Análise processual transversal da demarcação de terras tradicionalmente ocupadas por indígenas e sua judicialização

Resumo: O trabalho foi realizado em revisão bibliográfica com objetivo de desmistificar o trâmite do processo de demarcação de terras tradicionalmente ocupadas por indígenas em uma análise tanto panorâmica sobre a atribuição territorial brasileira, quanto transversal para o entendimento destes processos em estudo comparado da Constituição Federal, Lei Federal nº 6.001/1973, Decreto Federal nº 1.775/1996 e Lei Federal nº 9.784/1999. A melhor compreensão de todas as etapas do processo administrativo de demarcação permite uma visão mais ampla dos preceitos, princípios e garantias constitucionais e infraconstitucionais aplicados ao caso, também permite melhor compreensão sobre as medidas judiciais cabíveis para preservar todos estes direitos, com entendimento sobre as possibilidades legais processuais e os respectivos efeitos das ações judiciais cabíveis, sejam elas processuais possessórias, ordinárias, anulatórias, constitucionais ou reclamatórias. A revisão bibliográfica realizada, aponta a necessidade de maior aproveitamento dos atos administrativos nos processos de demarcação em questão, da mesma forma em que demanda, alguns pontos de reestruturações do Decreto Federal nº 1.775/1996, reforçando a necessidade de conhecer de maneira transversal, a demarcação de terras tradicionalmente ocupadas por indígenas.

Palavras-chave: Demarcações indígenas. Processo Administrativo. Judicialização.

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Abstract: The objective of the present work is to demystify the process of demarcation of lands traditionally occupied by indigenous peoples in a panoramic analysis of the Brazilian territorial assignment, as well as transversal to the understanding of these processes in a comparative study of the Federal Constitution, Federal Law 6,001 / 1973, Federal Decree No. 1,775 / 1996 and Federal Law 9,784 / 1999. A better understanding of all stages of the administrative demarcation process allows for a broader view of the precepts, principles and constitutional and infraconstitutional guarantees applied to the case, also allows a better understanding of the legal measures to preserve all these rights, with an understanding of the possibilities legal proceedings and the respective effects of legal actions, be they possessory, ordinary, annulatory, constitutional or reclamatory procedural. The literature review also points out the need for greater use of administrative acts in the demarcation processes in question, as well as demand, some points of restructuring of Federal Decree No. 1,775 / 1996, reinforcing the need to know in a transversal way, the demarcation of lands traditionally occupied by indigenous.

Keywords: Indigenous demarcations. Administrative process. Judicialization.

Sumário: Introdução; 1. Análise processual administrativa transversal da demarcação de terras tradicionalmente ocupadas por indígenas; 2. Judicialização de etapas do processo de demarcação e os efeitos das decisões; Considerações Finais; Referências

Introdução

A atribuição territorial brasileira tem demonstrado insegurança jurídica fundiária e geração de conflitos, conforme pesquisa realizada pelo Grupo de Inteligência Territorial Estratégica (GITE) da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa) dedicado, por meio de análises comparativas com o Cadastro Ambiental Rural (CAR) a concluir algumas estatísticas relacionadas à distribuição territorial brasileira e as áreas atribuídas sem planejamento estratégico, tal como é o caso das terras indígenas (Embrapa, 2017).

Referido estudo demonstra que os Governos federal e estaduais atribuíram legalmente, até abril de 2017, mais de 37,1% do território nacional a unidades de conservação, terras indígenas, comunidades quilombolas e assentamentos de reforma agrária sem planejamento estratégico adequado, resultando na pressão de diversos grupos sociais e políticos, nacionais e internacionais.

Seriam um total de 12.184 (doze mil, cento e oitenta e quatro) áreas, em 312.924.844 hectares, atribuídas destinadas às referidas políticas públicas, por sua vez, respectivamente originárias de legislação agroambiental e que trouxeram grande fragmentação ao território nacional. A pesquisa se representa pelo seguinte mapa, disponível no mesmo endereço eletrônico da pesquisa:

Especificamente com relação às áreas indígenas (tradicionalmente ocupadas, reservas e áreas de domínio), a Embrapa se baseia em informações do CAR e ainda da Fundação Nacional do Índio – FUNAI, com o apontamento de 600 (seiscentas) terras indígenas ocupando 14% (quatorze por cento) do território nacional em uma área de 117.956.054 hectares até abril de 2017 do total de 851 milhões de hectares do território nacional, dispostos como segue na figura abaixo.

A população indígena brasileira, segundo informações da própria Funai chega a aproximadamente 900 (novecentos) mil índios ocupando estes quase 118 milhões de hectares, correspondendo a pouco mais de 130 (cento e trinta) hectares para cada indígena brasileiro, nestes 14% por cento do território, enquanto em países como os Estados Unidos apontam uma população muito superior de indígenas, sendo 5 milhões ocupando 19,6 milhões de hectares de terras indígenas, apresentando então uma proporção de 3,92 hectares por indígena, considerando ainda uma informação cultural interessante da qual relata que 22% destes indígenas americanos, apenas, vivem em terras indígenas.

A exposição meramente geométrica destes argumentos, não se propõe a instigar ainda mais o conflito, visto que há teses e pesquisas sustentando contrapontos entre as concepções de terras e domínios para indígenas e a propriedade de não indígenas, muito pelo contrário, o Brasil necessita ser visto sob a ótica sistêmica e analítica da atribuição territorial para garantia de desenvolvimento sustentável, não se sustenta discutir conflitos de áreas entre domínios e propriedades, há uma importância mundial implícita neste sentido, econômico, ambiental e sociocultural. E afinal, onde tem justiça, tem espaço para todos.

Esta falha brasileira de atribuição territorial ordenada, não produz apenas conflitos sociais, como também impactos diretos no desenvolvimento sustentável, o que foi comprovado por Wosgrau (2015), em pesquisa apresentada junto à Universidade Federal da Grande Dourados, apontando estes reflexos junto ao valor bruto de produção da soja e milho no estado de Mato Grosso do Sul.

Referida pesquisa, antes de aperfeiçoar as questões econômicas, partiu exatamente do ponto nodal da questão, a titulação de áreas ocorridas no estado, a partir da Lei Complementar nº 31, de 11 de outubro de 1977 a qual desmembrou Mato Grosso do Sul, levando à titulação dos imóveis à época.

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A pesquisa então conclui, dentre outros aspectos, que:

“[…] A complexidade sobre o uso da terra e os conflitos pelo direito de seu uso, devem ser tratados pelo prisma social, ambiental e econômico. Mesmo considerando todos esses fatores que estão interligados, este trabalho tratará de forma exclusiva sobre as influências das demarcações indígenas sobre a economia do estado de MS particularmente no setor agropecuário.

[…] o que mais impele esse tema sobre a questão do uso da terra pelos indígenas no MS é o fato de que os 28 municípios identificados e que poderiam ter parte de suas áreas destinadas aos indígenas, ocupam pouco mais de 47% da área do estado, porém concentram a produção daquelas culturas com um VBP da soja que representa 60% do VBP total e o milho 67% do VBP total.”

Eis a importância de estudar detalhadamente qualquer política pública de atribuição territorial, não apenas a indígena, como também as ambientais e demais terras tradicionais ou oriundas de políticas fundiárias, permitindo um aproveitamento estratégico das terras brasileiras com relação à logística, produção, economia, preservação e demais questões. Um território precisa ser trabalhado de maneira inteligente em suas políticas públicas para subsistir com eficiência em suas funções sociais e sustentáveis.

A população indígena do Mato Grosso do Sul, por sua vez, segundo o IBGE (2010), é a segunda maior população indígena do País, no total de 73.295 Índios distribuídos em 29 municípios, dos 78, em aldeias ou terras demarcadas e da população total do estado, são 3% (três por cento), de maneira que apenas em Dourados/MS, são 6.081 índios da aldeia Horta Barbosa e 5.065 índios do prolongamento da aldeia localizada no município de Itaporã.

Ainda segundo a Fundação Nacional do Índio (2016), desde o ano de 1988 com a promulgação da Constituição Federal, posteriormente o estabelecimento do marco temporal pelo Supremo Tribunal Federal, estima-se que haviam 16 (dezesseis) terras indígenas homologadas e regularizadas, número este que até 1992 subiu para 21 (vinte e uma áreas), representando 31% de aumento; 59 áreas em 2001, com 268% de aumento; 81 (oitenta e uma) áreas em 2006, aumentando 406%; 94 (noventa e quatro) áreas em 2011 (487%), 110 (cento e dez) em 2013 (587%) e 118 (cento e dezoito) em 2016, somando uma ampliação de 587% de áreas de marcadas desde aquele marco inicial.

Interessante entendimento de Souza (2017, p. 22-37) já que o processo de demarcação de terras indígenas envolve, de fato e de direito, múltiplos interessados, não apenas índios, como proprietários, posseiros, cidadãos urbanos e rurais das redondezas, entes federativos, a economia, meio ambiente e cultura local.

1. Análise processual administrativa transversal da demarcação de terras tradicionalmente ocupadas por indígenas

Conhecer como se dá o processo administrativo de demarcação é essencial para compreender as garantias legais inerentes, seja para as partes envolvidas, seja para os entes públicos e entidades envolvidos, tal como possivelmente partícipes dos processos de demarcações.

O ponto nodal do estudo processual sobre as demarcações de terras tradicionalmente ocupadas está na compreensão de que o Decreto Federal nº 1.775/1996 não regulamenta o art. 231 da Constituição Federal; o que ele faz é regulamentar especificamente o art. 17, I da Lei Federal nº 6.001/1973. Assim dispõe expressamente o art. 1º de tal decreto:

“Art. 1º As terras indígenas, de que tratam o art. 17, I, da Lei n° 6001, de 19 de dezembro de 1973, e o art. 231 da Constituição, serão administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação do órgão federal de assistência ao índio, de acordo com o disposto neste Decreto”.

O Estatuto do Índio (Lei Federal nº 6.001/1973), determina no art. 19, que “As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo” e que só termina “homologada pelo Presidente da República” (art. 19, §1º).

A mesma Lei Federal nº 6.001/1973 também determina em seu art. 17, I, que são terras indígenas aquelas ocupadas em critério temporal de ocupação e habitação, registrando as demais modalidades, áreas reservadas (inciso II) e terras de domínio indígena (inciso III), com defasagem no texto ao fazer referência aos artigos 4º, IV, e 198, da Constituição de 1965.

E a Constituição Federal, de todos os cidadãos brasileiros, orienta no art. 231 que “São reconhecidos aos índios […] os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las […]”. É, portanto, inquestionável, competindo à União demarcar, todavia, não à Funai.

Nos processos de demarcação “o devido processo legal estabelecido no art. 5º, LIV, da Constituição Federal faz referência à absoluta impossibilidade de que alguém seja privado de seus bens sem a observação do devido processo” (Stefanini, 2012, p. 156-157), sendo que, tal princípio, garante à ambas as partes envolvidas no processo de demarcação, comunidades indígenas ou proprietários, a legítima permanência na área sob estudo de tradicionalidade, impedindo-os de buscar garantia de direitos senão pelo devido processo legal, não justificando defesa de quaisquer esbulhos ou turbações, havidos em outras épocas, por eventual expulsão de suas terras.

Sobre garantias constitucionais inerentes a estes processos, é interessante a leitura de Souza (2017, p. 22-37), que elenca em sua obra a nítida presença de vários princípios do direito administrativo nos processos de demarcação: motivação, duração razoável, oficialidade, transparência, legalidade e legitimidade, segurança jurídica e eficiência.

É entendimento majoritário a aplicação da Lei Federal nº 9.784/1999 aos processos de demarcação de terras indígenas regidos pela Funai, já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal:

“ADMINISTRATIVO. DEMARCAÇÃO. TERRAS INDÍGENAS. PROCESSO DE IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DE TERRITÓRIO DE POSSÍVEL OCUPAÇÃO TRADICIONAL DA ETNIA KAINGANG. MUNICÍPIO DE MATO CASTELHANO/RS. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. DANO MORAL COLETIVO. – Reconhecida a ilegalidade da conduta omissiva da autoridade administrativa competente para dar andamento ao procedimento para identificação de possível terra indígena e para a sua eventual demarcação, impõe-se a fixação de prazo para que a FUNAI profira a decisão cabível no processo administrativo e promova o seu andamento legalmente previsto, nos termos da Lei nº 9.784/99, art. 49. […] (TRF4, APL 5005234-63.2014.404.7104/RS, Terceira Turma, Julgamento 25/10/2016 Relator Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira).

[…] 3. Não há nenhuma norma explícita no Decreto 1.775/96 obrigando a citação pessoal de todos os interessados, mas apenas a publicação do relatório no Diário Oficial da União, Diário Oficial do Estado, e na Prefeitura Municipal. Saliente-se ainda a lei 9.784/99, que rege o Processo Administrativo na esfera federal e pode ser aplicado subsidiariamente neste caso, estabelece seu art. 26, § 4º […]” (Mandado de Segurança n. 8.882/DF, relator Ministro Luiz Fux).

Bem lembrado ainda por Stefanini (2012, p. 32-33) também que:

“[…] esta atividade administrativa, por qualquer objeto que tenha, obedece a parâmetros constitucionais quais sejam o da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e, quanto aos seus efeitos, observados os limites à vista da competência, constitucionalmente fixada”.

A questão constitucional a ser observada nestes processos significa essencialmente garantir formalidades processuais, desde a legalidade, por todos os dispositivos legais já citados; o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) com a subsunção dos atos administrativos aos trâmites legais; contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CF) para preservação de todos os direitos e garantias individuais, não apenas observando formalidades processuais, como também no sentido de utilizar todos os meios de convencimento e provas, em direito admitidos.

A tramitação de processos junto à referida autarquia fundacional federal, portanto, se está obrigatoriamente submissa à Lei Federal nº 9.784/1999, caminha para a observância aos princípios (art. 2º), direitos (art. 3º) e deveres (art. 4º) inerentes à referida tramitação.

Enfim, o que se questiona nestes processos são essencialmente os critérios de identificação de áreas indígenas, os quais se determinam pelo fator temporal (permanência da ocupação); fator econômico, na utilização das terras para suas atividades; fator ecológico, diante da imprescindibilidade das terras para preservação dos recursos ao bem-estar da comunidade; e o fator cultural, também demográfico, representado pelas condições necessárias à reprodução física e cultural das manifestações da comunidade (Badin, 2006, p. 133-134).

Os critérios supracitados desmembram-se em outras discussões mais, a tratar do critério da tradicionalidade, a posse permanente, a ocupação tradicional, posse imemorial, posse atual, o que abre então às contribuições da antropologia no processo demarcatório.

Antes de adentrar ao rito processual administrativo, lembre-se: o art. 22 da Lei Federal nº 9.784/1999 é expresso ao prever que “Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir” e, portanto, com o regramento legal ora citado, o qual rege passo a passo do processo de demarcação, deve o órgão de assistência ao índio cumpri-lo em sua íntegra, sob pena de nulidade dos próprios autos.

1.1. Início do processo administrativo de demarcação

Baseado no art. 17, I da Lei Federal nº 6.001/1973, o Decreto nº 1.775/1996, orienta o processo demarcatório de terras ocupadas a iniciar-se com a formação de um grupo técnico (art. 2º, §1º) e a nomeação de “antropólogo de qualificação reconhecida” (art. 2º) para coordenar o referido grupo.

Segundo o mesmo decreto, a portaria que dá início aos trabalhos de demarcação indicará prazo para elaboração dos estudos de identificação e delimitação da área por meio do conhecido “laudo antropológico” ou “relatório circunstanciado”, do qual segundo o decreto, realizará ainda estudos

 complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação.

Souza (2017, p. 109-140) explica a evidente diferenciação entre as etapas: primeiramente o profissional antropólogo realiza o estudo antropológico de identificação e posteriormente, para a delimitação da área identificada e seus limites, o grupo técnico atua coordenado por ele.

O assunto foi pauta de discussões no caso da PET 3888/RR no Supremo Tribunal Federal, famoso caso “Raposo Serra do Sol”, onde um dos tópicos da alegação de nulidade dizia respeito à assinatura do relatório por uma única pessoa, dentre um grupo interdisciplinar formado para tanto.

Em seguida à formação do grupo técnico, há um prazo de trinta dias, contados da publicação do ato de sua constituição, para que órgãos públicos e entidades civis, facultativamente, prestem informações sobre a área objeto da identificação (art. 2º, §5º).

Neste ponto é essencial observar que, sendo o relatório circunstanciado o documento mais importante para nortear e embasar todas as decisões posteriores, tanto pelo Poder Executivo (quem os homologa), quanto pelo Judiciário (em caso de questionamentos), questiona-se em eventual nulidade a qualificação do antropólogo, como também a devida formação do grupo técnico, condições sine qua non.

A suspeição do antropólogo ou de membros do grupo técnico poderia ser arguida em sede administrativa com base no art. 18 e seguintes da Lei Federal nº 9.784/1999:

“Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;

II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

[…] Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.”

Não apenas a suspeição e o impedimento se colocam em questão com relação ao antropólogo e dos membros do grupo técnico, como também a exclusividade de sua atuação na responsabilidade de identificar terras tradicionalmente ocupadas, ou ainda a direção do grupo técnico, pois o conhecimento técnico especialista deve ser pluralista e transparente como demanda a segurança jurídica do ordenamento jurídico nacional (Souza, 2017, p. 109-140).

A necessidade de laudos técnicos eficientes se reforça com o entendimento do art. 43 da Lei Federal nº 9.784/1999, já que este dispositivo legal determina que se os laudos não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica equivalentes.

Havendo judicialização do processo de demarcação nesta etapa, pode ainda haver a nomeação de perito nos autos, seguindo os ditames do art. 464 e seguintes do novo Código de Processo Civil e que, da mesma maneira, poderá ser questionado o antropólogo nomeado, por sua falta de qualificação, pelo que dispõe especificamente o art. 468, I do CPC ou ainda pelas controvérsias judiciais existentes em relação à suspeição de antropólogos diante da intimidade com grupos indígenas e sua própria peculiaridade técnica.

Em sequência ao processo administrativo de demarcação, determina o art. 2º, §2º, que o relatório circunstanciado poderá ser realizado junto a órgão federal ou estadual específico, com nomeação de técnicos em vinte dias contados da data do recebimento da solicitação da Funai, o que também remete à curiosa indagação da formação de entidades públicas estaduais sobre o assunto, com a compilação de material suficiente para auxiliar os processos de demarcação, por vezes, tão controvertidos.

O decreto traz um interessante conjunto de recursos, nem sempre ocorrentes em sua integralidade, os quais garantiriam maior eficácia do contraditório, ampla defesa e devido processo legal plenos, não apenas com a determinação de participação do grupo indígena envolvido (art. 2º, §3

º) em todas as fases, como também a “colaboração de membros da comunidade científica ou de outros órgãos públicos para embasar os estudos” (art. 2º, §4º).

A disposição supracitada possui relação com o que trata no art. 33 da Lei Federal nº 9.784/1999, ao orientar que órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas.

Não somente o art. 33, como também o artigo 38 da mesma lei, pois lembra que, o interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

1.2. Instrução processual e participação de partes interessadas

O decreto traz também a possibilidade, e não necessidade, da participação dos Estados e municípios em que se localiza a área estudada (art. 2º, §8º) – para estes últimos, observado o prazo de até noventa dias após a publicação da aprovação do relatório pela Funai no Diário Oficial da União.

Nesta oportunidade, os entes federativos podem apresentar provas, títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou demonstrar vícios, totais ou parciais no relatório. Cabe a eles a respectiva exploração de suas competências na criação de grupos técnicos vinculados e com o dever de auxiliar nestes processos, possibilidade garantida não apenas pelo Decreto nº 1.775/1996, como também pelos artigos 34 e 35 da Lei Federal nº 9.784/1999.

A intervenção estatal é completamente válida e pertinente na qualidade de portador dos títulos públicos conferidos historicamente aos particulares em seus territórios, os quais lhe garantiram direito de propriedade.

A omissão da maioria dos estados na atuação ostensiva junto aos processos de demarcação, como se nota, diferente do que houve no Rio Grande do Sul, não geraria, por si só, indenização a seu desfavor, já que, como o art. 2º, §8º diz que “poderá” participar do processo, para que o Estado possa causar danos por omissão, oriunda de descuido no cumprimento de um dever legal, seria necessário justamente o dever legal de praticar determinado fato (de não se omitir), como entende Gonçalves (2009).

Souza (2017, p. 141-146) faz firme defesa do interesse estatal neste processo, pois o Estado da federação afetado pela demarcação é fundamental para o resultado, já que os demais entes possuem responsabilidades e deveres institucionais de proteção aos indígenas.

A Lei Federal nº 9.784/1999 deve ser explorada de maneira conjunta por todo seu capítulo X no que diz respeito à instrução processual, na busca pela verdade real em âmbito administrativo através dos documentos, pareceres, diligências e perícias competentes aos casos de demarcação de terras indígenas.

Neste sentido, o art. 29 da referida lei determina que as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.

Ao observar o artigo 31 da referida lei, que versa sobre a instrução processual dos autos em trâmite na Administração Pública Federal, você verá que, caso a matéria envolva “assunto de interesse geral”, há possibilidade de abrir consulta pública, por despacho motivado, para manifestação de terceiros antes da decisão final, de interessantíssima sugestão para o processo de demarcação de terras indígenas.

1.3. Diligências administrativas e suas formalidades

Segundo a Lei Federal nº 9.784/1999, o órgão público deve observar, na efetivação das diligências, formalidades e prazos para intimação de interessados sob pena de nulidade (art. 26, §5º).

As vistorias locais não podem seguir critérios aleatórios. Elas devem seguir àqueles referentes à comprovação de ocupação temporal da área pelas comunidades indígenas.

O não comparecimento do interessado, ao revés da revelia judicial, não implica no reconhecimento da verdade dos fatos nem renúncia de direitos (art. 27, Lei nº 9.784/1999).

Lembre-se que a comunicação dos atos processuais se rege pelos artigos 26 a 28; e a instrução processual pelos artigos 29 a 47, todos da Lei Federal nº 9.784/1999.

Haverá tramitação prioritária quando houver presença de ocupantes não índios na área sob demarcação, mediante comprovação do grupo técnico (Art. 5º) e até que seja concluído processo demarcatório. A Funai tem ainda o poder de política de disciplinar o ingresso e trânsito de terceiros em áreas em que se constate a presença de índios “isolados” (art. 7º).

A etapa descrita pelo art. 2º, §8º do decreto, possui especial relevância já que se pode comprovar a valoração das benfeitorias da sua propriedade através de todos os documentos e laudos, permitindo indenização posterior, pleiteada judicialmente pelos justos meios e valores.

Um ponto omisso, que diz respeito à direitos de proprietários que desocuparão uma terra indígena homologada é a indenização pelas benfeitorias (art. 231, §6º, CF), já que nada consta no Decreto nº 1.775/1996 e poderá também ser assunto de ação judicial, cumulado com uma possessória ou de maneira autônoma, sem que haja procedimento específico definido em lei.

Para casos excepcionais de conflito irreversível, impactos de grandes empreendimentos e impossibilidade técnica de reconhecimento de terra de ocupação tradicional, a Funai promove o reconhecimento do direito territorial das comunidades indígenas na modalidade de Reserva Indígena, em pareceria com os entes federativos, onde a União realiza compra direta, desapropriação ou recebe em doação o(s) imóvel(is) destinados para a da Reserva Indígena, o que confunde o instituto da demarcação de terra tradicional até então discutida em seu processo de demarcação.

1.4. Relatório circunstanciado e encaminhamento ao Ministério da Justiça

Com a conclusão da identificação e delimitação, apresenta-se o relatório circunstanciado do grupo técnico e do antropólogo à Funai (art. 2º, §6º), devendo este ser aprovado pela referida autarquia no prazo de quinze dias da data em que o receber, publicando seu resumo no Diário Oficial da União, no Diário Oficial da unidade federada e na Prefeitura Municipal onde se localizar a área sob demarcação e o imóvel, esta última por meio de publicação fixada em sua sede, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área.

Não é uma faculdade do órgão de assistência ao índio fazer a divulgação em diário oficial da união, estatal e fixação de publicação na prefeitura local. É um dever da autarquia, podendo, também neste ponto, gerar nulidade dos autos de processo administrativo. Veja:

“MANDADO DE SEGURANÇA – DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA NO PROCEDIMENTO DEMARCATÓRIO – NULIDADE DA PORTARIA – SEGURANÇA CONCEDIDA. I – A teor do § 7º, do art. 2º, do Decreto 1.775/96, é necessária a publicação, nos órgãos da imprensa oficial (nacional e estadual), dos relatórios descritivos das áreas demarcadas. É necessária, também, a afixação de tais publicações na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel. II – Resultante de procedimento em que não se respeitou o § 7º, do art. 2º, do Decreto 1.775/96, a Portaria 1.192/01 do Sr. Ministro da Justiça é nula. III – Segurança concedida para declarar nula a Portaria 1.192/01 e determinar que o procedimento administrativo retorne à fase das publicações.” (STJ, MS8241/DF, Primeira Seção, Publicação DJ 14.10.2002 p. 183, RSTJ vol. 166 p. 41, Julgamento 28/08/2002, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros).

Após publicações, os autos chegam a uma fase semifinal.

Nos sessenta dias subsequentes aos quinze dias da publicação do relatório circunstanciado, o órgão federal de assistência ao índio encaminhará o respectivo procedimento ao Ministro de Estado da Justiça (art. 2º, §9º), juntamente com pareceres relativos às razões e provas apresentadas.

O Ministro, por sua vez, possui até trinta dias, após o recebimento do procedimento, para decidir. As possibilidades de decisão resumem-se a três:1) declarar, mediante portaria, os limites da terra indígena, determinando a sua demarcação; 2) prescrever diligências que julgue necessárias, cumpridas no prazo de noventa dias; ou 3) dar improcedência à identificação da terra indígena, remetendo os autos ao órgão federal de assistência ao índio.

Atenção: a devolução à Funai se faz mediante decisão fundamentada, circunscrita ao não atendimento do disposto no § 1º do art. 231 da Constituição e demais disposições pertinentes (art. 2º, §10).

Atente-se ao fato de que o ato decisório final do processo é um ato administrativo qualificado de composto, já que não basta apenas a prática do ato administrativo por uma autoridade que edita o ato principal, como o Ministro da Justiça; há necessidade também de confirmação homologatória pelo Presidente da República, em ato complementar e subsequente, dando-lhe então a exequibilidade para registro e ocupação (SOUZA, 2017).

Após o decreto homologatório (art. 5º), o ato final propriamente dito destes processos de demarcação é o registro imobiliário, cuja responsabilidade é do órgão de assistência ao índio, trinta dias após a publicação do decreto de homologação, devendo promover anotação na Secretaria do Patrimônio da União (art. 6º).

1.5. Síntese esquematizada e comparativa do processo de demarcação pelo Decreto Federal nº 1.775/1996 e a Lei Federal nº 9.784/1999

 

2. Judicialização de etapas do processo de demarcação e os efeitos das decisões

Cabe observar, ao tratar da judicialização de etapas do processo administrativo de demarcação que  existem muitos pontos a serem debatidos nos poucos artigos do Decreto Federal nº 1.775/1996, entretanto muitas são as possibilidades processuais de questionamento judicial da violação de garantias ocorridas em tais processos, ao exemplo das ações possessórias (art. 554 e seguintes, CPC), ações anulatórias (art. 19, I, CPC c/c Decreto 1.775/1996 e Lei 9784/1999), mandados de segurança (Lei 12016/2009), reclamação constitucional (art. 988 e seguintes, CPC), arguição de descumprimento de preceito fundamental (Lei Federal nº 9.882/1999) e ação cível originária.

A ponderação na opção pelas medidas judiciais também se faz em análise às questões probatórias e sua agilidade, tal como sua possibilidade, a exemplo do mandado de segurança, o qual não admite instrução, demandando expressamente a pré-constituição das provas.

Neste sentido, o MS nº 20683/DF, de relatoria do Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, da Primeira Seção, consignou que “não são passíveis de se defender pela estreita via do mandado de segurança, porquanto demandam, necessariamente, dilação probatória” e também reafirmou entendimento que “a demarcação das terras não possuiu o condão de desalojar os proprietários ou possuidores de suas propriedades”, o que ocorrerá em momento posterior no processo administrativo de desapropriação.

O controle de constitucionalidade em cada modalidade e via originária ou incidente pode ainda trazer efeitos diferentes em todas as citadas possibilidades processuais, em vias ordinárias ou incidentais.

O operador jurídico deve estudar cada uma destes instrumentos processuais, seu cabimento, competência e efeitos, de maneira extensiva para confronto ao processo demarcatório estabelecido pelo Decreto Federal nº 1.775/1996 combinado com a análise da Lei Federal nº 9.784/1999.

Lembrando que por se tratarem de atos administrativos declaratórios e não constitutivos de direito, a escolha das medidas judiciais, neste sentido, é determinante ao êxito ou fracasso de seu trâmite, já que, alguns casos, como mandados de segurança impetrados contra portaria que define limites de demarcação, foram denegados, neste sentido:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. TERRA INDÍGENA. PORTARIA DE IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO. ATO DECLARATÓRIO. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE CARÁTER EXPROPRIATÓRIO. CADEIA DE TITULARIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES DO STF. APLICAÇÃO DO DECRETO 1.776/95. MATÉRIA PACIFICADA.

[…] 5. A fase atual em que se encontra o feito corresponde apenas ao momento da identificação e declaração da terra indígena. Assim, a própria natureza declaratória do ato inquinado como coator desfaz qualquer pretensão de potencial violação do direito de propriedade da parte impetrante. Podem ser apuradas, todavia, alegações de violação do devido processo legal até o presente momento, o que não foi impugnado na hipótese. 6. No que tange ao argumento relativo à violação do direito à propriedade, sob a alegativa de que a área identificada como indígena não pode ser considerada como tradicionalmente ocupada pelos Documento: 67767820 – EMENTA / ACORDÃO – Site certificado – DJe: 14/02/2017 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça índios, pois não havia posse indígena, nem reivindicação pelos índios e, muito menos, esbulho por parte de não índios ao tempo da promulgação da Constituição Federal de 1988, é certo que a via mandamental não permite dilação probatória e, portanto, não faculta tal análise. Precedentes da Primeira Seção. 7. Agravo interno a que se nega provimento”. (STJ, Mandado de Segurança nº 22.808/DF, Relator Ministro Og Fernandes, julgado pela 1ªSeção em 08/02/2017, publicado em 14/02/2017).

Logo, os atos do processo administrativo de demarcação só serão constitutivos em si após registro e execução do direito declarado, mediante as vias judiciais próprias e competentes para tanto, não afetando, durante o trâmite, o direito líquido e certo à propriedade constitucional.

A Fundação Nacional do Índio, criada pela Lei Federal nº 5.371/1967, é pessoa jurídica de direito público interno. Em outras palavras, é fundação de direito público que se qualifica como entidade governamental dotada de capacidade administrativa, integrante da Administração Pública descentralizada da União, subsumindo-se, no plano de sua organização institucional, ao conceito de típica autarquia fundacional, ponto este pacífico pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 126/103 – RTJ 127/426 – RTJ 134/88 – RTJ 136/92 – RTJ 139/131). Portanto, a judicialização de processos neste assunto está sob competência da justiça federal.

Se uma das finalidades é manter a posse enquanto não findo o processo administrativo de demarcação de terras, a utilização destas medidas, segundo Souza (2017, p. 109-140), é cabida, pois “somente após a demarcação, devidamente homologada, é que se autoriza a retirada dos ocupantes não índios da TI”. No momento em que se passa o usufruto exclusivo aos índios, ocorre a retirada, compulsória ou voluntária, dos ocupantes não índios da terra.

A respeito das ações possessórias no novo Código de Processo Civil, algumas disposições foram feitas e outras inovações processuais surgiram, sem alterar basicamente a estrutura destas ações. Resumidamente são três ações distintas: reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório.

Segundo Bueno (2015, p. 438-443), tais ações de rito procedimental especial com jurisdição contenciosa têm como finalidade a proteção à posse, não apenas nas tutelas jurisdicionais voltadas à manutenção, como também à reintegração da posse e ainda o chamado interdito, voltado à proteção preventiva.

O doutrinador citado menciona ainda que tais ações possessórias “ocupam-se com a tutela jurisdicional da posse, e não da propriedade”, concluindo que não há no diploma processual, portanto, nenhum procedimento especial neste sentido, o que já diz respeito à nomenclatura citada como possessória.

Lembre-se: o direito de propriedade é um direito constitucionalmente resguardado.

A primeira ação é cabível quando o possuidor é removido compulsoriamente do bem possuído (esbulho). A segunda ação é cabível para proteção da posse com exercício dificultado por atos materiais do ofensor (turbação). Por fim, a terceira ação é cabível quando o legítimo possuidor sofrer ameaça de turbação ou de esbulho.

Foi mantida sua natureza dúplice (art. 556), viabilizando que o réu, em sede de contestação, demande proteção possessória e indenização pelos prejuízos de turbação ou esbulho cometido pelo autor, lembrado que o autor pode cumular o pedido possessório com tal indenização por perdas e danos e indenização de frutos, incluindo pedido de tutela para evitar nova turbação e esbulho (art. 555, CPC).

Neste sentido, Bueno (2015, p. 438-443) também confirma que “a petição inicial pode trazer, além do pedido de tutela jurisdicional da posse, pedidos de pagamento de perdas e de danos e de indenização dos frutos”.

As ações possessórias são importantes para garantir o domínio da propriedade, já que, enquanto se discute a posse, não há possibilidade de reconhecimento de domínio (art. 557, CPC).

O novo código de processo civil prevê ainda disposições especiais para litígios coletivos sobre posse do imóvel que se fundir em turbação ou esbulho com mais de um ano e dia (posse velha). Além disso, determina que, antes da apreciação do pedido de tutela, haja designação de audiências pelo juiz da causa em trinta dias (art. 565), com possibilidade de comparecimento do magistrado, Ministério Público, Defensoria Pública, órgãos responsáveis pela política agrária da União, Estado ou Distrito Federal e Município onde se situa a área do litígio (art. 565, §4º).

Este entendimento reforça o dispositivo constitucional do art. 126 e parágrafo único, não apenas com relação à criação de justiça especializada em questões e conflitos fundiários, com competência exclusiva para questões agrárias, mas principalmente o parágrafo único, o qual orienta que “Sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio”.

Observe que uma inconstitucionalidade se faz presente neste ponto: a violação da isonomia que deve presidir as relações dos particulares e das pessoas de direito público e que é princípio vetor da administração pública (Bueno, 2015, p. 438-443); não há no ordenamento jurídico qualquer previsão para a presunção de que pessoas de direito público não turbem ou não esbulhem a posse dos particulares, chamado pela doutrina e jurisprudência de desapropriação indireta.

O novo código de processo civil inseriu o Ministério Público, envolvido “como fiscal da ordem jurídica” nos processos que envolvam litígios coletivos pela posse de terra rural (art. 178, III).

Recomenda-se que você tenha maior atenção às novas disposições processuais relacionadas às possibilidades probatórias, atendo-se, sempre, à formulação de quesitos, perícia e assistência técnica voltados ao Decreto Federal nº 1.775/1996, Lei Federal nº 6.001/1973 e Art. 231 da Constituição Federal.

Quanto às novas disposições processuais aplicadas ao caso dos processos de demarcação, é necessário também atentar que, anteriormente, a chamada prova emprestada era considerada atípica no CPC de 1973. Agora, ela possui previsão expressa pelo art. 372 do CPC de 2015, sendo esta uma prova que, tendo sido produzida validamente em um processo, poderá, desde que observado o contraditório, ser utilizada em outro para o qual a respectiva documentação seja traslada (Wambier, Santos, Conceição, Sato; e Vasconcelos, 2016, p. 225-253).

Muitas já foram as decisões proferidas em todas as instâncias quando o assunto são as questões demarcatórias, pauta de grande embates e estudos junto ao Supremo Tribunal Federal, ao exemplo da Petição 3388/RR que julgou em 23/10/2013, o caso Raposa Serra do Sol decidida a demarcação contínua da área de 1,7 milhão de hectares da reserva indígena em Roraima, estabelecendo as tão conhecidas ‘condicionantes’ e assim se fez grandemente esperançosa à casos semelhantes quando se poderia extrair diretrizes, não só para os processos administrativos, como também para os processos judiciais em curso.

As chamadas condicionantes foram consideradas pressupostos para a demarcação efetuada na PET3388, por questões legais e pelo melhor exercício do usufruto indígena, amenizando a controvérsia, integrando aquele julgado, abrindo questionamento em novos processos.

Ocorre que, por ter tramitado sob regime de controle jurisdicional e repressivo de constitucionalidade, via incidental na modalidade difusa (Lenza, 2014, p. 299-406), já que realizado perante o Judiciário, sem repercussão geral reconhecida, produz efeitos apenas para as partes que litigaram em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lide (Lenza, 2014, p. 314), deixando ainda de vincular juízes e tribunais quando do exame de outros processos relativos a terras indígenas diversas.

Ao fim das discussões no caso Raposo Serra do Sol, o relator ministro Roberto Barroso, acompanhado de sua maioria da Suprema Corte, denominaram as condicionantes como salvaguardas, cuja incorporação, mesmo que atípica, era imprescindível para pôr fim ao conflito existente como uma espécie de regime jurídico para a execução.

A falta de efeito vinculante desta decisão levou alguns casos à improcedência de tentativas do questionamento dos processos judiciais de demarcação, o que ocorreu no Mandado de Segurança nº 31901/DF em trâmite no Supremo Tribunal Federal, o qual questionava demarcação da Reserva Indígena na fronteira dos Estados do Mato Grosso e Pará, com fundamento na condicionante 17, acima transcrita (ampliação da terra indígena).

Sugerir-se-ia a promulgação de efeito vinculante para as condicionantes do caso Raposo Serra do Sol, constituindo nada mais do que um parâmetro para os demais que discutam questão idêntica.

Isto pode ser feito através de Súmulas Vinculantes aprovadas pela Corte, com fundamento no art. 103-A, da Constituição Federal e regulamentação da Lei Federal nº 11.417/2006, com a conversão de um destes casos ou então através de mensagem ao Senado Federal, alinhando finalmente os entendimentos de juízes e desembargadores do país e até mesmo garantindo a eficiência pela qual trouxe o novo texto processual cível às tutelas de evidência e ao rito de reclamação com observância às súmulas vinculantes, ao que dispõe os artigos 311, II e 988, III.

Em âmbito administrativo, por sua vez, logo depois da decisão do STF, a Advocacia Geral da União (AGU) determinou que todos os órgãos da administração federal, incluindo a FUNAI, obedecessem às condicionantes (Portaria nº 303/2012), o que passaria a valer somente em fevereiro de 2014, mas uma sucessão de portarias e determinações sobrevieram à referida portaria, suspendendo-lhe os efeitos.

A portaria, como dito, teve efeitos suspensos pela Portaria AGU nº 308/ 2012, a qual prorrogou sua vigência para 24/09/2012, em ato posterior, novamente prorrogada para o “dia seguinte ao da publicação do acórdão nos embargos declaratórios a ser proferido na Pet 3388-RR que tramita no Supremo Tribunal Federal”, por força da Portaria AGU nº 415/2012, sendo que, após tal julgamento foi editada a Portaria AGU nº 27/2014, a qual determinou à Consultoria-Geral da União e à Secretaria-Geral de Contencioso a análise da adequação do conteúdo da primeira portaria.

Desde então, controvertem entre si os órgãos da Administração Pública, principalmente a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) e Advocacia-Geral da União, especificamente a Procuradoria Federal Especializada junto à FUNAI (PFE/FUNAI), a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça (CONJUR/MJ/CGU/AGU), a Secretaria-Geral de Contencioso e a Consultoria-Geral da União.

Fato é que, importante o jurista saber que, ao acompanhar o desembaraço desta questão, utilizar-se-á destes precedentes para vinculação dos processos administrativos a suas respectivas orientações, já que segundo o Decreto Federal nº 2.346/1997, há consolidação de normas de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais do STF.

Segundo o Consultor-Geral da União, em parecer publicado no Diário Oficial da União de 20 de julho de 2017, Parecer nº 001/2017/GAB/CGU/AGU, oriundo do processo nº 00400.002203/2016-01, o decreto permanece vigente e foi editado em época na qual ainda não existiam os institutos da repercussão geral e da súmula vinculante, sequer as Leis Federais nº 9.868 e 9.882 do ano de 1999.

O decreto citado já estabelece no art. 1º que “decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta” e, especialmente como determina o art. 1º, §3º, garante ao Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, a autorização para extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto.

Da mesma forma, prevê a Lei Complementar nº 73/1993 em seus artigos 40 e 41 que os pareceres do Advogado-Geral da União são submetidos à aprovação do Presidente da República ou ainda pareceres emitidos pela Consultoria-Geral da União, aprovados e submetidos ao Presidente da República, juntamente com o despacho presidencial, vinculam a Administração Federal e, se aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.

Com relação ao chamado marco temporal, descrevendo-o de maneira completamente sintética sem intuito de prolongamento do assunto nesta oportunidade, trata de condição impeditiva para que não se incluam no conceito de terras indígenas aquelas ocupadas por índios no passado e que venham a ser ocupadas no futuro, acrescida do critério de tradicionalidade da ocupação imposto pelo art. 231 da CF/88.

A Súmula nº 650/STF já disse que as demarcações não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto, entendimento oriundo do Recurso Extraordinário 219.983, onde o Min. Nelson Jobim destacou, em relação ao reconhecimento de terras indígenas, que:

“Há um dado fático necessário: estarem os índios na posse da área. É um dado efetivo em que se leva em conta o conceito objetivo de haver a posse. É preciso deixar claro, também, que a palavra ‘tradicionalmente’ não é posse imemorial, é a forma de possuir; não é a posse no sentido da comunidade branca, mas, sim, da comunidade indígena. Quer dizer, o conceito de posse é o conceito tradicional indígena, mas há um requisito fático e histórico da atualidade dessa posse, possuída de forma tradicional.”

Portanto, são também importantes estes pontos para orientação dos processos de demarcação de terras indígenas, seja em âmbito administrativo ao teor do art. 17, I da Lei nº 6.001/1973 e Decreto Federal nº 1.775/1996, seja em âmbito judicial diante das medidas processuais cíveis e constitucionais colocadas em tópico anterior.

Considerações Finais

Em dezembro de 2016 foi noticiada nova proposta de regulamentação para os processos de demarcação de terras indígenas, oriunda do Ministério da Justiça, referida “minuta” chamada de “Proposta de Regulamentação da Demarcação de Terras Indígenas”, contemplava uma justificativa e seria um novo decreto federal em substituição ao Decreto nº 1.775/1996, com objetivo de propor solução pacífica das eventuais controvérsias entre direitos indígenas e outros sujeitos de direitos sociais, tais como trabalhadores rurais da pequena e da média propriedade, trabalhadores das partes ocupadas e produtivas de assentamentos de reforma agrária e habitantes de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas.

A justificativa teria apontado ainda como motivo de revisão a atualização de uma legislação de 1996, sobrevindo normas como a tão citada Lei Federal nº 9.784/1999 (regulamenta processos administrativos federais), Lei Federal nº 12.527/2011 (lei de acesso à informação), sem contar os diversos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal deste então, principalmente estes que passam a ser obrigatoriamente observados pela Funai no momento de seus julgamentos, devendo justificar a razão da aplicabilidade ou não dos precedentes (art. 17 do novo decreto).

A nova minuta certamente poderia refletir maior estabilidade jurídica com obediência aos julgados proferidos pela Corte Suprema sem inovações a serem produzidas por órgãos infraconstitucionais de instruções processuais frágeis, o novo texto buscava até inserir as condicionantes definidas pelo caso Raposo Serra do Sol (PET 3888, STF) como obrigatórias para próximos decretos de demarcação, também trazendo segurança jurídica às áreas demarcadas e seus entornos, haja vista que proíbe ampliações, arrendamentos das áreas ou cobrança pela passagem no interior das mesmas, responsabilizando ainda pelo usufruto de recursos naturais indevidos, como também caça e pesca por não-índios.

Sem contar que o novo texto prestigiaria o “marco temporal” para melhor estabilização social e jurídica, ratificando julgados do STF, tais como o Raposo Serra do Sul e o RMS nº 29087/DF (Min. Carmem Lucia), validando posse originária daqueles povos indígenas que ocupavam ou disputavam áreas até 05 de Outubro de 1988, quando foi promulgada a Constituição Federal, desprestigiando aqueles povos que não pleitearam ou disputaram seus direitos, evitando a “eternização” de ocupações/invasões, já que, atualmente alguns estados vivem em situação de permanente temor quanto à descoberta de novas “terras tradicionais”, criando um paradoxo histórico e antropológico.

Não haveriam, neste sentido, prejuízos nos direitos de uns ou outros, pois a pretensa minuta garantia indenização tanto para proprietários de terras invadidas como também para índios, novidade até então inexistente na legislação, possibilitando tanto a indenização sob a forma de terras com “territórios e recursos de igual qualidade, extensão e condição jurídica” como também “indenização pecuniária ou de qualquer outra reparação adequada”.

A ampliação do contraditório e ampla defesa é imprescindível e não ameaça direitos, mas os garante de forma mais nítida, proposto ainda pela pretensa alteração a criação de Grupo Técnico dentro do Ministério da Justiça para subsidiar decisões do Ministro, vinculando a motivação de seus atos

Infelizmente a minuta não prosperou, substituída pela publicação no Diário Oficial da União de 18 de Janeiro de 2017, da Portaria do Ministério da Justiça nº 68 de 14/01/2017, determinando a criação de GTE – Grupo Técnico Especializado para fornecer subsídios em assuntos que envolvam demarcação de território indígena, devendo, este grupo, observar alguns preceitos em seus trabalhos, além de possuir autonomia para recomendar “realização de diligências, a serem cumpridas no prazo de noventa dias”.

Até então referida publicação determinava que o GTE deveria observar: “Provas da ocupação e do uso históricos das terras e dos recursos por membros da comunidade; o desenvolvimento de práticas tradicionais de subsistência e de rituais, bem como a delimitação de terra em extensão e qualidade suficiente para a conservação e o desenvolvimento de seus modos de vida; demonstração de que a terra garante o exercício contínuo das atividades de que obtém o seu sustento, incluindo a sua viabilidade econômica, e das quais dependa a preservação de sua cultura; a toponímia da área em linguagem indígena; estudos e documentos técnicos;” e o principal, “o cumprimento da jurisprudência do STF sobre a demarcação de Terras Indígenas”.

Eis que, com a superveniência do Diário Oficial da União de 20 de Janeiro de 2017 (dia seguinte), fez publicar nova normativa, a Portaria nº 80 de 19/01/2017, da qual, além de revogar a portaria anterior, também cortou todo o texto dos referidos preceitos a serem observados pelo GTE, servindo então apenas e unicamente para a criação do grupo técnico especializado, composto por: Fundação Nacional do Índio – FUNAI; Consultoria Jurídica; Secretaria Especial de Direitos Humanos; e Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial.

A revisão bibliográfica realizada, aponta, portanto, para a necessidade de maior aproveitamento dos atos administrativos nos processos de demarcação em questão, da mesma forma em que demanda, alguns pontos de reestruturações pela ineficiência que se percebe desde a vigência do Decreto Federal nº 1.775/1996, motivo pelo qual reforça a necessidade de conhecer de maneira transversal, a demarcação de terras tradicionalmente ocupadas por indígenas.

Os debates acerca dos atos administrativos motivados proferidos em tal processo, têm caráter constitucional e infraconstitucional e devem resguardar totalmente os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa e principalmente da motivação dos atos, no entendimento comparado entre a Constituição Federal, a Lei Federal nº 6.001/1973, o Decreto Federal nº 1.775/1996 e a Lei Federal nº 9.784/1999, esta, no que tange aos princípios, direitos e deveres inerentes à Administração Pública Federal.

 

Referências
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Informações Sobre o Autor

Pedro Puttini Mendes

Advogado inscrito na OAB/MS n 16.518 e Professor de Pós-Graduação nas matérias de Direito Agrário, Ambiental e Políticas Públicas. Sócio-Diretor da P&M Consultoria Jurídica, Docente no IPOG – Instituto de Graduação e Pós-Graduação. Membro e Representante da União Brasileira de Agraristas Universitários UBAU. Membro fundador da União Brasileira da Advocacia Ambiental UBAA. Articulista em legislação agroambiental para a Scot Consultoria, colaborador do portal DireitoAgrario.com e escreve artigos para Correio do Estado. Foi Presidente da Comissão de Assuntos Agrários e Agronegócio da OAB/MS entre 2013/2015


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