Resumo: O presente trabalho visa estabelecer alguns apontamentos sobre o Poder de Polícia no Direito Brasileiro. Desde seu conceito e definição, passando por todas as nuances apontadas pela doutrina pátria. Abordam-se os conceitos restritivos e ampliativos do Poder de Polícia. Analisa-se a razão e o fundamento para a existência do Poder de Polícia, além de sua essência. Também os traços característicos desse poder, assim como a diferença de Polícia Administrativa para Polícia Judiciária são temas tratados. A forma através da qual se expressa a Polícia Administrativa, a discricionariedade do administrador, a distinção entre a polícia geral e específica, a distinção entre a limitação administrativa e servidão, a executoriedade das medidas de polícia administrativa, além da aplicação do princípio da proporcionalidade contra os abusos da administração, bem como as sanções previstas, além da Polícia Administrativas dos entes políticos são enfrentados no trabalho.
Palavras-chave: Direito Administrativo e Constitucional. Poderes da Administração Pública. Poder de Polícia. Polícia Administrativa.
Sumário. 1. Introdução. 2. Conceito e definição. 3. Razão e fundamento da Polícia Administrativa. 4. Essência do Poder de Polícia. 5. Traços característicos do Poder de Polícia. 6. Polícia Administrativa e Polícia Judiciária. 7. Atos através dos quais se expressa a Polícia Administrativa. 8. Poder de Polícia e Discricionariedade. 9. Polícia geral e polícia especial. 10. Distinção entre limitações administrativas à propriedade e servidão administrativa. 11. Executoriedade das medidas de Polícia Administrativa. 12. Polícia Administrativa e o princípio da proporcionalidade contra a abusos da Administração. 13. Sanções. 14. Polícia Administrativa da União, Dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
1 INTRODUÇÃO
Através da Constituição Federal, das leis e de outros atos normativos, os cidadãos recebem uma série de direitos. Todavia, seu exercício deve ser compatível com o bem-estar social. É necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo que não implique uma barreira capaz de obstar à realização dos objetivos públicos.
Não se deve confundir liberdade e propriedade com direito de liberdade e direito de propriedade. Estes últimos são as expressões daqueles, porém, tal como admitidos em um dado sistema normativo. Por isso, rigorosamente falando, não há limitações administrativas ao Direito de liberdade e ao Direito de propriedade, uma vez que estas simplesmente integram o desenho do próprio perfil do Direito. São elas, na verdade, a fisionomia normativa dele. Existe, isto sim, limitação à liberdade e à propriedade.
As limitações ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à configuração de sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica da liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema. É precisamente esta a razão pela qual as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis. Visto que através de tais medidas de polícia não há interferência onerosa a um Direito, mas tão-só definição que contorna suas fronteiras, inexiste o gravame que abriria ensejo a uma obrigação jurídica de reparar.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 207) critica a utilização da equívoca expressão “Poder de Polícia” para caracterizar este setor de atividade estatal, compreensivo tanto das leis que delineiam o âmbito da liberdade e da propriedade, isto é, que dimensionam tais direitos, quanto dos atos administrativos que lhe dão execução.
Trata-se, em sua opinião, de designativo manifestamente infeliz, por englobar, sob um único nome, coisas radicalmente distintas, submetidas a regimes de inconciliável diversidade: leis e atos administrativos; isto é, disposições superiores e providencias subalternas.
Para Hely Lopes Meirelles (1996, p. 116) a cada restrição de direito individual – expressa ou implícita em norma legal – corresponde equivalente Poder de Polícia Administrativa à Administração Pública, para torná-la efetiva e obedecida por todos. É importante perceber que tal se deve em razão de não adotar a distinção feita por Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 213) entre Poder de Polícia e Polícia Administrativa, neste artigo exposta. Além disto, a expressão “Poder de Polícia” traz consigo a evocação de uma época pretérita, a do “Estado de Polícia”, que precedeu ao Estado de Direito.
Na Idade Média, durante o período feudal, o príncipe era detentor de um poder conhecido como jus polititae e que designava tudo o que era necessário à boa ordem da sociedade civil sob autoridade do Estado, em contraposição à boa ordem moral e religiosa, da competência exclusiva da autoridade eclesiástica (CRETELLA JÚNIOR, 1986).
Atualmente, na maioria dos países europeus (de que a França é marcante exceção), em geral, o tema é tratado sob a titulação “Limitações Administrativas à liberdade e à propriedade” e não mais sob o rótulo de “Poder de Polícia”.
2 CONCEITO E DEFINIÇÃO
Poder de Polícia, segundo Hely Lopes Meirelles (1996, p. 115), é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado.
Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos de direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda a Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional. Hely Lopes Meirelles (1996, p. 117) aponta o objeto do poder de polícia administrativa como sendo todo o bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público.
Desde que a conduta do indivíduo ou da empresa tenha repercussões prejudiciais à comunidade ou ao Estado, se sujeita ao Poder de Polícia preventivo ou repressivo, pois, como salienta Hely Lopes Meirelles (1996, p. 118), “ninguém adquire direito contra o interesse público”.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 221), pode-se definir a Polícia Administrativa como “a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação, ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 109) aponta o conceito clássico, ligado à concepção liberal do século XVIII, quando o Poder de Polícia compreendia a atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em beneficio da segurança.
Pelo conceito moderno adotado no direito brasileiro, o Poder de Polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.
No Direito Brasileiro, encontra-se o conceito legal de Poder de Polícia no art. 78 do Código Tributário Nacional, assim redigido:
“Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.
A razão de o Código Tributário Nacional dar o conceito de Poder de Polícia decorre do fato de constituir o exercício desse poder um dos fatos geradores do tributo taxa (art. 145, II, da Constituição Federal e art. 77 do Código Tributário Nacional).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 112) aponta ainda a distinção entre sentido amplo e estrito do Poder de Polícia, que será vista a seguir.
A expressão “Poder de Polícia” pode ser tomada em sentido mais restrito, relacionando-se unicamente com as intervenções, quer gerais, quer abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas, (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Esta noção mais limitada responde à noção de Polícia Administrativa.
3 RAZÃO E FUNDAMENTO DA POLÍCIA ADMINISTRATIVA
Hely Lopes Meirelles (1996, p. 116) aponta como razão do Poder de Polícia o interesse social e o seu fundamento na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia esta que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo.
Não se confundem com a polícia administrativa que, embora limitadoras da liberdade, promanam de vínculos ou de relações especificas firmadas entre o Poder Público e o destinatário de sua ação. Desta última espécie são as limitações que se originam em um título jurídico especial, relacionador da administração com terceiro.
Assim, estão fora do campo da Polícia administrativa os atos que atingem os usuários de um serviço público, a ele admitidos, quando concernentes àquele especial relacionamento. Da mesma forma, excluem-se de seu campo, por igual razão, os relativos aos funcionários públicos ou aos atos concessionários de serviço público, tanto quanto os de tutela sobre as autarquias.
As limitações desta ordem são decorrentes de um vinculo específico, pois a supremacia especial supõe um “estado de especial sujeição do indivíduo”, em razão de sua inserção em um vinculo mais estrito com a Administração, do que decorre, para esta, a necessidade de sobre ele exercitar uma supremacia mais acentuada.
4 ESSÊNCIA DO PODER DE POLÍCIA
Tendo em vista encarecer a idéia de que através do Poder de Polícia pretende-se, em geral, evitar um dano, costuma-se caracterizá-lo como um poder negativo. Ao contrário da prestação de serviços públicos que se preordena a uma ação positiva, com obtenção de resultados positivos, como é o oferecimento de uma comodidade ou utilidade aos cidadãos, o Poder de Polícia seria negativo, pois sua função estaria adstrita em evitar um mal, proveniente da ação dos particulares. A afirmativa, entretanto, não procede. Trata-se de afirmativa excessivamente simplista.
O Poder de Polícia, na quase totalidade dos casos, possui um sentido realmente negativo, mas em acepção diversa da examinada. É negativo na acepção de que, através dele, o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. Por meio dele normalmente não se exige nunca um facere, mas um non facere. Por isso mesmo antes que afirmar negativo, no sentido que usualmente se toma – o que é falso – deve-se dizer que a utilidade pública é, no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo Poder de Polícia, em contraposição à obtenção direta de tal utilidade, obtida através dos serviços públicos.
Ambos são prestações do Estado, mas os primeiros consistem, em si mesmos, no oferecimento de uma utilidade, enquanto os segundos obtêm a utilidade por via obliqua, isto é, por via de uma abstenção do particular. Aí está, a essência do Poder de Polícia.
Convém dizer, entretanto, que há uma ordem de casos em que se excepciona esta característica do Poder de Polícia. É a que respeita ao condicionamento do uso da propriedade imobiliária a fim de que se conforme ao atendimento de sua função social. Enquadram-se na caracterização de leis de Polícia as que imponham ao proprietário uma atuação em prol de ajustar o uso da propriedade à função social. Isto decorre não apenas do art. 5º, inciso XXIII, da Constituição Federal, mas, sobretudo, do art. 182, § 4º, da Carta Magna, incluso no Capitulo “Da Política Urbana”.
Esse é o entendimento remansoso da doutrina, que chancela integralmente tal posicionamento.
Hely Lopes Meirelles (1996, p. 119) aponta o que chama de condições de validade do ato de polícia, os quais, no sentir deste renomado tratadista são as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração.
5TRAÇOS CARACTERÍSTICOS DO PODER DE POLÍCIA
Ruy Cirne Lima (1982, p. 89), oportunamente, anota que são traços característicos de atividade de polícia:
“(a) provir privativamente de autoridade pública, donde se excluir de seu âmbito a reclusão compulsória de deficiente mental, promovida por parente, por exemplo;
(b) ser imposta coercivamente pela administração, pelo que nela não se alberga o direito de vizinhança, ainda quando as imposições dele decorrentes sejam asseguradas de modo coativo, mas por injunção do Judiciário, provocado, como é obvio pelo particular interessado;
(c) abranger genericamente as atividades e propriedades, daí escaparem de seu campo os monopólios fiscais, porquanto beneficiam a uma só atividade ou patrimônio ao invés de favorecer as atividades ou patrimônios em geral.”
Sobre a coercibilidade, considerada por Hely Lopes Meirelles (1996, p. 122) como um atributo do Poder de Polícia Administrativa, assevera o saudoso professor que esta é a imposição coativa das medidas adotadas pela administração, constitui também atributo do Poder de Polícia. Todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para seu destinatário), admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado, ainda que não se legalize a violência desnecessária ou desproporcional à resistência, que em tal caso pode caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade.
Não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção também independe de autorização judicial.
É a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do exercício do Poder de Polícia.
Uma vez que o Poder de Polícia se caracteriza – normalmente – pela imposição de abstenções aos particulares, não há que imaginá-lo existente em manifestações da Administração que, contrariamente, impõem prestações positivas aos administrados, sujeitando-os a obrigações de dar, como nas requisições de bens, ou de fazer, como nas requisições de serviços. Em umas e outras o Poder Público impõe ao particular um dever de agir, ao passo que através da Polícia Administrativa exige-se, de regra, uma inação, um non facere.
Às vezes, há, aparentemente, obrigação de fazer. Por exemplo: exibir planta para licenciamento de construção, fazer exame de habilitação para motorista; colocar equipamento contra incêndio nos prédios. É mera aparência de obrigação de fazer. O Poder Público não quer estes atos, quer sim evitar que as atividades ou situações pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva, o que ocorreria se realizadas fora destas condições.
Quando o Poder Público quer o próprio resultado só poderá obtê-lo mediante ação dos particulares através de requisição de bens ou serviços, imposta pela lei dentro das condições e limites constitucionalmente previstos. A ser de outro modo, os direitos e garantias constitucionais conferidos à liberdade e à propriedade pouco ou nada valeriam.
A doutrina clássica aponta como atributos específicos do poder de polícia administrativa a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. A discricionariedade se traduz na livre escolha pela Administração Pública, da oportunidade e conveniência de exercer ou não o Poder de Polícia. A auto-executoriedade é a faculdade de que dispõe a Administração de decidir e executar diretamente sua decisão, por seus próprios meios, sem a intervenção do Poder Judiciário. E a coercibilidade, que é a determinação por parte da própria Administração das medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade resultante do exercício do Poder de Polícia.
6 POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA
O que efetivamente aparta Polícia Administrativa de Polícia Judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica.
A importância da distinção entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária está em que a segunda rege-se na conformidade da legislação processual penal e a primeira pelas normas administrativas.
O erudito Hely Lopes Meirelles (1996, p. 124) distingue a Polícia Administrativa da Polícia Judiciária e da Polícia de Manutenção da Ordem Pública. A primeira é a que incide sobre bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente. A Polícia Administrativa é inerente e se difunde por toda a Administração Pública, enquanto as demais são privativas de determinados órgãos (Polícias Civis) ou corporações (Policias Militares).
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 112) citando Álvaro Lazzarini (RJTJ-SP, v. 98:20-25), que afirma residir a diferença na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a Polícia é Administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a Polícia Judiciária que age.
7 ATOS ATRAVÉS DOS QUAIS SE EXPRESSA A POLÍCIA ADMINISTRATIVA
A Polícia Administrativa se manifesta tanto através de atos normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e específicos. Regulamentos ou Portarias – como as que regulam o uso de fogos de artifício ou proíbem soltar balões em épocas de festas juninas -, bem como as normas administrativas que disciplinem horário e condições de vendas de bebidas alcoólicas em certos locais, são disposições genéricas próprias da atividade de Polícia Administrativa.
De outro lado, injunções concretas, como as que exigem a dissolução de uma reunião subversiva, apreensão de edição de revista ou jornal que contenha noticiário ou reportagem sediciosa, imoral ou dissoluta, fechamento de estabelecimento comercial aberto sem a prévia obediência aos requisitos normativos, interdição de hotel utilizado para exploração de lenocínio, remoção de veículo que obstrua via pública, são atos específicos de Polícia Administrativa praticados em obediência a preceitos legais e regulamentares.
Finalmente, cumpre agregar que a atividade de polícia envolve também os atos fiscalizadores, através dos quais a Administração Pública previamente acautela eventuais danos que poderiam advir da ação dos particulares. Assim, a fiscalização de pesos e medidas por meio da qual o Poder Público se assegura de que uns e outros competentemente aferidos correspondem efetivamente aos padrões e, com isto, previne eventual lesão aos administrados, que decorreria de marcações inexatas.
Do mesmo modo, a fiscalização das condições de higiene dos estabelecimentos e casas de produtos de venda de rações para animais, a vistoria dos veículos automotores para garantia das condições de segurança que devem oferecer, prevenindo riscos para terceiros, a fiscalização da caça para assegurar que sua realização esteja conformada aos preceitos legais são, entre outras numerosíssimas, manifestações fiscalizadoras próprias da Polícia Administrativa.
O Alvará é o instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo. É o consentimento formal da Administração à pretensão do administrado, quando manifestada em forma legal. O alvará pode ser definitivo ou precário: será definitivo e vinculante para a Administração quando expedido diante de um direito subjetivo do requerente como é a edificação, desde que o proprietário satisfaça todas as exigências das normas edilícias.
Será precário e discricionário se a Administração o concede por liberalidade, desde que não haja impedimento legal para sua expedição, como é o alvará de porte de arma ou de uso especial de um bem público. O alvará definitivo consubstancia uma licença; o alvará precário expressa uma autorização.
Ambos são meios de atuação do poder de polícia, mas com efeitos fundamentalmente diversos, porque o alvará de autorização pode ser revogado sumariamente, a qualquer tempo, sem indenização, ao passo que o alvará de licença não pode ser invalidado discricionariamente, só admitindo revogação por interesse público superveniente e justificado, mediante indenização, ou cassação por descumprimento das normas legais na sua execução; ou anulação por ilegalidade na sua expedição – em todas essas hipóteses através de processo administrativo com defesa do interessado.
8 PODER DE POLÍCIA E DISCRICIONARIEDADE
Costuma-se afirmar que o Poder de Polícia é atividade discricionária. Obviamente, tomada à expressão em seu sentido amplo, isto é, abrangendo as leis condicionadoras da liberdade e da propriedade em proveito do bem-estar coletivo, a assertiva é válida, desde que se considere a ação do Legislativo como gozando de tal atributo. Ocorre que se pretende caracterizar como discricionário o próprio Poder de Polícia Administrativa. A afirmativa deixa então de ter procedência.
Rigorosamente, no Estado de Direito, inexiste um poder, propriamente dito, que seja discricionário, fruível pela Administração Pública. Existe, isto sim, atos em que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada. Poder discricionário, abrangendo toda uma classe ou ramo de atuação administrativa é coisa que não existe.
Hely Lopes Meirelles (1996, p. 120) conceitua a discricionariedade como a livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o Poder de Polícia, bem como de aplicar as sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público. Observa que o ato de polícia é, em princípio, discricionário, mas passará a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização. Neste caso, a autoridade só poderá praticá-lo validamente atendendo a todas as exigências da lei ou regulamento pertinente.
9POLÍCIA GERAL E POLÍCIA ESPECIAL
Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 197) afirma que não tem qualquer sentido estabelecer a distinção entre polícia geral e especial, peculiar ao Direito Francês, no Direito Brasileiro.
Hely Lopes Meirelles (1996, p. 118) faz a presente distinção considerando a polícia administrativa geral como aquela que cuida genericamente de segurança, da salubridade e da moralidade pública, e polícia administrativa especial, aquela que cuida de setores específicos da atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, tais como a construção, a indústria de alimentos, o comércio de medicamentos, o uso das águas, a exploração das florestas e das minas, para as quais há restrições próprias e regime jurídico peculiar.
Cuida ainda Hely Lopes Meirelles (1996, p. 115) da distinção entre Poder de Polícia Originário do Poder de Polícia Delegado, pois aquele que nasce com a entidade que o exerce e este provém de outra, através da transferência legal. O Poder de Policia Originário é pleno no seu exercício e consectário, ao passo que o delegado é limitado aos termos da delegação e se caracteriza por atos de execução.
Por isso mesmo, no Poder de Polícia Delegado não se compreende a imposição de taxas, porque o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente. Só esta pode taxar e transferir recursos para o delegado realizar o policiamento que lhe foi atribuído. Mas no Poder de Polícia delegado está implícita a faculdade de aplicar sanções aos infratores, na forma regulamentar, uma vez que isto é atributo de seu exercício.
10 DISTINÇÃO ENTRE LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS À PROPRIEDADE E SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
Vamos expor o ensinamento mais autorizado na Doutrina para, posteriormente, expendermos o critério diferencial cunhado por Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 203). Há grande interesse em distinguir as limitações das servidões, porque as primeiras não obrigam o Poder Público a indenizar o proprietário dos bens afetados, enquanto as segundas devem ser indenizadas sempre que impliquem real declínio da expressão econômica do bem ou lhe subtraiam uma utilidade fruída pelo titular dele.
Nas primeiras limitações alcança-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo menos, todos os que se encontrem em uma situação ou condição abstratamente determinada, enquanto nas servidões atingem-se bens concreta e especificamente determinados;
Nas servidões administrativas há um ônus real – ao contrario das limitações – de tal modo que o bem gravado fica em um estado de especial sujeição à utilidade pública, proporcionando um desfrute direto, parcial, do próprio bem (singularmente fruível pela Administração ou pela coletividade em geral);
Nas servidões, há um pati, isto é, uma obrigação de suportar, enquanto nas limitações há um non facere, isto é, uma obrigação de não fazer.
Outrossim, se tanto limitações administrativas quanto servidões podem se originar diretamente da lei, toda vez que a propriedade sofrer restrições em decorrência de ato concreto da Administração, isto é, de injunção decorrente de seu jus imperii, estar-se-á diante de uma servidão .
Com efeito, se a limitação administrativa não é senão o perfil do Direito parece razoável entender que sempre seja necessário um ato específico da Administração impondo um gravame, por conseguinte criando uma situação nova, atingiu-se o próprio direito e, pois, a hipótese é de servidão.
Por este motivo entendemos que tanto o tombamento pelo Patrimônio Histórico quanto a declaração de que uma determinada área particular é de reserva florestal são casos de servidão e não de limitação administrativa, com normalmente se afirma. Embora freqüentemente se afirme que as servidões são sempre indenizáveis, tal assertiva não é verdadeira. Basta lembrar o caso das placas indicativas de rua que os particulares são obrigados a suportar que sejam apostas em suas residências, normalmente quando em esquina, sem que caiba indenização alguma.
Não há, no caso, qualquer espécie de prejuízo para o prédio serviente. Pelo contrário, nos casos de tombamento pelo Patrimônio Histórico ou de declaração de que certa área passa a ser reserva florestal e que em conseqüência as árvores não podem ser cortadas há uma individualização do bem objeto de ato imperativo da Administração e conseqüentemente um prejuízo manifesto para o proprietário dele na maior parte dos casos.
Na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello (2006, p. 210), o critério deve ser o seguinte:
“1) Se a propriedade não é afetada diretamente pela disposição abstrata da lei, mas em conseqüência de uma injunção específica da Administração, que individualize o bem ou os bens a serem gravados, está-se diante de uma servidão. Não haveria em tais hipóteses que falar em simples limitação administrativa. Em face disso, caberá indenização sempre que da injunção cogitada resultar um prejuízo para o proprietário do bem alcançado.”
“2) Quando a propriedade é afetada diretamente pela lei, pode ou não configurar-se servidão. Haverá esta e não mera limitação administrativa se o gravame implicar uma sujeição especial daquele bem ao interesse coletivo. Entende-se por sujeição especial aquela em que a utilidade social a ser obtida for singularmente fruível pelos membros da coletividade ou pela própria Administração através de seus órgãos, agentes, prepostos, etc. consistindo o gravame em um dever de suportar (pati) e não simplesmente imposição de non facere.”
Portanto, há servidão desde que ocorra uma dentre as seguintes duas hipóteses – derivar o gravame de um ato específico da administração ou ficar o bem gravado em condição de ser singularmente fruível uma utilidade que ofereça. Fora destes casos estar-se-á diante de uma simples limitação administrativa.
Em síntese: se a propriedade é atingida por um ato específico, imposto pela Administração, embora calcada em lei, a hipótese é de servidão, porque as limitações administrativas à propriedade são sempre genéricas.
Se a propriedade é afetada por uma disposição genérica e abstrata, pode ou não ser caso de servidão. Será limitação e não servidão se impuser apenas um dever de abstenção: um non facere. Será servidão se impuser um pati: obrigação de suportar.
São exemplos de servidão administrativa: a passagem de fios elétricos sobre imóveis particulares, a passagem de aquedutos, a instalação de placas sinalizadoras de ruas nos imóveis particulares, o trânsito sobre bens privados, o tombamento de bens a favor do Patrimônio Histórico, etc.
11 EXECUTORIEDADE DAS MEDIDAS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
As medidas de Polícia Administrativa freqüentemente são executórias; isto é, pode a administração Pública promover, por si mesma, independentemente de remeter-se ao Poder Judiciário, a conformação do comportamento do particular às injunções dela emanadas, sem necessidade de um prévio juízo de cognição e ulterior juízo de execução processado perante as autoridades judiciárias.
Estas providências, em que cabe aplicar a executoriedade (ou auto-executoriedade), se dão:
“a) quando a lei autorizar; b) quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifício ou risco para a coletividade e; c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público que a administração está obrigada a defender em cumprimento à medida de polícia.”
É obvio, todavia, que em todas as hipóteses os particulares podem sempre recorrer ao Poder Judiciário para sustar as providências administrativas que tenham fundado receio de vir a sofrer em desconformidade com a lei ou para obter as reparações devidas quando da atuação ilegal da administração venham a sofrer danos causados a pretexto do exercício do Poder de Polícia.
Ao se indicar a possibilidade jurídica da administração obter compulsória obediência aos seus ditames de polícia, supôs-se evidentemente a atuação regular desta e não o uso desmedido ou, de qualquer modo, afrontoso à legalidade. O Habeas Corpus e o Mandado de Segurança são meios especialmente eficazes para a defesa do particular em tais casos.
Hely Lopes Meirelles (1996, p. 120) caracteriza a auto-executoriedade como atributo do Poder de Polícia Administrativa, e observa que o STF já decidiu concluído que, no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar diretamente os atos emanados de seu Poder de Polícia sem utilizar-se da via cominatória. A ação cominatória, prevista Código de Processo Civil é simples faculdade para o acertamento prévio dos atos resistidos pelo particular, se assim o desejar a Administração.
Observa ainda o retrorreferido tratadista que a Administração só pode aplicar sanção sumariamente e sem defesa (principalmente as de interdição de atividade, apreensão ou destruição de coisas) nos casos urgentes que ponham em risco a segurança ou a saúde publica, ou quando se tratar de infração instantânea surpreendida na sua flagrância, aquela ou esta comprovada pelo respectivo auto de infração, lavrado regularmente; nos demais casos exige-se o processo administrativo, com plenitude de defesa ao acusado, para validade da sanção imposta.
Excluem-se da auto-executoriedade as multas, ainda que decorrentes do Poder de Polícia, que só podem ser executadas por via judicial, como as demais prestações pecuniárias devidas pelos administrados à Administração.
12 POLÍCIA ADMINISTRATIVA E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE CONTRA ABUSOS DA ADMINISTRAÇÃO
No caso da utilização de meios coativos, que bem por isso, interferem energicamente com a liberdade individual, é preciso que a Administração se comporte com extrema cautela, nunca se servindo de meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida. A via de coação só é aberta para o Poder Público quando não há outro meio eficaz para obter o cumprimento da pretensão jurídica e só se legítima na medida em que não é só compatível como proporcional ao resultado pretendido e tutelado pela ordem normativa.
Toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público é injurídica. Este eventual excesso pode se apresentar de dois modos:
“(1) a intensidade da medida é maior que a necessária para a compulsão do obrigado;
(2) a extensão da medida é maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente buscados.”
Serve de exemplo da primeira hipótese o emprego de violência para dissolver reunião não autorizada, porém pacifica. Configura a segunda hipótese a apreensão de toda uma edição de jornal ou revista, por prejudicial à tranqüilidade ou moralidade, quando seria suficiente proibir ou obstar a sua distribuição unicamente nas regiões ou locais onde sua divulgação fosse passível de ofender o bem jurídico defendido.
13 SANÇÕES
O Poder de Polícia seria inerte e ineficiente se não fosse coercitivo e não estivesse aparelhado de sanções, para os casos de desobediência à ordem legal da autoridade competente.
As sanções do Poder de Polícia, como elemento de coação e intimidação, principiam, geralmente, com a multa e se escalonam em penalidades mais graves como a interdição de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção, o embargo administrativo de obra, a destruição de objetos, a inutilização de gêneros, a proibição de fabricação ou comércio de certos produtos, a vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas; e de tudo o mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da saúde e da segurança pública, bem como da segurança nacional, desde que estabelecido em lei ou regulamento.
Estas sanções, em virtude do princípio da auto-executoriedade do ato de polícia, são impostas e executadas pela própria Administração em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público.
O que se requer é a legalidade da sanção e sua proporcionalidade à infração cometida ou ao dano que a atividade causa à coletividade ou ao próprio Estado. As sanções do Poder de Polícia são aplicáveis aos atos ou condutas individuais que, embora não constituam crimes, sejam inconvenientes ou nocivos à coletividade, como previstos na norma legal. Convém observar que o mesmo fato, juridicamente, pode gerar pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas.
14 POLÍCIA ADMINISTRATIVA DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DOS MUNICÍPIOS E DO DISTRITO FEDERAL
Resumidamente pode se dizer que a Polícia Administrativa propõe-se a salvaguardar os seguintes valores: a) de segurança pública; b) de ordem pública; c) de tranqüilidade pública d) de higiene e saúde publicas; e) estéticos e artísticos f) históricos e paisagísticos; g) riquezas naturais; h) de moralidade pública; i) economia popular.
As três entidades jurídicas de capacidade política União, Estados e Municípios, desempenham atividades de Polícia Administrativa. O problema que se coloca é o de se saber quais os campos em que incidirá a atuação de cada uma delas.
Como critério fundamental, pertine afirmar-se que é competente para dada medida de polícia administrativa quem for competente para legislar sobre a matéria.
Assim, a União exercerá em caráter exclusivo a polícia administrativa sobre o que estiver arrolado no art. 22 da Constituição Federal e concorrentemente com Estados e Distrito Federal sobre o que consta do art. 24 da Carta Política.
Estados irão exercitá-la em caráter exclusivo nas hipóteses abrigáveis no § 1º do art. 25 da Constituição Federal ou em concorrência com a União, na hipótese do art. 24 da Lei Maior suso referido. Os Municípios têm seu campo exclusivo de polícia administrativa no que disser respeito ao seu peculiar interesse, notadamente nas sobre as matérias previstas no art. 30 da Constituição Federal.
O Distrito Federal, a quem compete, por força do art. 32, § 1º da Constituição Federal atribuições correspondentes às dos Municípios e às dos Estados (salvo no que concerne ao § 1º do art. 25 do Estatuto da Nação), exercerá polícia administrativa em caráter exclusivo no mesmo caso em que os Municípios a exercem e concorrentemente nas hipóteses do art. 24 da Constituição Federal.
Sucede que a recepção do critério lembrado exige certa precisão para prevenir qualquer equívoco. Com efeito, há muitas matérias relacionadas como da competência da União que, quanto ao fundo, só a ela são pertinentes, mas que repercutem diretamente sobre interesses peculiares do Município e por isso mesmo são suscetíveis de serem por ele reguladas e asseguradas, nos aspectos que interferem com a vida e a problemática municipais.
Essa a razão pela qual o Município exercerá sua atividade de Polícia na salvaguarda dos interesses pertinentes ao seu âmbito de ação, mesmo quando à primeira vista em exame menos arguto pudesse fazer parecer tratar-se de problema afeto a Estado ou União, nos termos da discriminação constitucional.
Um exemplo aclarará a idéia que se quer veicular. Incumbe à União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal legislar sobre Direito Comercial. Então, efetivamente, nem Estados, nem Municípios poderão dispor sobre tal matéria, nem mesmo para qualificar quem é ou deixa de ser comerciante.
Entretanto, o horário de exercício do comércio, os locais onde é vedado o estabelecimento de casas comerciais, por interessarem peculiarmente ao Município, são objeto de legislação deste, conquanto, como é obvio, tal fato interfira com o exercício da atividade comercial.
Em razão desta competência do Município, este é o habilitado para conceder o alvará de funcionamento de casa comercial e fiscalizar o seu funcionamento.
CONCLUSÃO
Desde que os Estados Democráticos de Direito se consolidaram, e que o exercício da liberdade e da propriedade foi garantido a todos os cidadãos, nasceu para a Administração Pública a necessidade de regrar o exercício desses direitos. A forma de estatuir esses direitos se dá através do Poder de Polícia, onde o Estado limita o exercício de determinados direitos individuais em benefício do interesse público. O Poder de Polícia remonta ao feudalismo da idade Média, onde o príncipe exercia o jus polititae, o qual designava tudo o que fosse necessário à boa ordem da sociedade civil sob a tutela do Estado. Trata-se, na verdade, de um comportamento negativo por parte do administrado, negativo no sentido de não fazer, de abster-se da prática de determinados atos em prol do interesse coletivo. Inegáveis os traços característicos do Poder de Polícia que revelam a sua cogência. O fato de emanar de autoridade privativamente pública, a imposição coercitiva por parte da administração, a discricionariedade que em certa medida o permeia, bem como a possibilidade de sua auto-execução, são características próprias que lhe diferem de outros institutos jurídicos. Ao fim e ao cabo, referendamos a necessidade que possui o Administrador Público de, em determinadas circunstâncias, a fim de respaldar o interesse público, restringir o exercício de determinados direitos, além de limitar o uso da propriedade privada, sempre visando o bem comum. Tal conduta não retira do Estado contemporâneo a bandeira da democracia de direito, pelo contrário, ressalta-a, na medida em que se busca tutelar primeiro as liberdades coletivas, além da prevalência da função social da propriedade, em detrimento do individualismo e centralismo típicos do suserano do período feudal.
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Mário Fernando Carvalho Ribeiro
