A responsabilidade civil do estado em casos de omissão

Resumo: O Direito Administrativo, ramo público proveniente da divisão pedagógica do curso de bacharelado em Direito, é o coração pulsante que rege à Administração Pública. Com tal afirmação, a máquina pública se torna mais complexa e detentora de inúmeras responsabilidades, o que sem sobre de dúvidas vem ocasionando uma determinada contração teórica diante das inúmeras ponderação em decorrência de atos irresponsáveis, tanto de cunho positivo e/ou negativo. O primeiro quesito encontra-se ancorado em porte tranquilo e sereno, havendo massificação doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, contudo, o segundo quesito, encontra-se em mar aberto, exposto a uma batalha teórica, encampada por doutrinadores e jurisprudências asseverada por tribunais diversos. Neste ensejo, buscar-se-á apresentar os motivos ensejadores de cada perspectiva e ao fim fomentar argumentos que possa chegar a um ponto de convergência, de forma pacífica e proveitosa para o administrado, item nuclear para às ciências públicas, o objeto que faz o coração administrativista pulsar a fim de conceder um Estado organizado e efetivo.

Palavras-Chave: Administração Pública. Responsabilidade Civil. Omissão. Teoria Subjetiva. Teoria Objetiva

Sumário: 1. Introdução; 2. Metodologia; 3. Conjectura analítica do tema; 4. Da responsabilidade por omissão; 4.1. Da inexistência de previsão legal; 4.2. Da responsabilidade objetiva perante os comportamentos omissivos; 4.3. A responsabilidade subjetiva nos casos de omissão. 5. Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O trabalho em epígrafe visa descortinar as ilações teóricas existentes dentro do ramo da Responsabilidade Civil do Estado, o que em recorte epistemológico, será restrito ao desenvolvimento da teoria nos casos omissivos.

A justificativa para dissertar sobre o tema reside na intrigante abordagem teórica formulada por doutrinadores e encampada nos tribunais que discutem em bom tom, qual é a teoria que deve ser consolidada, ou seja, a teoria subjetiva ou a objetiva, esta última sendo regra no campo público.

Seguindo o enredo acima e descortinado no palco dissertativo, encontra-se ampla explanação teórica que reverbera e seduz cada perspectiva com muito entusiasmo e gabarito técnico.

Tudo formulado, estando em consonância com as necessidades públicas de um Estado estável e seguro, o embate teórico merece ser refletido a fim de auxiliar uma orientação pacífica e efetiva no mundo real.

Pelo exposto, o objetivo é demonstrar que as teorias estão intrinsecamente ligadas por um elo sutil, contudo, essencial para externar ao administrado a segurança jurídica e orientada de como proceder à práxis.

2 METODOLOGIA

Nesta exposição a abordagem se baseou em estudos bibliográficos cujo seu percurso foi traçado por uma leitura analítica. O percurso foi alicerçado por uma bibliografia recomendada no meio acadêmico.

O processo de análise e revisão tem sua essência enfatizada na metodologia dialética, e para a sua obtenção é necessária a leitura e exposição de uma bibliografia para se ter a tese, uma revisão analítica para surgir a antítese e pôr fim a conclusão final com sua síntese, qual seja, uma demonstração técnica e o alcance do objetivo.

Para tanto, Andrade (2010, p. 120:

“O método dialético não envolve apenas questões ideológicas, geradoras de polêmicas. Trata-se de um método de investigação da realidade pelo estudo da sua ação recíproca […] o método dialético é contrário a todo conhecimento rígido: tudo é visto em constante mudança, pois sempre há algo que nasce e se desenvolve e algo que se desagrega e se transforma” (2010, p. 120).

No mesmo sentido, Lakatos e Marconi (2011), aduzem que:

“Todo movimento, transformação ou desenvolvimento opera-se por meio das contradições ou mediante a negação de uma coisa – essa negação refere-se à transformação das coisas. Dito de outra forma, a negação de uma coisa é o ponto de transformação das coisas em seu contrário. Ora, a negação, por sua vez, é negada. Por isso diz-se que a mudança dialética é a negação da negação”.

A metodologia dialética se adequa ao problema deste trabalho, suas palavras chaves são fundamentais para haver uma integração. O acervo jurídico se mostra imenso quando se faz ponderações para obtenção de resultados práticos. Nesta seara é necessário a conjugação de teses e antíteses lógicas e com premissas válidas, não merecendo guarida o empirismo aventureiro.

Segundo Engels citado por Politzer, (1979, p. 202):

“(…) para a dialética não há de definitivo, de absoluto, de sagrado; apresenta a caducidade de todas as coisas e em todas as coisas e, para ela, nada existe além do processo ininterrupto do devir e do transitório”. (…). O dialético sabe que, onde se desenvolve uma contradição, lá está a fecundidade, lá está a presença do novo, a promessa de sua vitória.” (Politzer ET alii, s.d.: 74)

Finalmente, a metodologia dialética e a revisão bibliográfica levou a uma delimitação de uma linha de pesquisa baseada em exposição doutrinária, técnica e jurisprudencial, servindo todas como instrução e premissas lógicas de obtenção de resultado prático.

3 CONJECTURA ANALÍTICA DO TEMA

Atualmente não nos resta dúvidas que a responsabilidade civil do Estado causado pelos agentes públicos aos particulares, ora administrados, é de predominância objetiva, conforme encabeçado por ampla doutrina e jurisprudência dominante.

Entretanto, há uma vertente que robustece através de fortes argumentos que em determinadas ocasiões o Estado a fim de ser responsabilizado imputa ao proponente o ônus probatório da culpa, não existindo suprimento de tal requisito que predomina na Teoria da Responsabilidade Civil. É neste ensejo que o presente trabalho circundará o tema da Responsabilidade Civil do Estado e inicialmente far-se-á necessário abordar a teoria em epígrafe aos olhos da Constituição Federal de 1988.

Em nosso texto magno, há expressa disposição legal acerca do tema no art. 37, §6º, que em literalidade dispõe:

“§6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Em consonância com a CRFB, o Código Civil pontua em seu art. 43 total uniformidade com o tema, acompanhe:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

Nesse sentido é de bom alvitre ressaltar que a responsabilidade civil do Estado perante o administrado é de prevalência objetiva, por sua vez a responsabilização do agente perante o Estado é subjetiva em sua essência, decorrente da comprovação de dolo ou culpa.

Estreitado os laços com o tema, objetiva-se desmistificar o que seria responsabilidade objetiva e subjetiva.

3.1. Responsabilidade objetiva

O modelo padrão de ser o Estado sujeito objetivo não traz motivos que possam consubstanciar, de maneira extrema, toda e qualquer ato danoso que ocorra no meio social.

Nas palavras inconfundíveis de Carvalho Filho (2014, p. 566):

“Para que se configure a responsabilidade do Estado, é necessário que seja verificado o comportamento do lesado no episódio que lhe provocou o dano. Se o lesado em nada contribuiu para o dano que lhe causou a conduta estatal, é apenas o Estado que deve ser civilmente responsável e obrigado a reparar o dano”.

     Ainda a fim de sanar lacunas acerca do tema, Carvalho (2015, p. 330) dissertou:

“Consoante explicitado, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das prestadoras de serviços públicos não depende da comprovação de elementos subjetivos ou ilicitude, baseando-se, somente em três elementos, quais sejam conduta de agente público, dano e nexo de causalidade.”

Esclarecida o intuito da responsabilidade objetiva, passaremos a esposar o lado subjetivo.

3.2. Responsabilidade Subjetiva

Na perspectiva da culpa, para que ocorra a sua caracterização é imprescindível a demonstração do todos os elementos que compõe a responsabilidade civil, em especial, a culpa do agente, não havendo, portanto, espaço de dedução e/ou previsibilidade, afastando-se a imputação objetiva.

Nesta senda, a culpa é definida por Stoco (2007, p. 133):

“Quando existe a intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direito propósito de o praticar.”

Neste trilhar, a responsabilidade subjetiva é instalada diretamente no núcleo da culpa, pois a sua caracterização requer que seja demonstrado de forma efetiva a presença de culpa (dolo, negligência ou imprudência).

Como deliberação legislativa, contudo em tom genérico, a responsabilidade subjetiva é:

“Art. 186 do Código Civil de 2002: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Depreende-se portanto que, se há no sujeito a intenção de praticar o ato e produzir o resultado, houve dolo; se doutra banda, havia interesse em praticar o ato, sem querer o resultado, decorrente da imprudência ou negligência, houve culpa.

Com a exposição de fatos que estabilizaram as vertentes que capitaneiam o tema em epígrafe, passaremos adiante a realizar uma abordagem acerca da omissão estatal quando lhe é imposto do dever positivo.

4. DA RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO

Iniciando a abordagem por águas tranquilas, é público e notório que o dano, elemento primordial que enseja o dever de indenizar, é causado em decorrência de situação fáticas que traz em seu bojo uma ação positiva do agente público.

Todavia, nem sempre essa é a situação fática em deslinde. Existem inúmeras situações fáticas em que o dano é causado em decorrência de uma não atuação do agente público.

Para apresentação do molde superior, é cognoscível vislumbrarmos que há no regramento uma ordem mandamental que dispõe acerca do dever / fazer, entretanto, os agentes públicos e equiparados, atuam através de comportamento negativo, configurando situações em que se teria o dever de atuar previsto em lei, resultando em sua negativa.

É nesta seara que reside a contenda interpretativa e jurisprudencial sobre o tema, pois há correntes antagônicas acerca do tema, uns apontado pela inexistência, outros apontando pela caracterização da responsabilidade objetiva e, por último, vertente que desagua no campo da responsabilidade subjetiva.

É com essa breve compreensão que serão exploradas as supracitadas vertentes.

4.1. Da inexistência de previsão legal

Nessa perspectiva há uma visão que erigi uma argumentação que, se posta à prova diante da contemporaneidade jurídica, se demonstra insustentável.

A par desta ponderação, tal vertente apoiada na estrita interpretação legal, afirma que por não existir previsão legal, inexistindo previsão no texto magno.

Assim, no art. 37, § 6º e na própria legislação infraconstitucional não dispuseram no texto normativo qualquer previsão acerca das omissão, mencionando sempre a vertente positiva, comportamento comissivo, vejamos:

“Constituição Federal de 1988. Art. 37, §6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Destaquei

Código Civil de 2002. Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. Destaquei.

Para se explicar, há o balizamento interpretativo dos dispositivos, de modo que o verbo predominante é “causar” o que resulta em interpretação positiva, comportamento comissivo.

Deste modo, extrai-se do Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa: “Causar [Do lat. Causare, por causari]. 1. Ser causa ou motivo de; motivar; originidar; produzir”.

Por consequência desta observação, extrai-se pela inexistência de previsão para atos omissivos, não existindo solidez legiferante para dar concretude para o reconhecimento da responsabilidade civil por omissão.

Delineado a perspectiva que aponta pela inexistência, resta a afirmativa que não repercussão contemporânea para convalidação, motivo que passaremos à segunda vertente.

4.2. Da responsabilidade objetiva perante os comportamentos omissivos

Porquanto hajam ponderações acerca da inexistência de previsão legal, vertente crescente é a que orienta no sentido da responsabilização objetiva nos casos omissivos.

Tal movimento é encabeçado por doutrinadores de referência nacional e na atualidade vem sendo encampado pela Corte Constitucional de Justiça.

Assim, Cavalieri Filho (1998, p. 141) disserta:

“Queremos deixar claro, no entanto, que o elemento marcante da responsabilidade extracontratual do Estado é efetivamente a responsabilidade objetiva; daí não se nos afigurar inteiramente correto afirmar que, nas condutas omissivas, incidiria a responsabilidade subjetiva”.

Em igual perspectiva, Carvalho Filho (2014, p. 572):

“A responsabilidade objetiva é um plus em relação à responsabilidade subjetiva e não deixa de subsistir em razão desta; além do mais, todos se sujeitam normalmente à responsabilidade subjetiva, porque essa é a regra do ordenamento jurídico. Por conseguinte, quando se diz que nas omissões o Estado responde somente por culpa, não se está dizendo que incide a responsabilidade subjetiva, mas apenas que se trata da responsabilização comum, ou seja, aquela fundada na culpa, não se admitindo então a responsabilização sem culpa”.

No que tange aos argumentos apresentados no capítulo superior, Carvalho Filho (2014, p. 571) desmistifica a suposta inexistência de previsão legal dentro do ordenamento, vejamos:

“Há mais um dado que merece realce na exigência do elemento culpa para a responsabilização do Estado por condutas omissivas. O art. 927, parágrafo único, do Código Civil, estabelece que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei”, o que indica que a responsabilidade objetiva, ou sem culpa, pressupõe menção expressa em norma legal. Não obstante, o art. 43, do Código Civil, que, como vimos, se dirige às pessoas jurídicas de direito público, não inclui em seu conteúdo a conduta omissiva do Estado, o mesmo, aliás, ocorrendo com o art. 37, § 6º, da CF. Desse modo, é de interpretar-se que citados dispositivos se aplicam apenas a comportamentos comissivos e que os omissivos só podem ser objeto de responsabilidade estatal se houver culpa. Destaquei”.

 Em igual tom, Di Pietro (2015, p. 797) aborda os aspectos da responsabilidade objetiva no atos praticados em omissão, acompanhe:

“Alguns, provavelmente preocupados com as dificuldades, para o terceiro prejudicado, de obter ressarcimento na hipótese de se discutir o elemento subjetivo, entendem que o dispositivo constitucional abarca os atos comissivos e omissivos do agente público. Desse modo, basta demonstrar que o prejuízo sofrido teve um nexo de causa e efeito com o ato comissivo ou com a omissão. Não haveria que se cogitar de culpa ou dolo, mesmo no caso de omissão”.

Em verdade, tal pensamento encontra ainda mais crescente sob o aspecto jurisprudencial. A Corte Constitucional pátria tem encampado essa vertente teórica, aplicando em diversos julgados a responsabilização objetiva decorrente de atos omissivos.

Entretanto, antes de formularmos pensamentos generalistas acerca do crescente movimento, válido ressaltar que a omissão não deve se apresentar de modo genérico, devendo o agente lesado aponta-la, especificando-a, o que por si só, não supri a ideia de responsabilidade subjetiva.

Assim estabeleceu o STF sobre o tema:

“Ementa: Agravo regimental. – Sendo certo que não se pode admitir responsabilidade objetiva genérica do Estado, por omissão, quanto a todos os crimes ocorridos na sociedade, no caso, para se chegar a conclusão contrária à que chegou o acórdão recorrido, seria mister reexaminar os fatos da causa para se verificar se existiu, ou não, na hipótese sob julgamento, o nexo de causalidade negado pelo acórdão recorrido, por não ter havido falha específica da Administração, mas, sim, dolo de terceiros, não sendo cabível para isso o recurso extraordinário. Agravo a que se nega provimento. AI 350074 AgR / SP – SÃO PAULO. Julgamento: 09/04/2002”. Destaquei.

Superando ainda a ideia supramencionada, o Supremo Tribunal Federal acentuou com expressividade a ideia de objetivismo, in literis:

“RECURSO EXTRAODINÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSOS DE AGRAVO – CUMULATIVA INTERPOSIÇÃO DE DOIS (2) RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO, FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS – INADMISSIBILIDADE – OFENSA AO POSTULADO DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS – NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO – EXAME DO PRIMEIRO RECURSO – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO – ELEMENTOS ESTRUTURAIS – PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO – DANOS MORAIS E ESTÉTICOS – RESSARCIBILIDADE – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O princípio da unirrecorribilidade, ressalvadas as hipóteses legais, impede a cumulativa interposição, contra o mesmo ato decisório, de mais de um recurso. O desrespeito ao postulado da singularidade dos recursos torna insuscetível de conhecimento o segundo recurso, quando interposto contra a mesma decisão. Doutrina. Precedentes. – Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventos domni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência da causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. – Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano pessoal e/ou objetiva do Poder público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido.” ARE 655277 ED / MG – MINAS GERAIS / JULGAMENTO: 24/04/2014. Destaquei

 Dessa forma, pode-se chegar à ideia da crescente ideia de que há uma grande tendência do reconhecimento objetivo, contudo tal entendimento vem crescendo de forma mitigada, pois os aspectos de culpa ainda estão robustos na persecução de responsabilidade estatal.

Neste ínterim, passaremos à análise da terceira perspectiva, ou seja, a responsabilidade estatal nos casos omissivos como pressuposto caracterizados o elemento subjetivo da culpa.

4.3. A responsabilidade subjetiva nos casos de omissão

Na conjectura contemporânea, a teoria da responsabilidade subjetiva prevalece no acervo doutrinário e jurisprudencial. Alerta-se que, quando se diz teoria subjetiva, não fazemos menção à teoria aplicado ao ramo civilista.

Neste ínterim, a teoria subjetiva encampada na seara publicista é reservada de argumentos que não podem ser postos em um mesmo conjunto, de modo que, aqui não há dependência para demonstrar dolo ou culpa do agente público, mas sim uma responsabilização decorrente da Culpa Anônima.

No que diz respeito à caracterização da culpa anônima, lembramos que não é rigor a caracterização de evidências de culpa do agente, mas sim a demonstração de ineficácia, má prestação e/ou defeito do serviço, servindo ainda a demonstração de atraso no serviço prestado.

Em contra-sensu ao que foi dito no capítulo anterior, o Superior Tribunal de Justiça encampa a ideia aqui epigrafada, havendo precedente de rigor na corte infraconstitucional, REsp 1069996/RS-2009. Do julgado paradigma extrai-se a lição de que o Estado não pode ser um garantidor universal, não podendo ser responsabilizado por todas as máculas faltosas ocorridas dentro do seu território.

Arrematando a orientação da Corte Infraconstitucional, os elementos definidores da responsabilidade do Estado em casos de omissão são: comportamento omissivo, o dano, o nexo de causalidade e a culpa do serviço público. Não se pode negligenciar ainda que, neste contexto, para que ocorra tal dever de indenizar é necessária a comprovação de ato omissivo ilícito, o que se traduz com a demonstração de que o agente detinha o dever de agir, o dever de cumprimento de obrigações devidamente positivadas e/ou determinadas.

Com efeito, Carvalho Filho (2014, p. 573) pontuou:

“Uma das hipóteses que, sem qualquer dúvida, evidenciam culpa em conduta omissiva da Administração é a que resulta de descumprimento de ordem judicial. Na verdade, nem deveria ocorrer essa omissão, mas infelizmente aqui e ali alguns administradores relutam em atender a determinações judiciais. Quando não a descumprem, retardam o seu cumprimento, o que também revela omissão quanto a dever concreto de agir. Nesses casos, o lesado tem direito a ser indenizado pela Administração omissa. Além da responsabilidade civil, é possível ainda, dependendo das circunstâncias do caso, que os agentes responsáveis pela omissão sejam responsabilizados funcional e criminalmente”.

Neste aspecto, o próprio Supremo Tribunal Federal, detém em seu repositório jurisprudencial um precedendo cognoscível acerca do tema demonstrado acima, vejamos:

“Caracteriza-se a responsabilidade civil objetiva do Poder Público em decorrência de danos causados, por invasores, em propriedade particular, quando o Estado se omite no cumprimento de ordem judicial para envio de força policial ao imóvel invadido. RE 283.989/PR, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, j. 28.05.2002, DJ 13.09.2002.”

No que tange à comprovação específica, o Supremo Tribunal Federal em RE 136.861-SP e RE 409.203-RS, trataram do tema com amplitude, o que fez Carvalho filho dissertar (2014, p. 573):

“Assinale-se, por oportuno, que, tratando-se de responsabilidade civil, urge que, nas condutas omissivas, além do elemento culposo, se revele a presença de nexo direto de causalidade entre o fato e o dano sofrido pela vítima. Significa dizer que não pode o intérprete buscar a relação de causalidade quando há uma ou várias intercausas entre a omissão e o resultado danoso. De qualquer modo, incidirá sempre a responsabilidade com culpa.”

Aqui, a mesma ratio decidendi que ensejou os acórdãos na Corte Constitucional fora proscritos em igual tonalidade na Corte Superior de Justiça, acompanhamos:

Processual civil. Administrativo. Indenização por morte de preso em cadeia pública. Dever de vigilância do Estado (art. 5º, XLIX, CF/1988). Indenização por danos morais e materiais. Responsabilidade civil subjetiva. Culpa e nexo de causalidade comprovados. Súmula 07 do STJ. REsp 1.095.309/AM, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 12.05.2009, DJe 01.06.2009.

Há ainda inúmeros ensinamento que merecem ser postos em espaço teórico, mas um que não merece ser sobreposto é a intelecção dada por Cretella Júnior (1970, p. 210):

“A omissão configura in omittendo ou in vigilando. São casos de inércia, casos de não-atos. Se cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir, não agiu. Nem como o bônus pater familiae, nem como bônus administrator. Foi negligente. Às vezes imprudente ou até imperito. Negligente, se a solércia o dominou; imprudente, se confiou na sorte; imperito, se não previu a possibilidade de concretização do evento. Em todos os casos, culpa, ligada à ideia de inação, física ou mental.”

Destarte, pelo inúmero acervo existente no campo destinado à responsabilidade subjetiva em casos omissivos, é possível depreender que tal perspectiva demonstra-se majoritária em nosso ordenamento, entretanto, não se pode olvidar que a contemporaneidade vem reestruturando seu acervo jurisprudencial e doutrinário, apresentando novas orientações diante das reflexões postas sob análise.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O atual e contemporâneo ordenamento jurídico apresenta inúmeras vertentes, todas repletas de entusiasmo e solidez teórica, porém a práxis tem exigido modulações estáveis e determinantes para acompanhar a necessidade premente da sociedade, ou seja, necessita de estabilidade, segurança jurídica.

Apresentadas as inúmeras teorias e ponderações acerca de qual aspecto deve predominar quando o Estado age com irresponsabilidade omissiva, agora chegamos em ponto que devemos pontuar com solidez o que predomina a fim de efetivar um princípio de grau elevado dentro de nosso ordenamento, a orientação da segurança jurídica.

Não obstante às charmosas ponderações apontadas no aspecto objetivo, em sede doutrinária ainda reverbera forte tendência para a ideia de subjetividade quando se trata de omissão estatal.

Nesse sentido, Di Pietro (2015, p. 797) demonstra que:

“Com algumas nuances referentes aos fundamentos, pode-se mencionar, entre outros que adotam a teoria da responsabilidade subjetiva em caso de omissão, José Cretella Júnior (1970, v. 8:210), Yussef Said Cahali (1995: 282-283), Álvaro Lazzarini (RTJSP 117 / 16), Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, vol. II:487) Celso Antônio Bandeira de Mello (RT 552/14). É a corrente a que também me filio. A maioria da doutrina, contudo, parece pender para a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, em casos de sua omissão”.

Lado outro, há um fortalecimento objetivo crescente no Tribunal Supremo, o que sem sombra de dúvidas dá um fôlego hercúleo para que seja a novo e estável precedente.

Conforme mencionado, o Supremo Tribunal Federal vem realizando distinções acerca da omissão genérica e específica, compreendendo nesta última o preenchimento dos requisitos objetivos e rechaçando a outra por não ser tangível o dano omissivo.

In casu, trafegando pelo mundo prático, é possível visualizar que tal distinções é meramente teórica, porém com repercussão no mundo do fatos, todavia, se olharmos para o real sentido da teoria geral acerca da responsabilidade civil, vislumbraremos que ambos argumentos merecem ser fundidos para melhor exteriorização prática.

Em consonância com o aqui epigrafado, Justen Filho (2014, p. 1339), dissertou:

“Essa teoria permite unificar o tratamento da responsabilidade civil por atos comissivos e omissivos. Tradicionalmente, afirma-se que a responsabilidade civil do Estado por ato comissivo tem cunho objetivo, enquanto a responsabilidade por ato omissivo apresenta natureza subjetiva. Essa tese é logicamente insustentável, e se afigura muito mais razoável afirmar que, em todos os casos, há um elemento subjetivo, mas subordinado a uma regime especial. Na atuação comissiva, o dever de diligência especial impõe ao agente a adoção de cautelas muito severas, visando precisamente a evitar a produção de lesão a terceiros. Portanto, quando a atuação comissiva do agente estatal produz o dano a terceiro, presume-se a presença de um elemento subjetivo defeituoso. O agente produziu o dano porque houve defeito na formação de sua vontade. Já na atuação omissiva, a situação e mais complexa”. Destaquei.

Ante o exposto, embora existam ponderações encampadas em teses distintas e aparentemente distantes uma da outra, aparenta-nos que o Supremo Tribunal Federal, através dos precedentes aqui mencionados, vêm fixando o que foi dito acima, pois é visual a fusão ocorrida dentro do tema.

Assim, a necessidade de demonstração de omissão específica, agrega requisitos de demonstração de culpa e após a efetivação do risco administrativo pela responsabilidade objetiva, surgindo um regime especial.

Finalmente, apresentada ampla discussão teórica sobre o tema, resta-nos acompanhar as alternâncias doutrinárias acerca da discussão lançada e a fixação jurisprudencial.