Considerações sobre a modalidade licitatória do pregão eletrônico

Abstract: With the globalization of the access the information, clearly perceives an increase of the necessities human beings. Such fact also is perceivable in the public administration, in the installment of the public services, therefore each time has that to give them with bigger rapidity and efficiency managed its. As the State does not obtain to supply all its necessities alone, it needs the administrative contract accomplishment, that will be legalized through the called procedure licitation. Amongst the existing  modalities of licitation in the brazilian legal system, the most recent and the one that the use for the brazilian public administration denotes modern administrative techniques, it is without a doubt the “Pregão”, in special in its electronic modality. In the present work we will go to analyze the Electronic “Pregão”, and the advantages of its use for the public administration.

Keywords: Administrative Rigth; Licitation; “Pregão”; Electronic “Pregão”.

Sumário: 1. Introdução – 2. Origem Etimológica, Conceito e Origem Histórica do Pregão – 3. Previsão Legal do Pregão e do Pregão Eletrônico – 4. Objeto e Abrangência do Pregão – 5. Procedimento do Pregão Eletrônico – 6. Pregão e as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – 7.  Conclusão – 8. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Como alerta Diogenes Gasparini[1], a busca da melhor proposta para realizar certo negócio é procedimento utilizado por todas as pessoas.

Essa procura, contudo é facultativa para umas e obrigatória para outras. Para pessoas particulares ela é facultativa, já para pessoas públicas (entes da administração direta e indireta, entre outros) ela quase sempre é obrigatória. A seleção da melhor proposta, neste caso deverá obedecer a critérios objetivos, previamente estabelecidos, através de um instrumento convocatório que discipline todo o procedimento que deverá também estar previsto em, tendo em vista que a administração pública, como é cediço, deve sempre pautar-se na legalidade de seus atos. Esse procedimento obrigatório que buscará escolher a melhor proposta, utilizado por algumas pessoas, é denominado Licitação.

A Licitação, segundo o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro pode ser conceituada como:

“O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração do contrato”.[2]

O Pregão, nada mais é do que uma das modalidades de Licitação, que recentemente veio se juntar no ordenamento jurídico pátrio as demais modalidades pré-existentes (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão).

A finalidade precípua desta nova modalidade licitatória é dar maior agilidade e celeridade aos processos licitatórios, minimizando custos para a Administração Pública. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a nova modalidade licitatória possui “(…) disciplina e procedimentos, visando acelerar o processo de escolha de futuros contratados da Administração em hipóteses determinadas e específicas”.[3]

2. Origem Etimológica, Conceito e Origem Histórica do Pregão

A origem etimológica do vocábulo “pregão”, segundo De Plácido e Silva[4], provém do latim preconium, de praeconari, que significa apregoar, proclamar. Na esfera do direito processual civil é o ato de anunciar, em voz alta a realização de audiências ou ainda o anuncio dos bens levados em hasta pública e dos lances ofertados para arrematação dos bens. A pessoa que realiza o pregão recebe o nome de pregoeiro.

Apesar de parecer uma idéia nova, a modalidade licitatória do pregão já existe à muito tempo, como assevera Carlos Pinto Coelho Motta . Conta-se que na Idade Média, os Estados da Europa usavam o sistema “vela a pregão”, onde os interessados em contratar com a Administração faziam suas ofertas durante o arder de uma vela. Quando do apagar desta, era selecionada a proposta do licitante que ofereceu o melhor preço.

No âmbito do direito administrativo o Pregão é uma modalidade licitatória para “(…) aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado para contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública”.[5]

Para Marçal Justen Filho, “o pregão é modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais ou por via eletrônica”.[6]

Desta forma, percebe-se que o pregão pode ser realizado na forma presencial ou eletrônica. A diferença básica entre elas é que na primeira forma, o pregoeiro e os licitantes estão presentes na sessão para apresentar propostas escritas e lances verbais, já na segunda forma toda interação é feita por meio de recursos de tecnologia da informação.

O pregão eletrônico é definido por de Marçal Justen Filho da seguinte forma:

“O pregão, na forma eletrônica, consiste na modalidade de licitação pública, de tipo menor preço, destinada à seleção da proposta mais vantajosa para a contratação de bem o serviço comum, por meio de propostas seguidas de lançes, em que os atos jurídicos da Administracão Pública e dos interessandos desenvolvem-se com a utilização dos recursos da Tecnologia da Informação, valendo-se especialmente da rede mundial de computadores (Internet)”.[7]

A modalidade eletrônica do pregão é considerada mais vantajosa que a presencial, conforme José dos Santos Carvalho Filho:

“O pregão eletrônico apresenta algumas vantagens em relação ao presencial. Primeiramente, reduz-se o uso de papel, já que os atos se produzem pela internet. Depois, há menor sobrecarga para o pregoeiro, já que há menos documentos para analisar. Ainda o pregão eletrônico é mais célere e eficaz quando se trata de licitação por itens ou por lotes. Por fim, os recursos da tecnologia da informação aproxima as pessoas e encurta distancias, permitindo atuação com maior eficiência por parte da Administração.”[8]

3. Previsão Legal do Pregão e do Pregão Eletrônico

O pregão como modalidade licitatória surgiu primeiramente e desenvolveu-se no âmbito da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), em virtude das regras contidas no parágrafo único do art. 54 e nos arts. 55 a 58 da Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que mencionavam a possibilidade da ANATEL contratar obras e serviços de engenharia civil, por meio de pregão.

Tais dispositivos foram questionados em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedido de suspensão cautelar da eficácia dos mesmos, no Supremo Tribunal Federal, contudo o STF se posicionou pela constitucionalidade dos artigos mencionados[9].

A supramencionada lei embora pareça, não é considerada a fonte normativa do pregão, que somente surge efetivamente como norma a partir da edição da Medida Provisória n. 2.026, de 4 de maio de 2000, que foi renumerada e reeditada inúmeras vezes até sua conversão na Lei n. 10.520 de 17 de julho de 2002.

Essa fonte normativa foi regulamentada por decretos tanto na forma presencial, quanto na forma eletrônica.

Na forma presencial pelo Decreto Federal n. 3.555/00 alterado posteriormente pelos Decretos Federais n. 3693/00 e 3.784/01 e na forma eletrônica pelo Decreto Federal n. 3.697/00 que foi revogado pelo Decreto Federal n. 5.450/05.

Registre-se também que se encontra em vigor o Decreto Federal n. 5.504/05 que estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.

Então podemos afirmar que a fonte normativa do pregão eletrônico é a Lei n. 10.520/02 e os Decretos Federais n. 5.450/05 e 5.504/05.

Sobre a importância e o conteúdo da lei n. 10.520/02 instituidora do pregão, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo são esclarecedores:

“(…) podemos afirmar, hoje, que a Lei n. 10.520/2002 veicula normas gerais em matéria de licitações públicas. Encontra-se, portanto, na mesma situação da Lei n. 8.666/93 em nosso ordenamento jurídico. Temos, em verdade, duas leis de normas gerais regulamentando o art. 37, XXI, da Constituição de 1988, a segunda acrescentando normas à regulamentação inicial: a Lei n. 8.666/93 e a Lei n. 10.50/2002”.[10]

Como se vê, a Lei n. 10.520/02 em conjunto com a Lei n. 8.666/93, integram o rol de normas gerais sobre procedimento licitatório no ordenamento jurídico brasileiro.

4. Objeto e Abrangência do Pregão

O objeto do pregão está previsto no art. 1º da lei n. 10.520/02, que assim determina:

“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único.  Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”

Percebe-se então, que o objeto do pregão é somente bens e serviços comuns definidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital. Para facilitar tal definição estes bens e serviços comuns estão discriminados no anexo II do Decreto n. 3.555/00, aplicando-se tanto ao pregão presencial, quanto ao eletrônico.

Registre-se que o pregão não se aplica a obras e serviços de engenharia, locações imobiliárias e alienações (art. 5º do Decreto n. 3.555/00 e art. 6º do Decreto n. 5.540/05).

Vale ressaltar que com relação à valores, não há limites para as contrações de bens e serviços comuns. Vejamos a posição de José dos Santos Carvalho Filho:

“A novidade do pregão diz respeito ao valor do futuro contrato. Não há qualquer restrição quanto ao valor a ser pago, vale dizer, não importa o vulto dos recursos necessários ao pagamento do fornecedor, critério diametralmente oposto aos adotados para as modalidades gerais do estatuto cujo postulado básico é a adequação de cada tipo à respectiva faixa de valor. Significa dizer que, ressalvada hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, a contratação de bens e serviços comuns pode ser precedido do pregão, independente mente de seu custo”.[11]

Quanto à abrangência do pregão, ele se aplica obrigatoriamente, aos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as entidades controladas direta e indiretamente pela União conforme art. 1º parágrafo único do Decreto n. 3.555/00 e Decreto n. 5.540/05.

É importante salientar que tratando-se de bens e serviços comuns o pregão é obrigatório e preferencialmente eletrônico, nos termos do art. 4º do Decreto n. 5.450/05:

“Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

§ 2º Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente”.

A doutrina tem entendido que tanto o pregão presencial quanto o eletrônico podem ser utilizados pelos Estados, Municípios e Distrito Federal, hipótese em que estes entes irão elaboram seus próprios regulamentos sobre o pregão ou ainda utilizaram as normas federais existentes. Esse é o magistério v. g. de Diogenes Gasparini[12]. Contudo, a própria ementa da Lei n. 10.520/02, faz alusão á esta possibilidade: “Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências”.

Gize-se por fim que, a Lei 8.666/93 (norma geral sobre Licitações e Contratos Administrativos) tem aplicação subsidiaria à legislação do pregão, conforme art. 9º da Lei n. 10.520/02.

5. Procedimento do Pregão Eletrônico

Iremos agora de forma bem pontual analisar o procedimento do pregão eletrônico previsto no Decreto n. 5.450/05.

O pregão eletrônico é modalidade do tipo menor preço (art. 2º), devendo as propostas ser julgadas com critérios objetivos que permitam aferir o menor preço, levando em consideração os prazos para a execução do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade (art. 2º,§ 2º).

Como já foi mencionado, o pregão eletrônico será processado em ambiente virtual (internet), dotado de recursos de criptografia e de autenticação que garantam condições de segurança em todas as etapas do certame (art. 2º, § 3º). Dessa forma deverão ser previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes que participam do pregão na forma eletrônica (art. 3º).

Os princípios que norteiam a modalidade licitatória do pregão eletrônico são (art. 5º): a legalidade; a impessoalidade; a moralidade; a igualdade; a publicidade; a eficiência; a probidade administrativa; a vinculação ao instrumento convocatório; o julgamento objetivo; a razoabilidade; a competitividade; a proporcionalidade. José dos Santos Carvalho Filho[13], ainda acrescenta ao rol do art. 5º do Decreto n. 5.450/05 os princípios da “oralidade” e do “informalismo”. O primeiro manifestado na possibilidade de dos participantes apresentarem propostas verbalmente ou por meio eletrônico em sessão pública e o segundo na introdução de alguns métodos e técnicas compatíveis com os modernos meios de comunicação.

A interpretação das normas disciplinadoras do pregão eletrônico será feita em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação (art. 5º, parágrafo único).

Como é cediço, todo procedimento licitatório compõe-se de duas fases. Sobre o tema são elucidativas as palavras de Reinaldo Moreira Bruno:

“O procedimento licitatório positivado entre nós conta com duas fases bem definidas, sendo a primeira delas uma etapa interna, realizada intramuros, quando não há participação dos futuros interessados na contratação, seguida, então, após a publicidade do instrumento do instrumento convocatório, da fase denominada pública, em que os interessados participam efetivamente de todo o processamento, restando à Administração ou ao órgão licitante o papel de atuação enquanto magistrado, no que tange á observância das regras previamente estabelecidas e à conseqüente escolha da melhor proposta”.[14]

O procedimento do pregão eletrônico como qualquer outro é dividido também em duas fases, uma preparatória ou interna, constituída pelo conjunto de atos e atividades de caráter preparatório a cargo do órgão administrativo e outra externa ou pregão propriamente dito, constituída pelos atos e atividades que contam com a participação da administração e de terceiros.

A fase preparatória é composta pelos seguintes procedimentos (art. 9º):

a) elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;

b) aprovação do termo de referência pela autoridade competente;

c) apresentação de justificativa da necessidade da contratação;

d) elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas;

e) definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração;

f) designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.

A fase externa é composta pelos seguintes procedimentos:

a) convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação (art. 17);

b) abertura de prazo de dois úteis, da data fixada para abertura da sessão pública, para as impugnações do ato convocatório do pregão (art. 18);

c) recebimento de propostas pelos licitantes por meio eletrônico (art. 21);

d) abertura da sessão pública na internet pelo pregoeiro (art. 22);

e) classificação das propostas pelo pregoeiro, ordenadas automaticamente pelo sistema (art. 23);

f) fase de lances por parte dos licitantes, através do sistema eletrônico (art. 24);

g) habilitação do licitante dono da proposta classificada em primeiro lugar (art. 25);

h) declaração do licitante vencedor (art. 26);

i) abertura de prazo para o registro da intenção de recursos com apresentação de razões no prazo de três dias (art. 26);

j) adjudicação do objeto e homologação o procedimento licitatório, realizado pela autoridade competente (art. 27);

l) assinatura do contrato pelo licitante vencedor (art. 27, § 1º).

Por fim destacamos alguns dos documentos de devem instruir obrigatoriamente o processo licitatório de pregão eletrônico (art. 30), dentre eles: a justificativa da contratação; o termo de referência;  as planilhas de custo, quando for o caso; a previsão de recursos orçamentários, com a indicação das respectivas rubricas; a autorização de abertura da licitação; a designação do pregoeiro e equipe de apoio; o edital e respectivos anexos, quando for o caso; a minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso; o parecer jurídico; a documentação exigida para a habilitação; a ata contendo os seguintes registros: a) licitantes participantes; b) propostas apresentadas; c) lances ofertados na ordem de classificação; d) aceitabilidade da proposta de preço; e) habilitação; f) recursos interpostos, respectivas análises e decisões; os comprovantes das publicações: a) do aviso do edital; b) do resultado da licitação; c) do extrato do contrato; d) dos demais atos em que seja exigida a publicidade, conforme o caso.

6. Pregão e as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

A Lei Complementar n. 123/06, que regulamentou os arts. 170, IX e 179 da CF/88 e institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabeleceu tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no que se refere ao acesso ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos (artigo 1º, inciso III).

Este favorecimento é fruto do reconhecimento de sua importância no setor econômico. Conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho, “pretendeu o legislador conferir-lhes regime jurídico específico, ampliando seu acesso ao mercado e reduzindo ou eliminando entraves burocráticos que dificultam os seu desenvolvimento”.[15]

O tratamento diferenciado dispensado a esta categoria empresarial se efetiva em alguns dispositivos da referida norma, quais sejam:

a) Exigência da regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente para efeito de assinatura do contrato (art. 42);

b) Tratamento diferenciado na comprovação de regularidade fiscal (art. 43)

c) Preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, como critério de desempate (art. 44);

d) Possibilidade de emissão de cédula de crédito microempresarial pelas MEs e EPPs, quando os empenhos não forem pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação (art. 46);

e) Possibilidade de realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de MEs e EPPs, em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de MEs e EPPs e o estabelecimento de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de MEs e EPPs (art. 48).

7. Conclusão

O uso e a aplicabilidade do Pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação no âmbito da Administração Pública proporcionou, e vem proporcionando desde seu início, impacto nas contratações governamentais, representado grandes vantagens aos entes públicos, notadamente em virtude de suas características de celeridade, desburocratização, economia, ampla divulgação e eficiência na contratação.

Definitivamente com a utilização do pregão eletrônico, alcança-se os dois objetivos primordiais de qualquer licitação, quais sejam: a seleção da proposta mais vantajosa e a garantia do principio da isonomia.

Como vivemos em um mundo globalizado, a implementação do pregão eletrônico, trata-se de medida inovadora que pouco à pouco tende a substituir ou ao menos aperfeiçoar as defasadas modalidades licitatórias previstas na Lei n. 8.666/93.

Informações Sobre o Autor

Alberto de Magalhães Franco Filho

Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Patos de Minas – UNIPAM, Pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário de Patos de Minas – UNIPAM, Mestre em Direito Coletivo, Cidadania e Função Social pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, Professor efetivo Assistente I da Universidade Federal de Viçosa Campus de Rio Paranaíba.