A ampla defesa no procedimento administrativo disciplinar

Resumo: O escopo básico deste estudo é refletir sobre o alguns aspectos do processo administrativo disciplinar. Já de antemão, cabe destacar que se trata de um procedimento que não pode ser arbitrariamente conduzido, pois devem ser observados alguns princípios para que sejam assegurados direitos e garantias. Assim, este artigo tem como objetivo analisar a importância do princípio da ampla defesa. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando as contribuições de autores como BRASILEIRO (2016), CARVALHO FILHO (2016) e MAZZA (2017), entre outros, procurando enfatizar a necessidade de ser observado a ampla defesa no processo administrativo disciplinar.

Palavras-chave: Processo. Direito. Ampla Defesa.

Abstract: The basic scope of this study is to reflect on some aspects of the disciplinary administrative process. In advance, it should be noted that this is a procedure that can't be arbitrarily conducted, as some principles must be observed to ensure rights and guarantees. Thus, this article aims to analyze the importance of the principle of ample defense. A bibliographical research was carried out considering the contributions of authors such as BRASILEIRO (2016), CARVALHO FILHO (2016) and MAZZA (2017), among others, seeking to emphasize the need to observe the ample defense in the disciplinary administrative process.

Keywords: Process. Right. Principles.

Sumário:  Introdução 1. Legislação Pertinente. 2.  Abrangência da Ampla Defesa. 3. Entendimento dos Tribunais Superiores.  4. Conclusão. Referências

Introdução

O Direito Administrativo pode ser entendido como "ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem". Ou ainda, como um "conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado".[1]

Um dos ramos do Direito Administrativo é o Direito Administrativo Disciplinar que regula o vínculo da Administração Pública com seus servidores, estabelecendo regras de comportamento, bem como cominando as penalidades que poderão ser aplicadas. Ou seja, havendo necessidade de apurar eventual infração disciplinar imputada a um servidor público, o principal instrumento legalmente previsto para tanto é o processo administrativo disciplinar, comumente conhecido pela sigla: PAD.

Segundo o Administrativista José dos Santos Carvalho Filho[2],

"Processo administrativo-disciplinar é o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas.

Quando uma infração é praticada no âmbito da Administração, é absolutamente necessário apurá-la, como garantia para o servidor e também da Administração. O procedimento tem que ser formal para permitir ao autor do fato o exercício do direito de ampla defesa, procurando eximir-se da acusação a ele oferecida." (2017, p. 551).

Tendo como meta a correta execução das atividades que lhe são inerentes, a Administração precisa de meios para organizar, supervisionar e corrigir suas ações. Desta forma, é necessária a utilização de meios hábeis que garantam a regularidade e o adequado funcionamento do serviço público bem como acatamento dos agentes públicos às normas pertinentes. 

1. Legislação Pertinente

Fundamento de todo o ordenamento jurídico vigente, a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) trata do processo administrativo em alguns dispositivos. Como exemplo, no art.5º, LV, da CRFB é assegurado no processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, e no LXXVIII, do mesmo artigo, é garantida a razoável duração do processo. 

Na Administração Pública Federal, o processo administrativo disciplinar é regulamentado pelo Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990), e de forma subsidiária pela Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999). Apesar de essas leis serem cabíveis apenas no âmbito da União, as normas dos demais entes federativos de certa forma os refletem, porque seus preceitos são basicamente extraídos da Constituição Federal.

2. Abrangência da Ampla Defesa

A aplicação de sanções, nos âmbitos administrativos, civis e penais, deverá obedecer aos parâmetros previamente estabelecidos na legislação vigente. De acordo com o art. 5º, LV, da CRFB/1988, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A garantia desse dispositivo limita materialmente o poder de reforma da Constituição, ou seja, sua importância é tamanha que não é possível nem mesmo deliberar sobre proposta de emenda constitucional tendente a aboli-la, pois está inserida entre os direitos e garantias individuais protegidos pela Carta Magna como cláusula pétrea.

Para Renato Brasileiro[3],

"[…] quando a Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral a ampla defesa, entende-se que a proteção deve abranger o direito à defesa técnica (processual ou específica) e à autodefesa (material ou genérica), havendo entre elas relação de complementariedade." (2016, p. 30).

Como se pode notar, a ampla defesa abrange a autodefesa e a defesa técnica. Esse ponto merece atenção. A autodefesa, diz respeito a participação pessoal do acusado no deslinde do feito, sendo assim há o direito de presença nos atos processuais, não sendo possível retirar-lhe a possibilidade de realmente participar da formação do seu julgamento. O direito de autodefesa é personalíssimo, sendo exclusivo do acusado e somente ele podendo o dispor. Quanto à defesa técnica, Renato Brasileiro a define como “aquela exercida por profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, seja ele advogado constituído, nomeado, ou defensor público.” Daí se conclui que é inconstitucional alguém ser processado sem que possua defensor com capacidade postulatória.

3. Entendimento dos Tribunais Superiores

 Essa garantia dirige-se não apenas aos processos judiciais, mas também aos administrativos. Além da garantia prevista no art. 5º, LV, no artigo 133 da Constituição é dito que o advogado é indispensável à manutenção da justiça. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu ser necessária a presença da defesa técnica para que haja a adequada aplicação do princípio da ampla defesa no processo administrativo. Para o STJ, a presença do advogado colabora com a regularidade do processo, garantindo o equilíbrio entre as partes e a segurança jurídica. Devido à importância da matéria, ela chegou a ser sumulada estabelecendo o seguinte: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”[4].

Porém, essa orientação não prevaleceu no Supremo Tribunal Federal (STF), que, em maio de 2008, editou a Súmula Vinculante n. 5, reconhecendo ser dispensável a presença do advogado, ao dispor que: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”[5]. Considerando os efeitos dessa decisão, todo o Poder Judiciário e a Administração Pública se encontram vinculados a esse entendimento.

Data Vênia, essa decisão do STF, sob a perspectiva hermenêutica, não primou pela coerência do sistema jurídico, em que pese ela ter sido aprovada por unanimidade do plenário. Não é necessário uma análise minuciosa para constatar a discrepância entre o entendimento do Supremo e o texto constitucional. Pois o enunciado da Súmula Vinculante afirma que não ofende a Constituição a inobservância de algo que no texto constitucional é expressamente assegurado.  

Como deveria ser analisada a seguinte situação: um servidor público foi proibido pela comissão disciplinar de se valer de um advogado em um PAD, sendo nomeado para sua defesa um servidor com nível de escolaridade superior. A questão é: o direito de ampla defesa foi ou não assegurado? Há motivo de nulidade pela inobservância de uma garantia constitucional? Embora esse caso hipotético possa parecer absurdo, pela dicção da Súmula, ainda assim não estaria ofendida a Constituição, pois a "falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição". Felizmente para os jurisdicionados, o poder judiciário não adota entendimento tão radical, apesar de essa ser a consequência lógica. Prevalece que a defesa técnica deve ao menos ser oportunizada.     

No ano de 2011 o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) solicitou que o STF cancelasse essa súmula. Foi alegada a existência de vício formal, pois o verbete foi editado sem a observância de um dos pressupostos necessários para o ato, no caso, a existência de reiteradas decisões no mesmo sentido, conforme o art. 103-A da CRFB. Quanto ao mérito, a OAB alegou que não é possível aceitar que um leigo, sem conhecimento do processo em sua complexidade, possa ser incumbido de promover uma defesa adequada de modo a desenvolver um trabalho que seja minimamente eficiente e à altura dos postulados constitucionais.

Em 2016, o plenário do STF decidiu por 6×5 rejeitar o pedido de cancelamento. Para que uma Súmula Vinculante seja cancelada é necessária a aprovação de dois terços dos ministros, ou seja, oito votos favoráveis.

Conclusão

Além da OAB, existem outros legitimados que podem propor a revisão ou o cancelamento de enunciado de Súmula Vinculante, conforme o § 2º do art.103-A da CRFB. Até que algum desses legitimados provoque a manifestação do STF, cabe registrar a posição de um dos votos vencidos, a do decano da Corte, ministro Celso de Mello, que aduz que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar "ofende, vulnera, lesiona, transgride a Constituição da República.”[6] Assim, resta, pois, esperar que futuramente os membros da suprema corte revejam esse precedente e adotem uma postura mais garantista, que respeite o texto constitucional, sobretudo os direitos individuais e coletivos.