A dispensa de licitação em razão do valor e o princípio da eficiência

Resumo: A preocupação básica deste estudo é refletir sobre a dispensa de licitação em razão do valor, inserta nos incisos I e II, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, e o princípio da eficiência na Administração Pública, relacionando-os. O objetivo é analisar esta dispensa de licitação como instrumento do princípio da eficiência na administração pública. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica e a experiência prática em setor de licitações, procurando suscitar a visão doutrinária e jurisprudencial da contratação direita nos moldes aqui apresentados hodiernamente. Concluiu-se que a administração pública deve instar o gestor público a utilizar-se da dispensa de licitação para compras de pequeno valor em respeito ao princípio da eficiência, resguardando, sempre, os aspectos legais dessa contratação.

Palavras-chave: Dispensa de licitação. Contratação direta. Princípio da eficiência.

Sumário: Introdução. 1. Da dispensa de licitação em razão do valor. 2. Do princípio da eficiência na administração pública. 3. Da contratação direta em razão do valor como instrumento do princípio da eficiência na administração pública. 4.1. Valor no exercício financeiro. 4. 2 Proibição do parcelamento. 4.3 Vantajosidade da contratação. 4.4 Aspecto qualitativo da compra ou serviço. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como tema o estudo da dispensa de licitação para aquisições de pequeno vulto, bem como a sua relação com princípio da eficiência na Administração Pública.

Nesta perspectiva, construiu-se uma questão que norteou este estudo: pode o gestor público, em respeito ao princípio da eficiência, rifar a regra geral do dever de licitar para utilizar-se da dispensa de licitação, quando os serviços ou compras forem de pequena monta?

A questão é pertinente, pois é notório o temor de agentes públicos para a utilização da contratação direta de baixos valores, por entendê-la como uma ultima ratio, quando, na verdade, o princípio constitucional da eficiência e o da economicidade buscam adequar menores custos aos meios para a realização dos fins administrativos, e não o contrário.

O prof. Diógenes Gasparini (2012, p. 581) advoga a tese de que pequenas compras não deverão se revestir de todas as formalidades intrínsecas a um certame licitatório, podendo catapultar a dispensa de licitação para essas aquisições, desde que obedecidas às formalidades.

Neste contexto, o objetivo primordial deste artigo é, pois, analisar a dispensa de licitação, em função do valor da compra, como instrumento do princípio da eficiência na Administração Pública

1 Da Dispensa de Licitação em Razão do Valor

O regramento licitatório encontra menção inicial na Constituição da República de 1988, consoante seu art. 37, inciso XXI:

“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988)”

O regulamento dessa norma constitucional veio com a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o Estatuto Federal das licitações. Nesta legislação, que trata dos princípios, tipos, modalidades e outras determinações em matéria de licitações e contratos administrativos, há a previsão, também, da dispensabilidade da formalidade de licitação, disposta em rol taxativo, no seu art. 24.

Observa-se, também, que a opção pela contratação direta é resguardada em supedâneo constitucional, como se denota da parte inicial do inciso XXI, do art. 37, “ressalvados os casos especificados na legislação”, o qual mitiga para casos específicos na legislação a obrigatoriedade de licitar.

Da legislação, cinge-se o previsto nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, os quais aduzem ser a licitação dispensável para obras e serviços de engenharia, e serviços e compras que não ultrapassem dez por cento dos valores previstos para a modalidade licitatória do convite, isto é, R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e R$ 8.000,00 (oito mil reais), respectivamente, conforme excerto da lei abaixo:

“Art. 24.  É dispensável a licitação:

I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; 

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. (BRASIL, 1993”

A previsão da dispensabilidade em razão do valor aqui apresentada está presente desde a promulgação da Lei de Licitações, sendo alterada, em último momento, pela Lei nº 9.648/98, que aumentou os percentuais dos iniciais cinco por cento, para os atuais dez por cento dos valores da modalidade Convite. Registre-se que essa percentagem aumenta para vinte por cento em caso de consórcios públicos, sociedades de economia mistas, empresas públicas e autarquias ou fundações públicas qualificadas como agências executivas.

Trata-se, portanto, do que a doutrina chama de dispensa de licitação pelo valor. Nos ensinamentos do professor Diógenes Gasparini (2012, p. 581), tal dispensa de licitação é “coerente e de todo justificável”, vez que

“a execução de pequenas obras ou a prestação de singelos serviços de engenharia [também as compras de pequeno vulto] são medidas simples que não se compatibilizam com procedimentos solenes, dotados de formalidades que só emperrariam a atividade da administração, sem vantagem alguma.”

Carvalho Filho, por sua vez, pontua:

“Anote-se que o administrador, mesmo nesses casos, poderá realizar a licitação, se entender mais conveniente para a administração. Não há obrigatoriedade de não licitar, mas faculdade de não fazê-lo.” (2014, p. 254.

Como se vê, o legislador ordinário disponibilizou para o gestor público a oportunidade de adquirir bens ou contratar serviços (de engenharia ou não) de pequeno vulto, pela via que pudesse realizá-los de modo menos burocrático, do que impô-lo a todo ritual e custos necessários de lançamento e consecução de um certame licitatório. É aqui vislumbrado, pois, o princípio da eficiência, na sua faceta da economicidade.

2 Do Princípio da Eficiência na Administração Pública

O princípio da eficiência foi insculpido na Carta Política de 1988 a partir da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, a vociferada “Reforma Administrativa”, passando a ombrear os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, todos previstos no caput do art. 37 da Magna Carta, vindo a ser “parâmetro jurídico como condicionante da atividade legislativa infraconstitucional, da atuação administrativa do Estado e do controle cabível na espécie”, em destacada sinopse da publicista Raquel Melo Urbano de Carvalho (2009, p. 196)

O termo “eficiência”, no âmbito da administração pública, já foi tratado em outras normas e mesmo na Constituição da República de 1988, anterior à Reforma outrora citada.

Na legislação infraconstitucional, o Decreto-Lei nº 200, de 1967, já dispunha que a supervisão ministerial visaria assegurar a eficiência administrativa da Administração Indireta, bem como “o trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem puramente formais ou cujo custo seja evidentemente ao risco”.

Neste jaez, a Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão no serviço público, atrela a satisfação do serviço adequadamente prestado ao que cumpre as condições de eficiência.

No mesmo estribo, a lei que regula o processo administrativo federal, Lei nº 9.784/99, assevera ser o princípio da eficiência ditame regulador da Administração Pública (CARVALHO, 2009, p. 196).

Não se furtaria a afirmar, ainda, a previsão na CF/88, anterior mesmo à EC nº 19/98, que o princípio da eficiência já margeava o alambrado principiológico constitucional, na sua vertente mais latente, qual seja, o princípio da economicidade, conforme caput do art. 70:

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.” (BRASIL, 1988. Grifo nosso)

e ainda no art. 74, inciso II:

“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: […]

II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado” (BRASIL, 1988)

Maria Sylvia di Pietro (2007, p. 75) estabelece dois aspectos ao princípio da eficiência. O primeiro é cabido em relação ao modo de atuação do gestor público. Já o segundo seria o enfoque desse gestor para que obtenha o melhor desempenho possível de suas atribuições com fins a lograr os melhores resultados.

Hely Lopes de Meirelles assim o define:

“o que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros” (2002, p. 65).

A precisa lição de Raquel Melo Urbano de Carvalho (2009, p. 197) informa que o “Referido princípio, neste contexto normativo, vincula os comportamentos positivos da Administração em favor dos cidadãos, bem como sua atividade interna instrumental da consecução das atuações finalísticas” e arremata, afirmando que se impõe “diminuir a burocratização e lentidão administrativa, e ao mesmo tempo, de obter um maior rendimento funcional e rentabilidade social, sem desperdício de material ou dos recursos humanos” (op. cit).

Nesta esteira, em apertada síntese, o publicista inglês Dennis Gallingan elucida a efficiency como uma exigência e “o dever de atingir o máximo do fim com o mínimo de recursos” (1986, p. 129 apud ÁVILA, 2006).

A doutrina, de modo geral, entende que tal princípio seja um mandamento de otimização de eficácia plena, cuja consecução não dependa de norma regulamentar. Aqui entendemos sê-lo, da mesma forma, norma cogente a delinear a atividade administrativa, sob todos os aspectos.

Insta ressaltar que a eficiência administrativa não poderá, de forma alguma, sobrepor-se a outros princípios da administração pública, em especial ao da legalidade. Não compete ao administrador justificar atos que carecem de previsão em lei sob o manto da eficiência.

Aqui cabe uma pequena digressão: como todo poder emana do povo, e a este são confiados representantes legais para impor os limites ao rei por meio de leis. O administrador, representando a longa manus do poder real, cabe tão somente acatar e executar o que o povo delimitou sobre sua atividade, nem mais nem menos. Eis, portanto, o princípio da legalidade ser a imposição da sociedade à atividade estatal, não podendo agir por sobre sua autoridade, o que caracterizaria o desvio ou excesso de poder. Disto, entendemos ser o princípio da legalidade um “sobreprincípio” a atuar perante todos os outros, e acima deles.

É o escólio de Di Pietro (2007, p. 84) ao afiançar que “a eficiência é princípio que soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito”.

Na sua vertente prática, do princípio da eficiência deriva o princípio da economicidade (MOREIRA, 2009), sendo este a “a união da qualidade, celeridade e menor custo na prestação do serviço ou no trato com os bens públicos” (ARAÚJO, 2011).

Em matéria de licitações, a título de exemplo, os princípios da eficiência e da economicidade se fizeram presente com a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu o pregão como mais uma modalidade de licitação a ser utilizada para aquisição de bens e serviços comuns, cuja formalidade é bem menos frívola em relação às outras modalidades. Some-se a isso o Decreto nº 5.450/05, que estabeleceu o pregão eletrônico, tornando-se verdadeiro paradigma na realização das licitações da administração pública federal que, em último levantamento realizado, foi responsável por 60% das aquisições do governo federal em 2013, com economia da ordem de R$ 9,1 bilhões (BRANCO, 2014).

3 Da Contratação Direta em Razão do Valor como Instrumento do Princípio da Eficiência na Administração Pública

Abordado, então, institutos básicos referente à matéria, logro aclarar que o agente estatal, ao necessitar adquirir bens e serviços de pequena monta, deve sopesar a carga burocrática de um certame licitatório e a eficiência e economicidade advinda da realização de uma dispensa de licitação prevista nos incisos I ou II, do art. 24, da Lei de Licitações.

Dos custos licitatórios teremos: hora-trabalhada dos servidores responsáveis (ressalte-se aqui, também, a da Procuradoria Jurídica encarregada do devido parecer jurídico), publicação em jornais de grande circulação e na Imprensa Nacional, insumos (material de expediente, energia, etc.) e outros custos indiretos.      Desta forma, é válido despender importante soma de custeio e dedicação de recursos humanos para se valer de um processo que poderia ser substituído por um procedimento bem menos oneroso, rápido e eficaz? Acreditamos que não.

Amparado no princípio da legalidade, a contratação direta em razão do valor da compra não pode ser vista com maus olhos pelos gestores públicos. Entendemos a legalidade, no caso, ser dividida nos seguintes requisitos: valor no exercício financeiro, a proibição do parcelamento, vantajosidade da contratação e o respeito ao aspecto qualitativo da compra ou serviço.

4.1. Valor no Exercício Financeiro

A dispensa de licitação pelo valor não poderá ultrapassar quinze mil reais em casos de obras ou serviços de engenharia, ou oito mil reais em sendo compras, serviços ou alienações. Embora não haja previsão expressa do período em que se possam utilizar as contratações insculpidas nos incisos I e II, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, a doutrina (GASPARINI, 2012, p. 581) e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) são firmes em tratar-se do limite temporal do exercício financeiro:

“O TCU cientificou uma prefeitura municipal no sentido de que o administrador público deve realizar o planejamento prévio doos gastos anuais, de modo a evitar o fracionamento de despesas de mesma natureza, observando que o valor limite para as modalidades licitatórias é cumulativo ao longo exercício financeiro, a fim de não extrapolar os limites estabelecidos nos artigos 23, § 2º, e 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993” (BRASIL, 2012. Grifo nosso)    

4. 2 Proibição do Parcelamento

A proibição de parcelamento é tecnicamente chamada de “fracionamento da despesa”, ocasião em que o agente público, por ignorância ou má-fé, “fatia” uma obra completa em várias pequenas obras para executá-las por seguidas dispensas de licitação, ou contrata serviços e/ou compras de um mesmo objeto durante a vigência do exercício financeiro, com o mesmo desiderato. A pena precisa do prof. Diógenes Gasparini cita um elucidativo exemplo: “seria indispensável a promoção de um convite se o desejado no ano fosse a construção de três vestiários de R$ 12.000,00 cada um, cuja soma de R$ 36.000,00 exige essa modalidade licitatória (2012, p. 581)”.

4.3 Vantajosidade da Contratação

No que se refere à vantajosidade, estamos diante de um fator cabal para a utilização da dispensa de licitação. Quando se quer utilizar a dispensa de licitação em função do baixo valor da contratação, do administrador público exigir-se-á uma breve análise em licitações homologadas de idêntico objeto, com fins a obter um valor-base do serviço ou material a serem adquiridos.

De posse desse valor, o agente deve obter pelo menos três cotações de preço e conferir se a opção pela dispensa (oriunda de uma dessas cotações realizadas) é a mais vantajosa para a Administração. A regra – não escrita – das três cotações é entendimento jurisprudencial da nossa Egrégia Corte de Contas, como se observa:

“A primeira das irregularidades seria a existência de vícios na condução, autorização e homologação de pesquisa de preços nos exercícios de 2004 e 2008. A esse respeito, a unidade técnica expôs que “Essa Corte de Contas vem defendendo, de forma reiterada, que a consulta de preços junto ao mercado, nos casos de dispensa de licitação, deve contemplar, ao menos, três propostas válidas…”.O relator, acolhendo a manifestação da unidade técnica, votou pela procedência da denúncia e expedição de determinação à Codesa no sentido de que, “faça constar dos processos de contratação direta, inclusive por meio de licitação com base no art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, pesquisa de preços de mercado, no número mínimo de três cotações válidas, elaborados por empresas do ramo, com identificação do servidor responsável pela consulta, conforme iterativa jurisprudência deste Tribunal”.O Plenário, por unanimidade, acompanhou o voto do relator.Precedentes citados: Acórdãos nº 1.545/2003-1ª Câmara – Relação nº 49/2003; nº 222/2004-1ª Câmara e n

º 2.975/2004-1ª Câmara”. (BRASIL, 2010).

A praxe administrativa da dispensa de licitação tem diferentes formas de execução nos entes federativos, assim como entre os órgãos do mesmo ente. No âmbito federal, por exemplo, uma importante ferramenta utilizada é a Cotação Eletrônica, que racionaliza e dá ampla concorrência aos fornecedores interessados em ofertar bens e serviços à administração. Esse instrumento impede, ainda, o direcionamento da contratação para o “fornecedor amigo”, sobrelevando o respeito aos princípios da impessoalidade e moralidade.

Desta feita, acreditamos que a utilização da cotação eletrônica em sistema apropriado perfaça a obrigação acima contida, desde que o preço de referência seja obtido a partir de três propostas válidas ou de homologação de licitação cujo objeto seja semelhante.

Ainda sobre a vantajosidade, mister se faz ponderar, também, cotejar o valor-base obtido em licitações homologadas e os valores cotados somados ao custos licitatórios concretos (despesas decorrentes de publicações, materiais empregados, energia etc.) e abstratos (horas-trabalhadas pelos servidores responsáveis). O cálculo pela opção da contratação direta deve se ater a essas variáveis e, aí sim, concluir pelo seu cabimento, ou pela opção do lançamento de uma licitação.

4.4 Aspecto Qualitativo da Compra ou Serviço

A natureza do objeto da compra, ou o sobredito aspecto qualitativo da contratação, é mais um requisito da dispensa de licitação por valor. Esse requisito está intrinsecamente ligado ao fracionamento da despesa, vez que a lei fala na proibição de parcelamento de um mesmo serviço ou compra, consoante inciso II, do art. 24 da Lei.

Ora, o que podemos entender como mesmo serviço ou compra? Embora desconheça doutrina ou lei que estabeleça o grau de similitude de um serviço ou de um material para outro, com fins a repercutir o disposto em lei, ousamos em corroborar entendimento de unidades administrativas que admitem a semelhança de discriminação de compras ou serviços com base nos subitens da despesa, isto é, utilizando-se da previsão de aglutinação dos materiais ou serviços dentro da mesma natureza de despesa.

Por exemplo, se for adquirido material de consumo (ND 33.90.30), entendemos que se poderá utilizar o valor disponível da dispensa (oito mil reais) para cada um dos seus subitens: combustíveis e lubrificantes automotivos (01), material de expediente (16), material de copa e cozinha (21) e vários outros. Desse modo, caso seja ultrapassado o valor de oito mil reais em cada subitem desses, a Administração errou em não prever licitação para aquisição dos materiais ou contratação dos serviços discriminados nas suas respectivas natureza de despesas, por expressa vedação legal.

Dessa forma, o administrador deve agir com planejamento, buscando sempre a eficiência, analisando concretamente, com base nas demandas de anos anteriores, todas as despesas que correrão no exercício financeiro vigente, utilizando-se da dispensa de licitação por valor quando entender cabível seus requisitos. Isto impõe, por óbvio, agir sempre obedecendo aos ditames da lei, em homenagem ao princípio da legalidade.   

A opção pela contratação direta pelo critério de valor cabe, portanto, ao juízo de conveniência e oportunidade do administrador público. Saliente-se que a escolha pela dispensa dos valores abaixo do limite legal não requer justificativa (embora seja motivada), não necessite de ratificação da autoridade superior e tampouco demanda publicação em Diário Oficial para sua eficácia (MEDAUAR, 2015, p. 240). Entrementes, entendemos que seja desnecessário, inclusive, o parecer jurídico para tal desiderato.

5 Conclusão

A guisa de conclusão, entendeu-se que o legislador ordinário não previra expressamente a opção pela dispensa de licitação previstas nos incisos I e II, do art. 24, do Estatuto Federal de licitações, com o fito de não utilizá-la.

Ademais, no esteio de uma incipiente reforma administrativa conduzida pelo Governo Federal, a eficiência foi alçada a princípio vinculante da administração pública, devendo toda legislação infraconstitucional e a Administração Pública assenti-la como mandamento cogente a permear seus atos e atividades.

Nesta senda, o princípio da eficiência e o seu derivado prático, o princípio da economicidade, serão consentâneos da atividade administrativa, em especial no ramo das licitações, mas sempre respeitando, sem ressalvas, o princípio da legalidade, aqui e ali elevado ao status de um “sobreprincípio”.

Isto posto, conclui-se que a administração pública deve instar o agente estatal a utilizar-se da dispensa de licitação por valor para aquisições de pequeno vulto, visando emular o princípio da eficiência administrativa, sempre obedecendo,  porém, a seus requisitos objetivos e subjetivos, que consubstanciam o princípio da legalidade.