A responsabilidade do funcionário público no âmbito penal

Resumo: Este artigo tem por finalidade discorrer sobre a responsabilidade penal do funcionário público, mediante o princípio da juridicidade e da legalidade, que norteiam a atuação da administração pública. Pretende-se abordar as alterações decorrentes do atual Estado Democrático de Direito no tocante ao princípio da legalidade, com a ampliação de seu conteúdo, abrangendo tanto a necessidade de obediência à lei em sentido estrito, mas, também, a todas as disposições contidas no ordenamento jurídico. Desta forma, o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários é dirigido pelos mesmos princípios que conduzem o direito. Quando o servidor público pratica ato ilícito, pode ser responsabilizado no âmbito administrativo, civil ou penal. Em relação à responsabilidade penal decorrente de prática ilícita, o mesmo responderá pela infração penal correspondente tipificada pela lei penal vigente.

Palavras-chave: Funcionário Público – Responsabilidade Penal – Constituição Federal.

Abstract: This article has the purpose of discussing the criminal liability of public officials, through the principle of legality and legality, which guide the performance of public administration. It is intended to address the changes arising from the current Democratic Rule of Law regarding the principle of legality, with the extension of its content, covering both the need to comply with the law in a strict sense, but also to all provisions contained in the law legal. In this way, the jurisdictional control of discretionary administrative acts is governed by the same principles that lead the law. When the public servant practices an unlawful act, he or she may be held liable in administrative, civil or criminal matters. With respect to criminal liability arising from an unlawful practice, the same shall be liable for the corresponding criminal offense typified by current criminal law.

Keywords: Public Employee – Criminal Responsibility – Federal Constitution

Sumário: Introdução 1 Estado democrático de Direito e Administração Pública 1.1 Administração Pública e a função Administrativa 1.2 O ato administrativo 1.3Discricionariedade e arbitrariedade 1.4 Principio da legalidade 1.5  O poder disciplinar da administração Pública 2. Responsabilidade Penal 3 Conclusao 4 Referências.

INTRODUÇÃO

A corrupção tem sido tema recorrente entre os servidores públicos, em diversos países, inclusive no Brasil. São muitas as situações passíveis de prática de ilícitos por parte do funcionalismo público, mas, na maioria das vezes, sendo a corrupção a mais comum.

No Brasil, há um dito popular que se refere ao “jeitinho brasileiro”. No entanto, essa ideia de brasileiro que “dá jeito pra tudo”, trás em seu bojo uma concepção de que, sob algumas condições, é passível burlar as leis. E, nesse aspecto, não se pode negar a participação de funcionários públicos, que deveriam estar a serviço dos interesses do País, mas acabam aceitando pagamentos e vantagens em troca de facilitar (burlar) leis através de atos que ultrapassam os limites da ética, se caracterizando como infrações penais.

Visando regulamentar as atividades do funcionário público, foi criada a Lei nº 9.784/99, que estabelece normas básicas sobre processo administrativo, aplicáveis aos processos da órbita federal, porém, devido à existência de normas relativas às esferas estaduais e municipais, sua aplicação nessas searas é alvo de discussões.

O Estado de São Paulo criou a Lei nº 10.177/98 para regular os atos e procedimentos administrativos, sem nada versar sobre processo disciplinar. Existe o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União e cada Estado da federação criou Estatuto próprio dos servidores civis.

No processo administrativo disciplinar se ressalta a dignidade constitucional quando a Constituição Federal de 1988 fez referência à perda do cargo por servidor público, no seu artigo 41:

“parágrafo 1º. – o servidor só perderá o cargo:

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa  “

O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, com o advento da Lei complementar estadual 942/03, ampliou os gravames decorrentes das penalidades, incompatibilizando por 5 (cinco) anos a nova investidura em cargo, servidor demitido e por 10 (dez) anos, o servidor que tenha sido demitido a bem do serviço público.

Portanto, consequências tão gravosas, só podem advir de processo disciplinar conduzido ao abrigo dos princípios constitucionais aplicáveis ao processo administrativo disciplinar. Somente assim, garante-se a legalidade e conquista-se a segurança para o Estado e a decisão justa ao servidor. Afinal, trata-se de um processo em que aparecem de um lado, o interesse público e, do outro, a carreira do servidor e a honra do cidadão.

Os atos da Administração Pública assumem características vinculativas ou discricionárias e se referem aos conteúdos previstos na lei, não se admitindo ao servidor fazer valer sua própria vontade, por isso existe a possibilidade de que os atos administrativos discricionários sejam controlados pelo Judiciário no tocante à legalidade e legitimidade.

Além disso, tais atos devem atender, também, aos princípios norteadores do ordenamento jurídico, como prevê a Constituição Federal de 1988. Aliás, conhecida como Constituição Cidadã, devido a sua ênfase democrática e de valorização da dignidade da pessoa humana, em todos seus aspectos.

E, como Estado Democrático de Direito, todos os brasileiros estão subordinados a uma Constituição que tem por base a garantia dos direitos fundamentais e a soberania, comportando os elementos representativo e participativo.  Dessa maneira, o Brasil é um Estado que se pauta no princípio da legalidade, tendo condições de realizar intervenções que alterem diretamente a situação da comunidade a fim de influir numa realidade social mais justa e igualitária.

E, para que isso se concretize, é mister a prevalência da ética e do respeito às leis vigentes, especialmente por parte dos funcionários públicos, que trabalham em favor do Estado Democrático de Direito.

Diante disso, a responsabilidade do servidor público abrange as esferas administrativas, civis e penais.

Neste trabalho, portanto, aborda-se ligeiramente cada uma dessas áreas, porém, enfocando-se a responsabilidade penal, muito embora a mesma esteja bastante relacionada às demais, como se poderá observar.

1 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Direito Constitucional juntamente com o Direito Administrativo compõem o Direito Público Interno, visando a regulamentação das atividades do Estado, e refletindo sobre a postura dos indivíduos.

Os princípios do Estado Democrático de Direito, segundo José Afonso da Silva, são:

“a) princípio da constitucionalidade

b) princípio democrático

c) sistema de direitos fundamentais individuais, coletivos, sociais e culturais

d) princípio da justiça social

e) princípio da igualdade

f) princípio da divisão dos poderes

g) princípio da legalidade

h) princípio da independência do juiz

i) princípio da segurança jurídica”.[1]

Conforme J. J. Gomes Canotilho, os direitos de defesa do cidadão podem ser compreendidos mediante aos seguintes aspectos:

“[…] a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)”.[2]

O conteúdo das Constituições se refere diretamente à edição de declarações de direitos do homem, cuja finalidade é a delimitação do poder político. Nesse sentido, fazendo valer os direitos fundamentais, entendidos como direitos inerentes à própria noção de pessoa, como direitos básicos da pessoa, como direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada pessoa.[3]

A Constituição Federal brasileira privilegia os Direitos Humanos, demonstrando a consciência política e jurídica da sociedade. A efetivação de um estado de direito e o respeito às liberdades fundamentais é o alicerce do estado democrático, como afirma Hannah Arendt:

“O Poder não é a arbitrariedade, mas corresponde à capacidade humana não somente de agir mas de agir de comum acordo. O Poder nunca é propriedade de um indivíduo; pertence a um grupo e existe somente enquanto o grupo se considera unido. Quando dizemos que alguém está no poder, queremos dizer que está autorizado por um certo número de pessoas a atuar em nome delas”.[4]

Nesse sentido, o princípio da Indisponibilidade do Interesse Público pode ser visto através de duas correntes doutrinárias. Para Odete Medauar, “é vedado à autoridade administrativa deixar de tomar providências ou retardar as que são relevantes ao atendimento do interesse público”[5]. E exemplifica: autoridade que não apura responsabilidade por irregularidades, quando tem ciência de sua ocorrência, descumpre o princípio da indisponibilidade. Para Bandeira de Melo, significa que, “sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se  encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis”.[6]

Os interesses públicos aqui entendidos como bens, direitos ou interesses propriamente ditos, são confiados ao administrador para sua guarda e gestão. Ele tem o poder-dever de cuidar desses interesses públicos que têm a característica de serem indisponíveis, salvo por determinação legal.

Ainda de acordo com os princípios do Estado de Direito, os cidadãos acusados de crime têm direito a um julgamento rápido e público, tendo ainda a oportunidade de questionar seus acusadores, ou seja, têm direito ao devido processo legal.

Por sua vez, a atividade administrativa está submissa à lei, o que significa que o administrador público deve observar os ditames legais, na prática de seus atos, de acordo com o princípio da legalidade.

De acordo com a Lei 4.717/65, em seu artigo 2º, parágrafo único, alínea “e”,  o ato praticado pelo administrador cuja finalidade, implícita ou explícita, seja diferente da regra de competência prevista, será considerado nulo.

O constitucionalismo moderno consagrou a autonomia do Direito Administrativo, quanto à necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado.[7]

A constitucionalização das regras básicas da Administração Pública tem como finalidade atingir a neutralidade do aparelho estatal, coibindo o Poder Executivo de manipulá-lo, e impedindo o comprometimento dos ideais do Estado de Direito.[8]

Além de cuidar da regulamentação dos servidores públicos, o Direito Administrativo tem o papel de viabilizar a execução de serviços, além de disciplinar  as relações da Administração Pública com os administrados.

Enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração Pública somente pode fazer o que a lei autoriza. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, o sistema legal é o fundamento jurídico de toda e qualquer ação administrativa, estando, portanto, condicionada à Lei e ao Direito.[9]

Dessa forma, além da legalidade, os princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e a eficiência também devem ser respeitados. A eficiência como princípio constitucional insere-se no capítulo da Administração Pública, integrando seu regime jurídico por ato do constituinte reformador constante da Emenda Constitucional 19/98. Tratando-se de preceito estruturante recente, os referenciais doutrinários estão em permanente efervescência para re-fundar paradigmas capazes de dar novas respostas aos desafios do Estado na prestação de serviços públicos. [10]

Por outro lado, a Constituição Federal de 1988, assim expressa em seu art. 5°, inciso LV: “Aos litigantes em processo administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Atualmente, o contencioso administrativo restringe-se a questões específicas, especialmente no âmbito tributário, bem como no âmbito funcional da Administração Pública em relação aos seus servidores. Cabe, assim, ao Judiciário somente analisar a legalidade dos atos administrativos.

O sistema de jurisdição única adotada no Brasil consagra a independência das instâncias penal e administrativa, só repercutindo aquela sobre esta quando se manifesta pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria.

A interferência do Poder Judiciário em temas normalmente de competência da Administração tem aumentado, à medida que as normas básicas do Direito Administrativo foram constitucionalizadas, ampliando a possibilidade de interpretação judicial desses institutos.

1.1 Administração Pública e Função Administrativa

Conforme Hely Lopes Meireles, administrar é gerir interesses e bens, de acordo com a lei e a moral. No âmbito da Administração Pública, os bens e os interesses geridos pertencem à coletividade, portanto, são públicos. Acrescenta ainda que, na seara do direito público, Administração Pública abrange não só as pessoas e os órgãos governamentais, como também a atividade exercida. Trata-se da junção de critérios subjetivos e objetivos. [11]

Na definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro o sentido subjetivo, formal ou orgânico, compreende as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos encarregados de desempenhar a função administrativa; mas também pode ter sentido objetivo, material ou funcional designando a atividade administrativa normalmente exercida pelo Executivo.[12]

Na forma estrita, a Administração Pública compreende subjetivamente os órgãos administrativos e objetivamente apenas a atividade administrativa.

Na definição de Odete Medauar, a Administração Pública deve ser considerada ainda sob os aspectos funcional e organizacional. No sentido funcional, observa que:

“[…] significa um conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo, que organizam a realização das finalidades públicas postas por tais instituições e que produzem serviços, bens e utilidades para a população, como, por exemplo: ensino público, calçamento de ruas, coleta de lixo”.[13]

Quanto ao sentido organizacional:

“[…] Administração Pública representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo. Nesse enfoque predomina a visão de uma estrutura ou aparelhamento articulado, destinado à realização de tais atividades; pensa-se, por exemplo, em ministérios, secretarias, departamentos coordenadorias, etc.”[14]

Dessa forma, pode-se subsumir que o vocábulo Administração Pública pode definir tanto os órgãos e agentes públicos que a compõem, como também a atividade exercida por estes últimos no exercício de suas funções.

No Brasil, a Administração Pública adota o modelo burocrático, que  demonstra-se ineficiente, lento e oneroso, favorecendo a corrupção, como comenta Odete Medauar:

“A importância da Administração se revela pelo tratamento amplo que hoje recebe nas Constituições, inclusive a brasileira. Revela-se, ainda, pela preocupação, quase universal, em modernizá-la, para que tenha eficiência, atue sem corrupção, não desperdice recursos públicos e respeite o indivíduo, tratando-o como cidadão, portador de direitos, não como súdito que recebe favor. […]

Algumas idéias de fundo devem nortear a reforma administrativa: Administração a serviço do público; Administração eficiente, ágil, rápida, para atender adequadamente às necessidades da população, o que facilitará o combate à corrupção; economicidade e Administração de resultados; predomínio da publicidade sobre o segredo”.[15]

A reforma administrativa brasileira iniciou-se com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, como observa Sérgio Ferraz:

“A Emenda Constitucional 19, de 04/06/98, conhecida como "Emenda da Reforma Administrativa", trouxe profundas modificações na Administração Pública brasileira. O propósito fundamental dessa reforma era a substituição do antigo modelo burocrático, caracterizado pelo controle rigoroso dos procedimentos, pelo novo modelo gerencial, no qual são abrandados os controles de procedimentos e incrementados os controles de resultados. Essa linha de pensamento, esse novo valor afirmado pela Constituição, não pode ser ignorado pelo intérprete e aplicador da lei.”[16]

Denota-se, assim, a prioridade dada à eficácia, demonstrando que a finalidade fundamental da Administração Pública é prover as necessidades públicas, de maneira eficiente, baseada na moralidade, impessoalidade, publicidade, economicidade, e, principalmente, na legalidade.

Para Regis Fernandes de Oliveira, a função administrativa representa:

“a atividade exercida pelo Estado ou por quem esteja fazendo suas vezes, como parte interessada numa relação jurídica estabelecida sob a lei ou diretamente realizada através de decretos expedidos por autorização constitucional, para a execução das finalidades estabelecidas no ordenamento jurídico.” [17]

Apesar da dificuldade em se estabelecer uma exata definição da função administrativa praticada pelo Estado, devido suas múltiplas tarefas, algumas características possibilitam distinguir e, assim, identificar os atos praticados no exercício da função administrativa.

1.2  O ATO ADMINISTRATIVO

A legislação brasileira não estabelece uma definição para ato administrativo, como afirma Celso Antônio Bandeira de Mello:

“De fato, nada há que obrigue, do ponto de vista lógico, a uma coincidência de opiniões sobre a qualidade ou o número dos traços de afinidade que devam ser compartilhados pelos atos designáveis por tal nome; isto é: pelo nome "ato administrativo". [18]

Os eventos que ocorrem a todo instante podem surgir naturalmente e também no decorrer da ação humana, sendo denominados fatos naturais ou fatos humanos, como observa Silvio Rodrigues, em sentido amplo:

“(…) a expressão fatos jurídicos engloba todos os eventos, provindos da atividade humana ou decorrente de fatos naturais, capazes de ter influência na órbita do direito, por criarem, ou transferirem, ou conservarem, ou modificarem, ou extinguirem relações jurídicas. Os fatos jurídicos constituem gênero que inclui eventos puramente naturais (fatos jurídicos em sentido restrito), e atos humanos de que derivam efeitos jurídicos, quais sejam, atos  jurídicos e atos ilícitos.”[19]

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,[20] o fato administrativo é todo fato jurídico que produza efeitos na seara do direito administrativo. E, assim, se o fato não produz efeito jurídico, mas é praticado no âmbito da Administração Pública, passa a ser denominado fato da administração. E, segundo essa autora:

“No direito administrativo, onde a Administração Pública não dispõe de autonomia da vontade, porque está obrigada a cumprir a vontade da lei, o conceito de negócio jurídico não pode ser utilizado com relação ao ato administrativo unilateral.” [21]

Portanto, o fato jurídico se refere a todo fato valorado pela norma jurídica, enquanto o fato administrativo refere-se a todo fato jurídico que produz efeitos no campo do direito administrativo.

Conforme Themístocles Brandão Cavalcanti: "fato administrativo é uma ocorrência na esfera administrativa, que não pressupõe a manifestação da vontade, antes constitui um acontecimento verificado sem essa participação, pelo menos imediata".[22]

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ato da administração tem sentido mais amplo que ato administrativo, referindo-se a "todo ato praticado no exercício da função administrativa",[23] constituindo, assim, uma espécie do gênero ato da administração.

No entanto, complementa a autora que há vários atos praticados pela Administração Pública que não podem ser considerados atos administrativos, tais como:

“- atos materiais praticados pela Administração Pública como a execução de uma obra, ou a destruição de mercadorias impróprias para o consumo;

– atos praticados pela Administração Pública, mas regidos pelo direito privado, tais como a locação, a troca, a permuta, a compra e venda;

– atos políticos, cuja prática encontra-se fundamentada diretamente na Constituição Federal e que se revestem de certa margem de discricionariedade, como, por exemplo, a concessão de asilo político, a sanção ou o veto às leis aprovadas pelo Congresso Nacional;

– atos normativos praticados pela Administração Pública tais como portarias, resoluções, instruções normativas, cujos efeitos são gerais e abstratos;

– atos enunciativos, como certidões, atestados e pareceres;

–  contratos.” [24]

A respeito do tema, Celso Antônio Bandeira de Mello define como atos da administração os atos políticos, os atos materiais e os atos regidos pelo direito privado. Em sentido amplo, conceitua o ato administrativo, como:

“[…] declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.” [25]

Dessa forma, o ato administrativo abrange não apenas os atos que expressam uma vontade, mas também aqueles que contêm somente um juízo, uma declaração, uma opinião (atos enunciativos). O conceito amplo inclui ainda os atos normativos de caráter geral e abstrato.

Em sentido estrito, ato administrativo pode ser conceituado como:

“Declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. [26]

O ato administrativo em sentido estrito tem características que o distinguem, como a unilateralidade e a praticidade.

Ainda, na definição de Hely Lopes Meirelles:

“[…] ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.”[27]

Portanto, o ato administrativo pode ser entendido como um tipo de ato jurídico submetido a regime jurídico de direito administrativo, com atributos e elementos característicos, tais como; a presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade, e executoriedade.

Essas características decorrem do regime de direito público ao qual estão submetidos os atos administrativos, dando à Administração Pública determinadas prerrogativas e sujeições devido sua importante função na realização do interesse público.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[28], os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade, relativos à conformidade do ato com a lei; e presunção de veracidade, relacionado aos fatos, que, sendo alegados pela Administração Pública são considerados verdadeiros até prova em contrário. A presunção juris tantum de legitimidade atua em favor dos atos administrativos, implicando na produção de efeitos do ato até que sua invalidade seja decretada. Cabe a quem alega a existência de vício em relação ao ato administrativo apresentar prova do fato.

O ato administrativo, assim como o ato jurídico, possui alguns elementos necessários à sua validação. Embora não haja consenso na doutrina, a maioria indica cinco principais: competência, forma, finalidade, motivo ou causa e objeto.

A legislação brasileira reconhece esses elementos no artigo 2º da Lei 4.717, de 29/06/1965 (Lei da ação popular), como os casos de nulidade dos atos:

“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade”. [29]

O ato administrativo deve produzir efeitos jurídicos que, depois de exauridos, extinguem o ato. A respeito, Celso Antônio Bandeira de Mello enumera as seguintes hipóteses[30]:

“1) pelo cumprimento de seus efeitos, que pode se dar pela fluência do prazo pelo qual estes deveriam perdurar, pela execução material do ato, ou pelo implemento de condução resolutiva ou termo final;

2) pelo desaparecimento do sujeito ou objeto da relação, como por exemplo, a morte do sujeito ou a perda do objeto;

3) pela retirada do ato pelo Poder Público, que nesse caso, conforme os motivos pode caracterizar a revogação, quando o ato é retirado pela Administração Pública por razões de conveniência e oportunidade; invalidação, quando o ato esteja em desconformidade com o ordenamento jurídico, a cassação, que ocorre quando o destinatário do ato descumpriu as condições necessárias para permanência do ato, a caducidade, quando norma jurídica posterior torne inadmissível a permanência do ato, pois este passa a ir de encontro ao ordenamento jurídico, e ainda a contraposição ou derrubada que ocorre quando “foi emitido ato, com fundamento em competência diversa da que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daquele”.[31]

De acordo com Hely Lopes Meirelles: "Revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência".[32] Trata-se de ato realizado exclusivamente pela Administração Pública, requerendo a análise da conveniência e oportunidade do ato, que não pode ser realizada pelo Judiciário, a quem cabe o exame da legalidade. Tem como fundamento o interesse público, favorecendo a adequação às mudanças de cenários sociais, tendo em vista a administração mais dinâmica e eficiente.

A revogação é permitida somente ao ato administrativo discricionário, cuja prática é facultada pela lei à Administração Pública, porém a mesma não pode  decidir sobre a conveniência ou a oportunidade da prática de ato administrativo vinculado, como disciplina a lei. Porém, a doutrina prevê a possibilidade de um ato administrativo vinculado ser posteriormente disciplinado em lei como ato discricionário, caso que possibilitará sua revogação.

Lembra Odete Medauar que "se a norma conferir à autoridade subordinada competência exclusiva para editar o ato, descaberá à autoridade superior revogá-lo".[33]

A respeito da obrigatoriedade da Administração Pública, ao verificar a existência de ilegalidade, proceder à anulação do ato, Odete Medauar e Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirmam que a Administração Pública tem o dever de anular, tendo em vista a orientação do princípio da legalidade. No entanto, pode deixar de fazê-lo se, porventura, for mais proveitoso ao interesse público que o ato persista.

De acordo com Odete Medauar, o ato administrativo representa uma das maneiras de se expressar decisões de órgãos e autoridades da Administração Pública, produzindo efeitos jurídicos, “em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restrições e obrigações, com observância da legalidade”.[34]

Segundo Hely Lopes Meirelles,

“atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público.”[35]

Assim, o administrador deve priorizar sempre a coletividade, orientar seu trabalho com base nos princípios do Direito Administrativo e também da Dignidade Humana.

1.3 Discricionariedade e Arbitrariedade

A arbitrariedade é o procedimento que não tem amparo legal, contrário à ordem jurídica ou à moral social, que se caracteriza pelo abuso das próprias razões ou pela vontade do agente. Quando o Administrador Público pratica abuso de autoridade, esta se refere a uma ação considerada fora da lei.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei, e “se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei”.[36]

A discricionariedade, segundo Hely Lopes Meirelles, não pode ser exercida sem a lei, pois a ela está sujeita. Em relação à competência discricionária, o poder discricionário da Administração, não justifica “qualquer ação arbitrária, realizada ao arrepio da lei”.[37]

Conforme Antonio Carlos Pedroso que a atuação do Administrador deve ter prudência, que o exercício da discricionariedade “implica atuação prudencial e exige ponderação de circunstâncias objetivas, segundo critérios de valoração, não contidos expressamente na ordem jurídica”.[38]

A atuação discricionária é limitada pelos princípios constitucionais e administrativos, o que significa que o agente administrativo deverá realizar seu trabalho sempre balizado pela lei, ou seja, seguir rigorosamente o princípio da legalidade. Poderá haver atuação discricionária, porém, estritamente nos limites estabelecidos pela lei, pois atuação discricionária não é sinônima de atuação na ilegalidade.

1.4  Princípio da legalidade

O princípio da legalidade é uma de suas mais importantes aplicações na teoria da tipicidade. Em qualquer sistema jurídico civilizado do mundo contemporâneo, os tipos são legais, isto é, somente o legislador pode criar, suprimir e modificar os tipos penais.

Esse é o sistema adotado pelo nosso Direito, ao estabelecer o Código Penal, o princípio da reserva legal e da anterioridade da lei no seu art. 1o – “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Trata-se de princípio inerente à atividade administrativa, encontrando-se disposto no caput do artigo 37 da Constituição Federal.

A Constituição Federal, ao estabelecer no caput do seu artigo 1º que a República Federativa do Brasil representa um Estado Democrático de Direito submeteu os princípios aos ditames dessa Lei. Dessa maneira, não apenas a Administração Pública deve se pautar na lei, mas também todos os outros órgãos dos Poderes, assim como os indivíduos. Nesse o caso, utiliza-se a regra estabelecida no artigo 5º, inciso II da Carta Magna que estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Consagrado como o mais importante da Administração Pública o princípio da legalidade é essencial ao Estado de Direito e ao Estado Democrático, respectivamente com a justiça material e a participação popular. É a vinculação da lei aos ideais de justiça.

  O princípio da legalidade, expressamente previsto na Constituição, art. 37 caput, obriga a Administração Pública a fazer somente o que a lei permite. Para Celso Antônio, “é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo” e complementa “é o fruto da submissão do Estado à lei” ou, ainda, “completa submissão da Administração às leis”[39].

Esclarece Helly Lopes Meirelles,

“na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular, é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer assim; para o administrador público significa deve fazer assim.”[40]

O administrador, ao cumprir fielmente o princípio da legalidade, estará efetuando um gerenciamento sem favoritismos, perseguições ou desmandos.

“O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário … é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania.”[41]

No seu estudo de discricionariedade administrativa, Maria Sylvia Di Pietro traz à reflexão os embates que o princípio da legalidade vem sofrendo, frente à Reforma da Administração Pública.

O fato de que a “Administração só pode fazer o que a lei permite” vem prejudicando a agilidade no seu gerenciamento, em especial no momento em que a própria lei pede eficiência e agilidade aos dirigentes. A legislação vem dando sinais de que deseja ver a administração pública como gerenciamento, ou seja, com autonomia, responsabilidade e buscando resultados. Portanto, “seria necessário maior grau de liberdade decisória para a implantação do gerenciamento”[42].

Indiscutível é a necessidade da Administração Pública realizar seu trabalho com maior grau de competência e caráter de gerenciamento.

Na conjuntura atual, os princípios da Administração Pública devem continuar a se conciliar e realizar um trabalho harmônico, dentro da legalidade. Essa harmonia poderá gerar uma atuação e um trabalho administrativo com qualidade. “A eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei”.[43]

1.5 O PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública detém os seguintes poderes: poder regulamentar, poder de polícia, poder disciplinar e poder hierárquico.

O Poder Disciplinar tem a finalidade de possibilitar ao administrador a apuração e punição de falta funcional. Aplica-se aos subordinados, aos terceiros e aos subordinados à disciplina administrativa que cometem faltas na vigência dos contratos realizados com a administração.

O poder disciplinar tem características de poder-dever, pois, tomando conhecimento de uma falta, compete ao administrador apurá-la e aplicar a punição cabível. Não fazê-lo significa responder por improbidade administrativa, no âmbito do direito administrativo, ou crime de condescendência criminosa, no âmbito do Direito Penal.

Vale ressaltar que o uso do poder disciplinar goza de discricionariedade, porém limitada. Informado da ocorrência, o administrador, deve, primeiramente, efetuar a regular apuração da falta, pelos meios legais, garantindo o contraditório e a ampla defesa, no mais estrito cumprimento ao devido processo legal. Apurada e confirmada a irregularidade, o administrador, então, poderá usar da discricionariedade na escolha da sanção, em conformidade com a falta cometida.

Em decorrência de seu Poder Disciplinar, a Administração deve apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Porém, as sanções administrativas impostas aos particulares não decorrem do poder disciplinar, mas sim do poder de polícia.

De acordo com Hely Lopes Meirelles[44], poder hierárquico é exercido pelo Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal, além de controlar e corrigir as atividades e os erros dos agentes, não havendo como agir senão na permanência da relação administrativa:

“O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública direta ou indireta… a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age  como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência. [45]

Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.”[46]

Através da ideia de hierarquia impõe ao subordinado, ao subalterno, a estrita e pronta obediência às ordens e instruções legais de seus superiores hierárquicos e, assim, define-se a responsabilidade de cada um. As ordens e determinações legais devem ser realizadas satisfatoriamente e fielmente cumpridas, sem ampliação ou restrição ao exato sentido da ordem determinada pelo superior hierárquico, a menos que sejam ordens manifestamente ilegais. Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles:

“…a doutrina não é uniforme, mas o nosso sistema constitucional, com o declarar que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI" (…)

(Art. 5º, II), torna claro que o subordinado não pode – e nem deve, ao nosso modo de ver – ser compelido, pelo superior, a praticar ato evidentemente ilegal", sob pena de ilegalidade ou abuso de poder (excesso ou desvio de  poder)..” [47]

O respeito hierárquico, ou seja, a estrita, disciplinada e pronta obediência ao superior pelo subordinado, não tem a finalidade de suprimir, anular ou alijar, “no subalterno, o senso do legal e do ilegal, do lícito e do ilícito, do bem e do mal.”[48]

Conforme Léo da Silva Alves, o poder hierárquico se refere ao poder-dever indisponível, podendo o servidor hierarquicamente superior ser administrativa e penalmente penalizado, como ocorre na hipótese de condescendência criminosa.[49]

Assim sendo, a própria Lei Federal n.° 8.112/90, que trata dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, no seu art. 143, estabelece que "a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa".

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no tocante aos servidores públicos, “o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia"[50], enquanto para Hely Lopes Meirelles, "O poder disciplinar é correlato com o poder hierárquico, mas com ele não se confunde".[51] Portanto, o poder hierárquico e o disciplinar são complementares, ou seja, o poder disciplinar complementa o hierárquico.

2 Responsabilidade Penal

O Código Penal vigente, nos artigos 579 a 584 dispõe sobre os Crimes Contra a Administração Pública. Qualquer dos atos tipificados nesta parte do Código corresponde à responsabilidade penal dentro da administração pública.

Dessa forma, sendo aplicável a todo servidor público que agir com ação ou omissão tipificada, com dolo ou culpa, sem responsabilidade objetiva, houver a relação de causalidade e disso decorrer um dano o ameaça ao patrimônio público.

A responsabilidade penal ou criminal é aquela decorrente da prática de crimes funcionais tipificados nas leis federais. O servidor responsável responde a processo crime e sofre os efeitos legais da condenação.[52]

A maioria dos crimes contra a Administração Pública se encontra expressa nos artigos 312 a 326 do Código Penal:

“Peculato

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000))

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

Art. 314 – Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Art. 315 – Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

Concussão

Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Excesso de exação

§ 1º – Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

§ 2º – Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Corrupção passiva

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

§ 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Facilitação de contrabando ou descaminho

Art. 318 – Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Prevaricação

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Condescendência criminosa

Art. 320 – Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Advocacia administrativa

Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Violência arbitrária

Art. 322 – Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena – detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.

Abandono de função

Art. 323 – Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

§ 1º – Se do fato resulta prejuízo público:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 2º – Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Art. 324 – Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Violação de sigilo funcional

Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Violação do sigilo de proposta de concorrência

Art. 326 – Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – Detenção, de três meses a um ano, e multa.”

O art. 327 do Código Penal, por ser anterior à Constituição de 1988, considera funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. A denominação utilizada atualmente é a de servidor público:

“Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.   (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000).

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)”.

Tal previsão alcança, também os trabalhadores de empresas paraestatais ou que prestam serviços públicos, sendo aumentada a pena para aqueles que têm cargos de direção ou confiança.

Por exemplo, a Lei nº n.º 9.982, de 14 de julho de 2000, dispõe sobre a prestação de assistência religiosa nas entidades hospitalares públicas e privadas, bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares, determinando que:

“Art. 2º – Os religiosos chamados a prestar assistência nas entidades definidas no art. 1º deverão, em suas atividades, acatar as determinações legais e normas internas de cada instituição hospitalar ou penal, a fim de não pôr em risco as condições do paciente ou a segurança do ambiente hospitalar ou prisional”.

No artigo transcrito, observa-se que o legislador preocupou-se com o direito à liberdade religiosa de cada um, mas também determinou o cumprimento das normas internas de cada instituição.

A responsabilidade penal será apurada pelo Poder Judiciário, ao contrário da administrativa ou mesmo a civil.

O artigo 229, da Lei 8.112/90, garante que família do servidor ativo receba o auxílio-exclusão, em valor relativo a dois terços da remuneração, quando o mesmo estiver preso, além da metade da remuneração, no caso de haver sentença definitiva de condenação, mas não estabelece a perda do cargo. Os benefícios serão concedidos somente àqueles com renda bruta mensal de R$ 360,00, devendo, ainda, o servidor estar filiado ao regime de previdência social.

Tais infrações se originam no âmbito administrativo, por isso devem ser analisadas sob diferentes aspectos: o criminal e o administrativo.

Quando ocorre infração penal e administrativa, concomitante, se requer a instauração de um processo criminal e outro administrativo. De acordo com o artigo 935 do CC, em alguns casos, a decisão do juiz criminal prevalece sobre as civis e administrativas. Se o servidor for absolvido na esfera penal, também o será na esfera administrativa, devido ao entendimento da inexistência de delito. E, se for condenado na esfera penal, deverá ser responsabilizado também na esfera administrativa. Dessa maneira, as decisões tomam a mesma direção. No entanto, há casos em que deve ser respeitada a independência das duas esferas.

No caso do ato ilícito se caracterizar apenas como penal, sem afetar a esfera administrativa, a decisão do juiz criminal repercute na área administrativa, em razão da competência ser específica do Poder Judiciário. Além disso, há o entendimento de que o funcionário público que cometa ato infracional penal, além de ser condenado na esfera penal, não seja digno de confiança por parte da administração pública, acarretando-lhe, também, a pena administrativa em conformidade à infração cometida.

Dessa forma, as responsabilidades impostas ao servidor público dependem da natureza do ato, sendo independentes entre si. Por um mesmo ato o mesmo poder responder, concomitantemente, a um processo administrativo disciplinar, a um processo penal e a um processo civil. E, dependendo do julgamento dos processos, poderá vir a sofrer uma sanção civil, uma sanção administrativa e uma sanção penal. Não há vinculação entre as sanções civis, penais e administrativas, que poderão ser cumulativas (Lei n.º 8.112/90, art. 125).

Pelo fato dessa independência de responsabilidades, também as instâncias de apuração ocorrerão de forma independente. Assim, um processo independe do término de outro e o que ocorrer em um processo nem sempre implicará no outro.

A aplicação de punição administrativa requer a conclusão do processo penal ou civil, como, por exemplo, na hipótese de um processo administrativo concluir que o servidor é inocente, isso não significará que ele deverá ser reconhecido como inocente no processo penal ou no processo civil, salvo raras exceções.

As responsabilidades do servidor (civil, penal e administrativa) somente incorrerão se o mesmo praticar alguma irregularidade no exercício de suas atribuições (Lei n.º 8.112/90, art. 121). Semelhantemente, se ele praticar algum ato ilícito fora do âmbito do exercício de sua função pública, não haverá como se falar em sua responsabilidade enquanto servidor, muito embora seja passível de processo civil e penal, como indivíduo e cidadão, nada se referindo ao Direito Administrativo (Lei n.º 8.112/90, art. 124).

Em relação à responsabilidade civil – obrigação imposta a alguém de reparar um dano causado a outrem – tal dano se denomina por ilícito civil (Cód. Civil, art. 186).

O Direito prevê dois tipos de responsabilidade civil: a) a responsabilidade subjetiva; b) a responsabilidade objetiva.

A responsabilidade civil subjetiva se refere ao dever de indenizar se o agente tiver causado o dano por atuar com dolo ou culpa, enquanto na responsabilidade civil objetiva se evidencia a desnecessidade de se verificar dolo ou culpa do agente ao provocar o dano.

No tocante à responsabilidade civil do servidor, o mesmo responderá civilmente somente se causar, com ato omissivo (omissão) ou comissivo (ação), prejuízo ao erário ou a terceiros, tendo agido com dolo ou culpa (Lei n.º 8.112/90, art. 122, caput).

Será considerado ato doloso quando o servidor agir com intenção de causar prejuízo, por meio de uma ação ou omissão.

Quando se comprovar que o ato foi ocasionado por imprudência, negligência ou imperícia na sua ação ou omissão danosa, será considerada a culpa do servidor, nesse caso, crime doloso.

Mas, se sua ação for ocorrido sem intenção, mas tiver sido imprudente, negligente ou imperito, terá agido com culpa. Em ambos os casos, o servidor estará  sujeito à responsabilidade civil, ou seja, terá o dever de pagar indenização pelo dano ocorrido, por ter agido com dolo ou culpa. Então, que a responsabilidade civil que tem o servidor público é do tipo subjetiva.

A responsabilidade civil objetiva é o tipo de responsabilidade que têm as pessoas jurídicas de direito público (Estado), e as pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos pelos danos que seus agentes causem a terceiros (art. 37, § 6.º, da Constituição Federal). Nesse caso, a responsabilidade civil independe de o servidor ter causado dano por meio de ato considerado doloso ou culposo. Em qualquer das hipóteses, o Estado terá a responsabilidade de indenizar ao terceiro que sofreu o dano. Em suma, a responsabilidade civil do Estado é tratada como objetiva, enquanto a do servidor público é considerada subjetiva.

O dano decorrente de ato omissivo ou comissivo do servidor pode acarretar prejuízos ao  erário ou a terceiros. No caso de haver dano, caberá a Administração apurar a responsabilidade civil do servidor por meio da instauração de processo administrativo, sempre sendo observados os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5.º, LV). Porém, a apuração da responsabilidade civil do servidor somente poderá ser realizada se o mesmo tiver agido com dolo ou culpa.

Quando houver dano ao erário, a Administração recorrerá ao Poder Judiciário, na esfera da jurisdição civil, sendo proposta ação de indenização contra o servidor responsável (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 1º, parte final).

Em caso de dano a terceiros, quando se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do ente público ao qual pertence o servidor, tanto em caso de ato doloso ou culposo, caberá ao Estado a indenização do terceiro prejudicado. Havendo dolo ou culpa por parte do servidor, o ente público terá o direito de regresso do valor ao erário, podendo propor uma ação judicial, denominada por ação regressiva ou ação de regresso, na esfera civil (Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 2.º). Nesse caso, a responsabilidade civil do servidor é considerada regressiva.

Entretanto, se não  houver dolo ou culpa do servidor, o Estado não terá o direito de reaver tal valor do servidor.

A responsabilidade administrativa do servidor decorre de uma violação de norma interna da Administração, quando o servidor pratica um ilícito administrativo, que pode ocorrer mediante ato omissivo ou comissivo (Lei n.º 8.112/90, art. 124).

O servidor tem obrigações e deveres, devendo cumprir as normas administrativas disciplinadas em leis, decretos e outros provimentos regulamentares, dentre as quais as dispostas nos artigos 116, 117 e 132 da Lei n.º 8.112/90.

No processo administrativo, apura-se a responsabilidade administrativa, sendo garantido ao servidor o direito ao contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5.º, LV; Lei n.º 8.112/90, art. 153). Sendo vez constatada a prática do ilícito administrativo, o servidor estará sujeito à sanção administrativa adequada, que poderá ser advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão ou destituição de função comissionada (Lei n.º 8.112/90, art. 127). A penalidade deve ser imposta pela autoridade competente, estando presentes os motivos de fato (os atos irregulares praticados pelo servidor) e de direito (os dispositivos legais ou regulamentares violados e a penalidade prevista).

Na apuração da responsabilidade administrativa, a autoridade competente também verificará se o ilícito administrativo também se qualifica como ilícito penal, quando deverá informar o Ministério Público, através de cópia do processo, para que seja aberta ação a fim de o servidor responda também penalmente pelos atos ilícitos praticados (Lei n.º 8.112/90, arts. 171, 154, parágrafo único).

A Constituição determina sanções para a improbidade no art 37, parágrafo 4º:

“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e graduação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

No âmbito penal, a responsabilidade do servidor decorre de conduta tipificada na lei como infração penal. A responsabilidade penal inclui crimes e contravenções imputadas ao servidor (Lei n.º 8.112/90, art. 123).

Saliente-se que, tanto os crimes funcionais quanto as contravenções funcionais se incluem na responsabilidade penal do servidor.

Tanto os crimes funcionais quanto as contravenções são tipificadas em leis federais, uma vez que a competência de legislar sobre direito penal é restrita à União l (CF, art. 22, I).

Como já descritos, muitos dos crimes funcionais estão definidos no Código Penal, artigos 312 a 326, tais como; peculato, concussão, corrupção passiva, prevaricação etc. Outros se encontram previstos em leis especiais federais.

A apuração da responsabilidade penal do servidor é realizada em Juízo Criminal. Caso o servidor seja responsabilizado penalmente, sofrerá uma sanção penal, que pode ser privativa de liberdade (reclusão ou detenção), restritiva de direitos (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana) ou multa (Código Penal, art. 32).

3 CONCLUSÃO

Dentre os principais aspectos abordados neste trabalho, ressalta-se:

a) A administração pública só pode fazer o que a lei determina, o que a diferencia da atuação privada, que pode fazer tudo o que não for proibido pela lei.

b) O Administrador Público, através do Poder Discricionário, poderá, diante de situação concreta, fazer uso da discricionariedade, emitir um juízo de oportunidade e conveniência, e praticar o ato administrativo discricionário. A discricionariedade administrativa é a liberdade de escolha na atuação do Administrador Público, ressaltando-se, todavia, que essa liberdade está estabelecida em lei, pois, ele pode praticar ato discricionário, nunca ato arbitrário.

c) A limitação da discricionariedade decorre dos princípios constitucionais e dos próprios direitos fundamentais, determinada também pela própria lei.

d) A utilização dos princípios estabelecidos no ordenamento jurídico é aceitável para analisar o ato administrativo discricionário, visto que a violação a qualquer um deles será passível de controle.

e) Na Administração Pública existem diferentes formas de responsabilidade em se tratando do funcionalismo público, o que vai depender em que tipo e em que esfera a infração se enquadra.

f) Porém, é necessário haver o conhecimento dos procedimentos adotados em cada uma das espécies de responsabilidade atribuídas aos servidores públicos, bem como suas fundamentações legais, doutrinárias e jurisprudenciais, e como se articulam no meio jurídico-administrativo.

g) Importante ressaltar que, aos servidores públicos não é vedada a responsabilidade pelos seus atos, sendo estes civis, administrativos ou penais, tanto quando resultam em danos à Administração Pública, quanto em danos a terceiros.

h) A decisão penal, apurada devido à responsabilidade penal do servidor, somente refletirá sobre a responsabilidade civil se houver prejuízo patrimonial decorrente do ilícito penal (direito civil).

i) Na hipótese de o processo criminal afastar a responsabilidade civil do servidor, e o mesmo for absolvido por inexistência do fato ou quando não tenha sido imputada autoria do fato ao servidor. Porém, se o servidor for absolvido por falta ou insuficiência de provas, a responsabilidade civil não será afastada.

j) Semelhantemente, a responsabilidade administrativa do servidor pode ser afastada somente se houver absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (Lei n.º 8.112/90, art. 126). Se houver a absolvição criminal por falta ou insuficiência de provas, não será afastada a responsabilidade administrativa do servidor. Exemplificando-se, se o servidor foi demitido depois da apuração de sua  responsabilidade administrativa, não poderá ser reintegrado, caso o processo criminal determina a absolvição por insuficiência de provas. Entretanto, se a absolvição criminal ocorreu pela inexistência do fato ou porque o servidor foi declarado como não sendo o autor do ilícito penal, o mesmo deverá ser reintegrado, em consequência do afastamento da sua responsabilidade administrativa (Lei n.º 8.112/90, art. 28, caput).