, traçar um comparativo entre a redação original da Lei Complementar n.º 123/06 e as principais modificações trazidas pela Lei Complementar n.º 127/07.

II – Contribuição patronal destinada ao INSS:

Em regra, o valor mensal a ser recolhido pelas empresas que optarem pelo Simples Nacional abrange Imposto de Renda, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, INSS-patronal, ICMS e ISS.

Entretanto, um dos principais problemas constatados na redação original da lei que instituiu o Simples Nacional dizia respeito ao fato da contribuição patronal para o INSS não estar incluída na sistemática simplificada para determinados prestadores de serviços, que deveriam ser tributados de acordo com o Anexo V da LC n.º 123/06 (art. 18, § 5º, inciso V, da LC n.º 123/06). Constatou-se que o enquadramento no Anexo V patrocinaria um sensível incremento da carga tributária sobre estas empresas e inviabilizaria a sua adesão ao Simples Nacional. A tributação pelo lucro presumido passaria a ser uma opção mais viável para estes empreendedores.

A fim de eliminar este problema, a Lei Complementar n.º 127/07 alterou a redação do art. 13, inciso VI,  da Lei Complementar n.º 123/06, conforme o seguinte comparativo:

 

Inicialmente, deveriam recolher a contribuição patronal destinada ao INSS apartada do regime simplificado as microempresas e as empresas de pequeno porte arroladas nos incisos XIII a XXVIII do § 1º do art. 17 da LC 123/06, que desenvolvem suas atividades nas seguintes áreas: (a) construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada; (b) transporte municipal de passageiros; (c) empresas montadoras de estandes para feiras; (d) escolas livres, de línguas estrangeiras, artes, cursos técnicos e gerenciais; (e) produção cultural e artística; (f) produção cinematográfica e de artes cênicas; (g) cumulativamente administração e locação de imóveis de terceiros; (h) academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais; (i) academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de esportes; (j) elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante; (l) licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; (m) planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas, desde que realizados em estabelecimento do optante; (n) escritórios de serviços contábeis; e (o) serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

O empecilho surgiu com relação ao parágrafo 2º do art. 17 da LC 123/06. Esta disposição previa na sua redação original que poderiam optar pelo Simples Nacional as empresas que se dedicassem à prestação de todo e qualquer serviço que não tenha sido objeto de veto pela própria Lei. Contudo, como se depreende da redação original do art. 13, inciso VI, da LC 123/06, todas essas empresas haveriam de recolher a contribuição patronal destinada ao INSS conforme a legislação previdenciária (art. 22 da Lei 8.212/91). Resumindo: a maioria dos prestadores de serviços sofreria um incremento da carga tributária, decorrente deste cálculo diferenciado e de seu enquadramento no Anexo V da Lei.

A solução encontrada pelo legislador foi excluir do art. 13, inciso VI, da LC 123/06 a menção que então fazia ao parágrafo 2º, de seu art. 17. Assim, possibilitou-se a estes prestadores de serviços o cálculo do valor a recolher na forma do Anexo III da LC 123/06, que compreende IRPJ, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, ISS e INSS. A tributação com base no Anexo III está prevista no novo inciso VII do § 5º do art. 18 da LC 123/06, incluído pela LC 127/07, abaixo reproduzido:

“Art. 18.  O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, optante do Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.

(…)

§ 5o  Nos casos de atividades industriais, de locação de bens móveis e de prestação de serviços, serão observadas as seguintes regras:

(…)

VII – as atividades de prestação de serviços referidas no § 2o do  art. 17 desta Lei Complementar serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar, salvo se, para alguma dessas atividades, houver previsão expressa de tributação na forma dos Anexos IV ou V desta Lei Complementar.”

Outra modificação relevante diz respeito aos prestadores de serviços de transporte municipal de passageiros, atividade prevista no art. 17, § 1º, inciso XIV, da LC 123/06. Estes também seriam tributados segundo o Anexo V da Lei do Simples Nacional. Porém, as modificações decorrentes do art. 13, inciso VI, e do art. 18, § 5º, inciso II, ambos da Lei Complementar n.º 123/06, também inseriram esse ramo de atividade no Anexo III da LC 123/06. Importante também estabelecer quadro comparativo entre as redações do art. 18, § 5º, inciso II, da LC 123/06:

 

Em razão destas modificações, mostrou-se necessário reescrever os incisos IV e V do parágrafo 5º do art. 18 da LC 123/06, tão-somente para evitar contradições dentro da própria lei. O inciso IV foi modificado para excluir os prestadores de serviços de transporte municipal da tributação segundo o Anexo IV da LC 123/06 e o inciso V para excluir os prestadores de todo e qualquer serviço que não tenha sido objeto de veto pela própria Lei, previstos no art. 17, § 2º, da LC 123/06, da tributação pelo Anexo V, conforme segue:

O parágrafo 2º do art. 33 da LC n.º 123/06 também foi alterado, mas também para adequar sua redação às modificações já abordadas:

Segundo estudo efetuado pelo Sebrae, estima-se que mais de 90 setores da economia serão beneficiados com essas mudanças, pois a sua carga tributária diminuirá em relação à previsão original da LC 123/06, o que representa cerca de 550 mil empresas, como salões de beleza, hotéis e gráficas.

III – Migração Automática para o Simples Nacional:

Pequena alteração também foi promovida no art. 16, § 4º, da LC 123/06, que dispõe sobre a migração automática para o Simples Nacional das empresas que eram optantes pelo antigo Simples (Lei 9.317/96):

Esta modificação não apresenta grande relevância, apenas especifica que a migração automática efetivou-se em 1º de julho de 2007. Dizemos que não tem grande relevância porque o fato de o art. 88 da Lei Complementar n.º 123/06 determinar que o regime de tributação passaria a viger a contar de 1º de julho de 2007 já deixa implícito que a migração automática também nesta época haveria de se dar. Entretanto, como o Simples Nacional de simples não tem nada, prudente se mostra essa modificação, a fim de obstar qualquer dúvida.

IV – Vedação ao Ingresso no Simples Nacional:

Por opção do legislador, há ramos de atividades que estão impedidos de aderir ao Simples Nacional, como os prestadores de serviços de comunicação, as distribuidoras ou comercializadoras de energia elétrica e as empresas de factoring.

Com relação a estas vedações, também constatamos uma importante modificação patrocinada pela Lei Complementar n.º 127/07. Na previsão original do art. 17, inciso X, da Lei Complementar n.º 123/06, estavam impedidas de optar pelo Simples Nacional toda e qualquer empresa cuja atividade fosse tributada pelo IPI com alíquota ad valorem superior a 20%. Lembre-se que quando se fala em alíquota ad valorem está-se dizendo que um determinado percentual incide sobre o valor do bem tributado, no caso o valor do produto, resultando no valor a ser recolhido a título de tributo. Portanto, toda a empresa tributada com IPI à alíquota acima de 20% estava impedida de aderir ao novo Simples.

Entretanto, esta previsão foi excluída pela Lei Complementar n.º 127/07. Agora, poderá aderir ao Simples Nacional qualquer empresa tributada pelo IPI com alíquota ad valorem em qualquer percentual, sem limitação. Esta medida beneficiará diversos setores desde que não estejam enquadrados em outra sorte de vedação, como produtores de perfumes, produtos de beleza e vestuário.

Da mesma forma, também estavam impedidos de optar pelo novo regime simplificado de recolhimento de tributos todas as microempresas e as empresas de pequeno porte tributadas com alíquota específica de IPI, entendida como aquela que é um valor monetário fixo, ou variável em função de escalas progressivas da base de cálculo. Com a nova redação do inciso X do art. 17, somente as empresas de bebidas tributadas com alíquota específica estão impedidas de adotar o Simples Nacional, não se estendendo a vedação para outros setores.

No mais, a nova disposição, para evitar dúvidas, especificou as expressões “cigarros” e “armas” contidas na sua redação original para afirmar que neste gênero incluem-se as produtoras de cigarros, cigarrilhas, charutos, armas de fogo, munições, pólvoras, explosivos e detonantes.

V – Exclusão do Simples Nacional:

Novidades também encontramos nas causas que fundamentam a exclusão das microempresas e empresas de pequeno porte do Simples Nacional. E são realmente novidades, na medida em que foram incluídas duas novas razões para a exclusão. Estas novas causas dizem respeito ao descumprimento das denominadas obrigações acessórias ou deveres instrumentais.

As obrigações acessórias ou deveres instrumentais são as relações jurídicas de cunho não-patrimonial que “gravitam” em torno do tributo, diversas, por isso, da obrigação principal, e sempre representam um fazer ou um não-fazer por parte do contribuinte (exemplo: apresentação de declarações, preenchimento de guias, escrituração de livros, formulários virtuais, etc.).

Agora, não emitir documentos fiscais de acordo com as instruções expedidas pelo Comitê Gestor ou omitir em folha de pagamento ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço são motivos para que a microempresa e/ou empresa de pequeno porte seja excluída do Supersimples, conforme os incisos XI e XII do art. 29 da Lei Complementar n.º 123/06, abaixo reproduzidos:

“Art. 29.  A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

(…)

XI – houver descumprimento da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26 desta Lei Complementar

XII – omitir da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.”

O art. 29, § 1º, da LC n.º 123/06 também foi alterado, mas tão-somente para adequar sua redação às modificações acima expostas:

VI – Sistema Nacional de Garantias de Crédito:

A Lei Complementar n.º 127/07 ainda introduziu o art. 60-A a Lei Complementar n.º 123/06, autorizando o Poder Executivo a instituir um Sistema Nacional de Garantias de Crédito. Tal sistema tem por objetivo facilitar o acesso das microempresas e das empresas de pequeno porte a crédito e demais serviços das instituições financeiras, através de um tratamento diferenciado, favorecido e simplificado.

Este tratamento haverá de ser estabelecido em regulamento e trata-se de medida de todo salutar, pois sabemos das dificuldades que os pequenos empresários encontram para acessar aos sistemas oficiais de crédito, em razão da falta de receita e patrimônio para garantir o empréstimo.

Entre as determinações deste futuro regulamento haverão de estar taxas de juros menos elevadas, parcelamento mais favorecido, diminuição na burocracia para acesso ao crédito e ao oferecimento de garantia. Se estes requisitos não concorrerem neste novo sistema de crédito, fatalmente não será de grande utilidade para o pequeno empresário.

VII – Parcelamento:

Ao lado da inclusão dos prestadores de serviços no Anexo III da Lei Complementar n.º 123/06, uma das principais reclamações dos pequenos empreendedores era a de que o parcelamento disponibilizado para ingresso no Simples Nacional, conforme o art. 79 da Lei Complementar n.º 123/06, abrangia apenas débitos tributários vencidos apenas até o dia 31 de janeiro de 2006. Criou-se, então, uma grande dificuldade para as empresas devedoras aderirem ao novo sistema. Isto porque a existência de débito é situação impeditiva para a adesão (art. 17, inciso V, da LC 123/06), o que obrigava as microempresas e as empresas de pequeno porte a quitarem integralmente e à vista os débitos referentes aos fatos geradores ocorridos entre as competências de 1º de fevereiro de 2006 e 31 de maio de 2007. Por óbvio que muitas empresas não detinham o capital necessário para efetuar este pagamento, o que as excluiria do sistema beneficiado. Importante ressaltar que este problema surgiu apenas e tão-somente pela incúria do legislador ao não atualizar a data originalmente prevista no projeto antes de sua publicação.

A Lei Complementar n.º 127/07 resolveu a situação ao determinar que o referido parcelamento abrange débitos relativos a fatos geradores ocorridos até 31 de maio de 2007, conforme segue:

O parcelamento do art. 79, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar n.º 127/07, já foi regulamentado por meio da Instrução Normativa n.º 767/07 da Secretaria da Receita Federal, que revogou as Instruções Normativas n.º 750/07, 755/07, e 762/07, que anteriormente regulavam a matéria.

Segundo previsão do art. 3º da Instrução Normativa n.º 767/07, os pedidos de parcelamento devem ser realizados até o dia 20 de agosto de 2007. Portanto, esta nova instrução dilatou o prazo para adesão ao novo parcelamento.

Porém, foi mantida a obrigatoriedade de desistência de ações judiciais e processos administrativos que impugnam os débitos que serão incluídos neste parcelamento (art. 2º da IN 767/07). A nosso ver, está previsão é ilegal, uma vez que não há qualquer previsão neste sentido na Lei Complementar n.º 123/06, e inconstitucional, pois viola os princípios do livre acesso ao Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal) do contraditório, da ampla defesa e do direito ao processo administrativo (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal).

VIII – Da situação especial dos prestadores de serviços de transportes interestaduais e intermunicipais:

No que respeita aos prestadores de serviços de transportes intermunicipais e interestaduais, a idéia do legislador era a de modificar o art. 18, § 5º, inciso VI, da LC 123/06, para que estes passassem a ser tributados conforme o Anexo IV da LC 123/06, sem a parcela correspondente ao ISS, e acrescida das alíquotas do ICMS previstas no anexo I da LC 123/06, não estando incluída no cálculo a contribuição patronal ao INSS. Tal alteração, contudo, foi vetada ao argumento de que “a mudança pretendida traz significativos reflexos negativos na arrecadação dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional, na medida em que deixa de ser considerada a relação percentual entre a folha de salários e a receita bruta das empresas do setor para a fixação da alíquota total dos valores devidos”.

Portanto, os transportadores intermunicipais e interestaduais continuam sendo tributados conforme o Anexo V da LC 123/06, conforme a redação original do art. 18, § 5º, inciso VI, da LC 123/06, porém, somente até a data de 31 de dezembro de 2007. Isto porque a partir de 1º de janeiro de 2008 os arts. 13, inciso VI, e 18, § 5º, VI, da Lei Complementar passarão a ter nova redação, diferente daquela que exposta no item II do presente trabalho. A partir desta data, os transportadores intermunicipais e interestaduais passarão a ser tributados com base no anexo III da Lei Complementar n.º 123/06, deduzida a parcela correspondente ao ISS e acrescida a parcela correspondente ao ICMS prevista no Anexo I desta Lei Complementar e incluindo-se no montante a ser recolhido o INSS incidente sobre a folha de salários.

Veja-se o comparativo entre redação dos dispositivos referidos com redação atual, que lhes foi dada pela Lei Complementar n.º 127/07, e com a redação que passará a viger em 1º de janeiro de 2008, também dada pela Lei Complementar n.º 127/07:

IX – Considerações Finais:

Pretendemos com o presente trabalho abordar de forma sucinta as principais alterações patrocinadas no Simples Nacional pela Lei Complementar n.º 127/07.

Efetivamente muitos setores da economia serão favorecidos com essas mudanças, especialmente os prestadores de serviços que poderão agora calcular e recolher a contribuição destinada ao INSS e incidente sobre a folha de salários conjuntamente com os demais tributos abrangidos pelo Supersimples. O mesmo se verifica com relação ao novo sistema de crédito e a extensão do parcelamento para os débitos tributário decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de maio de 2007.

Contudo, vale relembrar que o Simples Nacional de simples não tem nada, já que disposto em uma lei complementar com mais de oitenta artigos que com poucos meses de vigência precisou de diversas alterações. Além disso, abaixo dessa lei complementar gravita um emaranhado de decretos, portarias, instruções normativas, resoluções e recomendações, que dificultam sobremaneira o seu conhecimento e interpretação.