Interesse público em detrimento do interesse privado: a intervenção do estado na propriedade em prol da preservação do patrimônio cultural

Resumo: O escopo do presente artigo está assentado em analisar a intervenção do Estado na propriedade privada, calcada na preservação do patrimônio cultural, em detrimento do interesse privado, com especial atenção para o instituto do tombamento. É cediço que a Constituição Federal de 1988, em seus artigos 215 a 216-A, confere especial proteção ao patrimônio cultural, reconhecendo-o como direito fundamental e indissociável do superprincípio da dignidade da pessoa humana, bem como conferindo especial proteção às diversas formas de manifestação, quer sejam imateriais, quer sejam materiais. Neste aspecto, o Texto Constitucional, de maneira ilustrativa, apresenta diversos instrumentos protetivos, os quais autorizam a intervenção na propriedade privada, com o escopo de assegurar a preservação e integridade dos bens protegidos. Dentre tais instrumentos, é possível citar o tombamento como medida extrema protetiva, incentivada pela materialização do interesse público em detrimento do interesse privado. A metodologia empregada na condução do presente é o método indutivo, conjugado com a utilização da revisão bibliográfica[1].

Palavras-chave: Interesse Público. Patrimônio Cultural. Intervenção Estatal.

Sumário: 1. Introdução; 2. Patrimônio cultural na Constituição de 1988; 3. Intervenção do estado na propriedade em prol da preservação do patrimônio cultural; 4. O instituto do tombamento; 5. Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

Após a primeira Constituição Brasileira de 1824, os direitos culturais vieram à tona para a população nacional. Com o decorrer do tempo, múltiplas constituições foram outorgadas e promulgadas, trazendo consigo um soerguimento apreciável num leque alusivo a cultura.  No presente, os direitos culturais que já foram desvalorizados em épocas passadas, pertencem aos direitos fundamentais. Com o progresso estabelecido em virtude a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, todos os bens materiais e imateriais com valor artísticos, históricos, que fazem “referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira” (BRASIL, 1988), constituem o Patrimônio Cultural Brasileiro.

Com a criação dos artigos 215° e 216° da constituição, a cultura passou a fazer parte da rotina da população. Numerosas formas de esmero foram atribuídas aos bens materiais e imateriais nacionais. O Estado garantiu a preservação do Patrimônio Cultural em nome da coletividade, e não apenas de um ser privado.  Através dessas medidas de proteção, qualquer pessoa passou a ter competência para solicitar algum meio de acautelamento e preservação de um bem que desfrute de interesse histórico. O poder público não permitirá que nenhuma memória seja destruída, tomando as medidas cabíveis para cada situação de preservação. 

2 PATRIMÔNIO CULTURAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

 Após o remate do período imperial brasileiro, a primeira Carta Magna foi outorgada por D. Pedro I em 25 de março de 1824. Em seu todo, ela emite somente um item relacionado à cultura, este é o art. 179 que garante “a inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade (…)” (BRASIL, 1824). O inciso XXXIII, garante aos “Collegios, e Universidades, aonde serão ensinados os elementos das Sciencias, Bellas Letras, e Artes” (BRASIL,1824), destarte, mesmo que mínima, a erudição estava presente na primária constituição nacional. Em oposição à constituição supramencionada anteriormente, a Lei Maior de 1891 evolucionou com seu art. 35, “2º animar no Pais o desenvolvimento das letras, artes e ciências, bem como a imigração, a agricultura, a indústria e comércio, sem privilégios que tolham a ação dos Governos locais;” (BRASIL, 1891).

Com a cessação do período escravocrata brasileiro, o governo investiu na imigração, colocando este fator em seu texto constitucional. Possivelmente, este foi o artigo que mais contribuiu para a miscigenação brasileira. A partir da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil em 1934, os direitos culturais alcançaram um leque incógnito nas constituições anteriores. No art. 10, em que determina a competência à União e aos Estados, o inciso terceiro estabelece que “proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte;” (BRASIL, 1934), são responsabilidades do poder público. A CF/1934 também foi pioneira ao criar um capítulo intitulado “Da Educação e da Cultura”,

“CAPÍTULO II

Da Educação e da Cultura 

Art 148 – Cabe à União, aos Estados e aos Municípios favorecer e animar o desenvolvimento das ciências, das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histórico e o patrimônio artístico do País, bem como prestar assistência ao trabalhador intelectual.” (BRASIL, 1934)

Doravante a este artigo, os direitos culturais encetaram um enorme progresso na sociedade. A cultura, mais do que nunca, fazia parte do quotidiano do cidadão brasileiro. A partir da Era Vargas, foi outorgada a Constituição de 1937. Se a constituição que a precedeu modernizou os benefícios pertencentes à cultura, esta foi o estopim para a promulgação do Decreto-Lei n° 25, de 30 de novembro de 1937. Este decreto pôs em prática o tombamento, sendo reconhecido como a primeira forma de preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico brasileiro, conceituando-o como:

“[…] o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”. (BRASIL, 1937)

Se não o bastasse, a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937 dispunha de mais dois artigos em sua composição a respeito da cultura, explicitando que incumbia ao Estado, direta ou indiretamente, contribuir para o estímulo e favorecimento da temática. Com clareza ofuscante, o artigo 128 da Constituição supramencionada dispunha que:

“Art 128 – A arte, a ciência e o ensino são livres à iniciativa individual e a de associações ou pessoas coletivas públicas e particulares.

É dever do Estado contribuir, direta e indiretamente, para o estímulo e desenvolvimento de umas e de outro, favorecendo ou fundando instituições artísticas, científicas e de ensino”. (BRASIL, 1937)

Nesta esteira, ainda, é possível mencionar que outro dispositivo constitucional dotado de importância, no que toca ao patrimônio cultural, era o artigo 134, conferindo, de maneira expressa, a proteção e os cuidados especiais dos Entes Federativos para os monumentos dotados de aspecto histórico, artístico e natural. Em complemento, o dispositivo em comento dicciona que “os monumentos históricos, artísticos e naturais, assim como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela natureza, gozam da proteção e dos cuidados especiais da Nação, dos estados e dos municípios” (BRASIL,1937). Para tanto, com o escopo de estabelecer estrutura administrativa específica para a substancialização de tal preceito constitucional, foi instituído o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (SPHAN), posteriormente nominado de Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan).

Ainda nesta marcha histórica, a promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1946 cuidou da cultura em três dispositivos distintos. Em seu artigo 174, por exemplo, o Texto cuidou de estabelecer que o amparo à cultura configurava dever do Estado, logo, caberia a legislação infraconstitucional instituir institutos de pesquisas de preferência aos estabelecimentos de ensino superior para a consecução de tal fito, consoante aludia o parágrafo único do dispositivo retro. Por sua vez, o artigo 175 afixava, com objetividade, que as obras, os monumentos e os documentos dotados de valor histórico e artístico, tal como os monumentos naturais, as paisagens e os locais dotados de particular beleza se encontravam sob a proteção do Poder Público. Com efeito, colacionam-se os dispositivos que norteavam a temática:

“Art. 173 – As ciências, as letras e as artes são livres.

Art. 174 – O amparo à cultura é dever do Estado.

Parágrafo único – A lei promoverá a criação de institutos de pesquisas, de preferência junto aos estabelecimentos de ensino superior.

Art. 175 – As obras, monumentos e documentos de valor histórico e artístico, bem como os monumentos naturais, as paisagens e os locais dotados de particular beleza ficam sob a proteção do Poder Público.” (BRASIL, 1946)

Dessemelhante as Constituições Brasileiras anteriores, a Carta Constitucional Militar, de 24 de janeiro de 1967, promoveu uma aglutinação na temática cultural, estabelecendo tal assunto em conjunto com a família a e a educação, no titulo VI. Neste sentido, o artigo 172 do Texto de 1967 vai repetir a disposição já entalhada no artigo 174 da Constituição revogada de 1946, afixando, igualmente, que o amparo à cultura configuraria dever do Estado. No parágrafo único do artigo 172, a Constituição de 1967 vai alargar a proteção especial concedida pelo Poder Público, passando a acobertar, também, as jazidas arqueológicas como elementos integrantes do patrimônio cultural. Assim, pode-se citar os seguintes dispositivos:

“Art.171 – As ciências, as letras e as artes são livres.

Parágrafo único – O Poder Público incentivará a pesquisa científica e tecnológica

Art. 172 – O amparo à cultura é dever do Estado.

Parágrafo único – Ficam sob a proteção especial do Poder Público os documentos, as obras e os locais de valor histórico ou artístico, os monumentos e as paisagens naturais notáveis, bem como as jazidas arqueológicas.” (BRASIL, 1967)

Apesar de serem normas constitucionais, no período de ditadura militar brasileiro, a cultura sofreu diretamente com a censura, culminando, inclusive, no amordaçamento da liberdade de expressão e no contingenciamento das manifestações de cunho artístico-cultural. Neste passo, é possível aludir ao texto contido no artigo 171, preconizando, expressamente, que as ciências, as letras e as artes são livres, porém, contratando com tal disposição, a censura promoveu o exílio de diversos artistas nacionais, a exemplo de Caetano Veloso e Gilberto, em decorrência de suas canções criticarem o regime em vigor (REVISTA QUEM, 2013, s.p). Com os militares no governo, os brasileiros viviam um período de caos.

Em decorrência do desgaste da ditadura civil-militar, conjugado com uma série de manifestações em prol da redemocratização do cenário nacional, inicia-se o processo de abertura política e anistia dos exilados políticos. Além disso, na década, tem origem o processo de construção de uma nova Constituição, plural, garantista e compreendendo os diversos segmentos sociais que compunham a sociedade, o que rende à alcunha de “Constituição Cidadã”. Temáticas sensíveis passam a ganhar relevo e passam a compor o Texto Constitucional, a exemplo do direito à saúde, à educação, à cultura, à previdência e à assistência social.

“(…) destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias (…)”. (BRASIL,1988)

De maneira expressa, a Constituição de 1988 introduz uma nova ordem jurídica, alicerçada no primado axiológico da dignidade da pessoa humana e reconhecendo uma pluralidade de direitos direcionados à realização do indivíduo e ao atendimento de todas as suas potencialidades. Os direitos fundamentais desempenham papel singular e as três dimensões usufruem de salvaguarda constitucional. Neste passo, os direitos culturais, integrantes da rubrica dos direitos de segunda dimensão, recebem disposição própria, nos artigos 215 a 216-A. Sobre os direitos culturais, Rocha e Aragão lecionam:

“Os direitos culturais podem ser elencados como aqueles que dizem respeito à valorização e proteção do patrimônio cultural; à produção, promoção, difusão e acesso democrático aos bens culturais, à proteção dos direitos autorais e à valorização da diversidade cultural. Direitos que exigem um protagonismo por parte do Estado, eles estão intrinsecamente relacionados à consolidação da democracia, ideais de cidadania plena e fator de desenvolvimento”. (ROCHA; ARAGÃO. s.d., p. 01)

Com a percepção de Sophia Cardoso Rocha e Ana Lúcia Aragão (s.d, p. 01), é possível afirmar que o Patrimônio Cultural Brasileiro faz parte dos direitos essenciais para uma boa qualidade de vida, desempenhando papel proeminente na persecução da dignidade da pessoa humana. Trata-se de verdadeiro mínimo existencial social indissociável da realização humana, não comportando, em decorrência do princípio da vedação ao retrocesso social, mitigação ou supressão na novel realidade instituída pela Constituição Federal de 1988. É possível, nesta linha de exposição, argumentar que o acesso ao patrimônio cultural configura, contemporaneamente, mecanismo de formação e fortalecimento da população com o cenário em que está inserido.

 Em virtudes dos fatos supramencionados, tal como dito algures, o Constituinte teve especial atenção com a preservação dos direitos culturais, inserindo a seção II ao Texto Constitucional. Assim, o artigo 215, de maneira ofuscante, traz o reconhecimento de aludido direito, estabelecendo que o Estado assegurará, a todos, o pleno exercício dos direitos culturais, tal como mecanismos que fomentem o acesso às fontes de cultura nacional, inclusive apoiando e incentivando a valorização e a difusão das manifestações culturais (BRASIL, 1988). Denota-se, em um primeiro momento, que o artigo 215 estabelece o acesso à cultura substancializa elemento indissociável da realização humana e da concretização de cada indivíduo.

Como dito anteriormente, o artigo em comento preconiza que o direito à cultura e ao acesso à cultura constitui elementos integrantes do mínimo existencial social. Por sua vez, o artigo 216, de maneira ilustrativa, concedendo especial tratamento, estabelece os elementos integrantes do patrimônio cultural brasileiro, bem como as formas de manifestação em que eles se exteriorizam. Nesta linha de exposição, o artigo 216 preconiza que:

“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”. (BRASIL, 1988)

O referido artigo avultou o conceito de Patrimônio Cultural Brasileiro, ele acrescentou em seu conceito os bens imateriais, tendo como escopo a proteção e valorização destes. Constata-se, assim, que “a alteração incorporou o conceito de referência cultural e a definição dos bens passíveis de reconhecimento, sobretudo os de caráter imaterial” (IPHAN, 2014), de modo que o patrimônio cultural, nesta perspectiva, não está alicerçado apenas nas expressões edificadas, mas também nos modos de criar, fazer e viver apresentados pela sociedade em suas relações dinâmicas. Para o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), os bens imateriais são:

“[…] as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”. (IPHAN, 2014)

A característica mais marcante dos bens imateriais é a projeção em relação ao saber, com a mudança do conceito de patrimônio cultural pela CRFB/1988 foi possível salvaguardar os conhecimentos passados de geração para geração, “os bens culturais de natureza imaterial dizem respeito àquelas práticas e domínios da vida social que se manifestam em saberes, ofícios e modos de fazer; celebrações; formas de expressão cênicas, plásticas, musicais ou lúdicas; e nos lugares (…)” (IPHAN, 2014). Denota-se, portanto, que o patrimônio cultural imaterial explicita a identidade cultural de determinado grupamento, reconhecendo sua influência para a formação de elemento comum vinculativo dos envolvidos em sua construção.

O Patrimônio Cultural material brasileiro são “cidades históricas, sítios arqueológicos e paisagísticos e bens individuais; ou móveis, como coleções arqueológicas, acervos museológicos, documentais, bibliográficos, arquivísticos, videográficos, fotográficos e cinematográficos.” (IPHAN, 1988). Tanto os bens materiais e imateriais possuem sua proteção “por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.” (BRASIL,1988).

3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE EM PROL DA PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL

O direito a propriedade está previsto no art. 5°, no titulo II, referente aos direitos e garantias fundamentais da Constituição de 1988. Faz parte o inciso “XXII – é garantido o direito de propriedade;” (BRASIL, 1988). O pretexto da intervenção do Estado no quesito Patrimônio Cultural em propriedade privada está no fato que a preservação dos bens culturais é algo coletivo, pertencente a toda sociedade por ser um direito fundamental, conforme impõe José dos Santos Carvalho Filho,

“Saindo daquela posição de indiferente distância, o Estado contemporâneo foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação dos serviços fundamentais e ampliando seu espectro social, procurando a proteção da sociedade vista como um todo, e não mais como um somatório de individualidades. Para tanto, precisou-se imiscuir nas relações privadas”. (CARVALHO FILHO, 2009, p.733)

Em razão dos fatos aludidos, o Estado frui do princípio da Supremacia de Interesse Público, que tem como incumbência restringir, limitar e até mesmo extinguir a propriedade. O texto constitucional de 1988 estabelece que “a propriedade atenderá a sua função social” (BRASIL, 1988), portanto, ela irá trazer benefícios para todos e não apenas a um ser privado.  Sob esse aspecto, o Patrimônio Cultural Brasileiro de bens materiais e imateriais, cujo valor cultural é de extrema relevância para a sociedade, retém de variadas formas de proteção, sendo atribuídas através do art. 216 da CRFB/1988.

“§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”. (BRASIL, 1988)

Todos “os instrumentos de proteção do patrimônio material utilizados pelo Iphan visam garantir legalmente a preservação dos bens de interesse cultural para o país.” (IPHAN, 2014). Em vista disso, foram estabelecidas “diferentes legislações ao longo do tempo, e atualmente constituem uma gama de alternativas a serem empregadas a depender da natureza do bem”. (IPHAN, 2014). O primeiro instrumento, seguindo o texto constitucional brasileiro, são os inventários. Este recurso, segundo o Inventário de Proteção do Acervo Cultural de Minas Gerais (IPAC),

“[…] é uma das atividades fundamentais para o estabelecimento e priorização de ações dentro de uma política de preservação efetiva e gestão do patrimônio cultural. Toda medida de proteção, intervenção e valorização do patrimônio cultural depende do conhecimento dos acervos existentes”. (IPAC, s.d, s.p.)

O inventário foi reconhecido como instrumento de proteção cultural na década de 1970, quando o estado da Bahia e Pernambuco realizaram os inventários de Proteção do Acervo Cultural (IPAC’s). Esse método contribuiu para a recuperação das cidades nordestinas, entretanto, o instrumento só teve base legal em 1988, com a promulgação da “Constituição Cidadã”. Dentre os instrumentos de preservação, o inventário é considerado como um mecanismo de preservação, consistentes na elaboração de um documento escrito responsável por reunir as informações necessárias à caracterização de determinado patrimônio, material ou imaterial. Trata-se de um instrumento de conhecimento preliminar, responsável pela descrição e reunião dos primeiros elementos para a proteção de determinado bem. Neste sentido, Vieira, Oliveira e Souza complementam que:

“[…] o inventário, objeto desse estudo e sua atuação junto ao poder público preservacionista, seria uma espécie de documento escrito com informações reunidas, a principio, de bens móveis e imóveis de uma determinada localidade, sendo um instrumento de conhecimento e proteção dos patrimônios de uma cidade, ou seja, um item de apoio a gestão pública”. (VIEIRA; OLIVEIRA; SOUZA, 2012, p.03)

Há que se destacar, assim, que o inventário dos bens culturais implica no levantamento minucioso e completo dos bens culturais, objetivando abarcar a diversidade de patrimônio existente. Insta anotar que o inventário é uma das atividades elementares para o estabelecimento e priorização de ações dentro de uma política volvida para a preservação e gestão do patrimônio cultural, notadamente quando há que se considerar que toda medida de proteção, intervenção e valorização do patrimônio cultural reclama o prévio conhecimento dos acervos existentes.  Após a CRFB/1988, o inventário passou a ser uma forma de proteção dependente, como defendia Nogueira “uma concepção de preservação que coloque o inventário no centro da prática preservacionista, legitimando-o como instrumento de preservação em si” (2007, s.d). Sobre a temática colocada em exame, Marcos Paulo de Souza Miranda, em seu magistério, explica:

“Sob o ponto de vista prático o inventário consiste na identificação e registro por meio de pesquisa e levantamento das características e particularidades de determinado bem, adotando-se, para sua execução, critérios técnicos objetivos e fundamentados de natureza histórica, artística, arquitetônica, sociológica, paisagística e antropológica, entre outros. Os resultados dos trabalhos de pesquisa para fins de inventário são registrados normalmente em fichas onde há a descrição sucinta do bem cultural, constando informações básicas quanto a sua importância histórica, características físicas, delimitação, estado de conservação, proprietário etc” (MIRANDA, 208, s.p.).

Após o decreto-lei n° 3.551, de 4 de agosto de 2000, “Fica instituído o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem patrimônio cultural brasileiro.” (BRASIL, 2000).  Imperioso se faz assinalar que a criação do instituto do registro está vinculada a diversos movimentos em defesa de uma compreensão mais ampla no que se refere ao patrimônio cultural brasileiro. “No Brasil, a publicação do Decreto 3.551/2000, insere-se numa trajetória a que se vinculam as figuras emblemáticas de Mário de Andrade e de Aloísio Magalhães, mas em que se incluem também as sociedades de folcloristas, os movimentos negros e de defesa dos direitos indígenas” (Fonseca, 2003, p. 62), como bem observa Maria Cecília Londres Fonseca. Igualmente, o instituto em comento reflete as reivindicações dos grupos de descendentes de imigrantes das mais diversas procedências, alcançando, desta maneira, os “excluídos” do cenário do patrimônio cultural brasileiro, estruturada a partir de 1937.

Nesta esteira, evidencia-se que o registro tem por finalidade reconhecer e valorizar bens da natureza imaterial em seu processo dinâmico de evolução, viabilizando uma apreensão do contexto pretérito e presente dessas manifestações em suas distintas versões. Márcia Sant’Anna (2003, p. 52), ao discorrer acerca do instituto em comento, coloca em realce que “não é um instrumento de tutela e acautelamento análogo ao tombamento, mas um recurso de reconhecimento e valorização do patrimônio imaterial, que pode também ser complementar a este”. Ora, neste cenário, o registro corresponde à identificação e à produção de conhecimento acerca do bem cultural de natureza imaterial, equivalendo a documentar, pelos meios técnicos mais adequados, o passado e o presente dessas manifestações, em suas plurais facetas, possibilitando, a partir de uma fluidez das relações, o amplo acesso ao público. Nesta perspectiva, o escopo é manter o registro da memória dos bens culturais e de sua trajetória no tempo, eis que este é o mecanismo apto a assegurar a sua preservação.

Em razão da dinamicidade dos processos culturais dinâmicos, as mencionadas manifestações desbordam em uma concepção de preservação diversa daquela da prática ocidental, não podendo ser alicerçada em seus conceitos de permanência e autenticidade. Os bens culturais de natureza imaterial, a partir do esposado, são emoldurados por uma dinâmica de desenvolvimento e transformação que não pode ser engessado nesses conceitos, sendo mais importante, nas situações concretas, o registro e a documentação do que intervenção, restauração e conservação. Acrescente-se, ainda, que os bens escolhidos para registro serão inscritos em livros denominados: (i) Livro de registros dos saberes, no qual serão registrados os conhecimentos e modo de fazer; (ii) Livro das formas de expressão, o qual conterá as manifestações literárias, musicais, plásticas, cênicas e lúdicas; (iii) Livro dos lugares, no qual se inscreverá as manifestações de espaços em que se concentram ou mesmo reproduzem práticas culturais coletivas; e, (iv) Livro das celebrações, no qual serão lavradas as festas, rituais e folguedos, consoante afixa o Decreto Nº. 3.551, de 04 de Agosto de 2000.

Este se tornou o súpero na proteção dos bens culturais imateriais. Para Humberto Cunha Filho (2000, p.125), o registro é “[…] uma perenização simbólica dos bens culturais. Esta perenização dá-se por diferentes meios os quais possibilitam às futuras gerações o conhecimento dos diversos estágios porque passou o bem cultural.” O registro alcança um maior acesso a população que almeja resguardar os bens culturais existentes, como garante Marcos Paulo Souza (2006, p.105), “o registro implica na identificação e produção de conhecimento sobre o bem cultural pelos meios técnicos mais adequados e amplamente acessíveis ao publico, permitindo a continuidade dessa forma de patrimônio, assim como sua disseminação.”. Para registrar um bem, é necessário que a proposta seja realizada por alguém legitimado no Ministério da Cultura ou outros órgãos que tenha incumbência semelhante.

Com o Decreto-lei n°25, de 30 de novembro de 1937, o Patrimônio Histórico e Artístico Nacional passou a dispor de uma proteção mais sensata, conferindo salvaguarda ao patrimônio imaterial. A vigilância passou a incorporar tal paládio no “art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (…)” (BRASIL, 1937). O conceito referente a tal instrumento segundo o Instituto Estadual do Patrimônio Histórico e Artístico de Minas Gerais (IEPHA) é uma

“(…) medida administrativa de proteção ao patrimônio cultural por meio de ação integrada com a administração federal, com as administrações municipais e as comunidades. Nessa direção, a proteção de bens culturais de interesse de preservação deve ser facilitada por meio de orientações e recomendações técnicas destinadas de modo geral à coletividade, na qualidade de detentora e co-responsável por sua guarda, juntamente com o poder público”. (MINAS GERAIS, s.d, s.p)

Um epítome mais inteligível, vigilância é o arbítrio que o Poder Público tem de delegar infindamente a proteção e vigilância do Patrimônio Cultural Brasileiro. O Estado “poderá inspecioná-los sempre que fôr julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa de cem mil réis, elevada ao dôbro em caso de reincidência.” (BRASIL, 1937).  Assim, a vigilância como desdobramento do poder de polícia do Estado acaba por incidir sobre todos os bens que constituem o patrimônio cultural brasileiro, de natureza material e imaterial, esta intervenção é obrigatória, para que haja a conservação e não ocorra a evasão de obras de arte do território nacional. À luz das ponderações aventadas a vigilância pode ser concebida como uma das plurais manifestações do poder de polícia do Estado, voltado especialmente para a promoção e salvaguarda do patrimônio cultural.

Com espeque na concepção de Carvalho Filho (2011, p. 70), o poder de polícia materializa a prerrogativa de direito público que, assentada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade. Segundo Mello (2013, p. 853), o poder de policia, em uma conotação mais restrita e assentada em função precípua administrativa, materializa atividade da Administração Pública, sendo expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com arrimo em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, por meio de ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, cominando coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere), com o escopo de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo em vigor. 

Trata-se, em linhas conceituais, do modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por escopo evitar que sejam produzidos, ampliados ou generalizados os danos sociais que os diplomas legais procuram prevenir. No que tange ao benefício resultante do poder de polícia, materializa fundamento dessa prerrogativa do Poder Público o interesse público. Logo, a intervenção do Estado no conteúdo dos direitos individuais somente encontra amparo ante a finalidade que deve sempre orientar a ação dos administradores públicos, qual seja: o interesse da coletividade. Noutro ângulo, a prerrogativa em si está alicerçada na supremacia geral da Administração Pública, ou seja, aquela mantida em relação aos administrados, de modo indistinto, flagrante superioridade, pelo fato de satisfazer, como expressão de um dos poderes do Estado, interesses públicos. No que pertine à finalidade, salta aos olhos que o poder de polícia objetiva promover a proteção dos interesses coletivos, o que explicita umbilical conotação como próprio fundamento do poder, ou seja, se o interesse público é o axioma inspirador da atuação restritiva do Estado, há de constituir alvo dela a proteção do mesmo interesse. Neste talvegue, cuida anotar, oportunamente, que este deve ser compreendido em sentido amplo, abarcando todo e qualquer aspecto. Neste sentido, a vigilância, como materialização do poder de polícia do Estado, voltado especificamente para a proteção e salvaguarda do patrimônio cultural, recebe especial avulte. Há que se reconhecer que tal instrumento substancializa o instrumento imprescindível da tutela do patrimônio cultural, considerado como elemento integrante da extensa rubrica imprescindível para a concreção da dignidade da pessoa humana.

Outras formas de acautelamento e preservação do patrimônio cultural brasileiro são as ações civis públicas e ações populares. A ação civil pública, segundo Edis Milaré (2001, p.215) é

“Expressa disposição do art. 1º. Da Lei 7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública, regulam-se por esta Lei as ações de responsabilidade por dano patrimoniais e morais causados a bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. (MILARÉ, 2001, p. 215)

Enquanto, a ação popular é um direito alcançado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

“Art. 5º [omissis]

inciso LXXIII: qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio publico ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e de ônus de sucumbência.” (BRASIL, 1988).

O governo brasileiro ao criar o inciso LXXIII, garante que para ter o poder de propor ação popular é inescusável que a pessoa esteja em dia com seus deveres, já que é utilizada a palavra ‘cidadão’. Para o dicionário Aurélio, a palavra Cidadão significa “Indivíduo no gozo dos direitos civis e políticos de um estado livre” (AURÉLIO, 2016). Ou seja, o indivíduo terá que está com suas obrigações eleitorais em dia.  Com o propósito de acautelar e preservar o “valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico” (BRASIL, 1988) do patrimônio cultural brasileiro foi sancionado o decreto-lei n° 25, de 30 de novembro de 1937. Este decreto aludia à preservação do patrimônio histórico e artístico nacional, como era chamado na época.  Para tal, foi criado o “primeiro instrumento legal de proteção do Patrimônio Cultural Brasileiro e o primeiro das Américas.” (IPHAN, 2014), denominado, tombamento.

4 O INSTITUTO DO TOMBAMENTO

Por ser pioneira no quesito proteção e preservação do Patrimônio Cultural Material Brasileiro, o tombamento é a forma mais popular de intervenção do Estado na propriedade. Fiorillo (2012, p. 428-429) anuncia, com bastante propriedade, que “dizemos tombamento ambiental, porquanto este instituto tem a finalidade de tutelar um bem de natureza difusa, que é o bem cultural”. Desta sorte, a utilização do tombamento como mecanismo de preservação e proteção do patrimônio cultural brasileiro permite o acesso de todos à cultura, substancializando verdadeiro instrumento de tutela do meio ambiente.

A Lei de Tombamento, instituída na Era Vargas em 1937, foi o primeiro instrumento legal do Brasil e das Américas que visava à salvaguarda e preservação do patrimônio cultural, “cujos preceitos fundamentais se mantêm atuais e em uso até os nossos dias” (IPHAN, 2014). Poderão ser tombados todos os bens moveis e imóveis brasileiros “cuja conservação é de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.” (IPHAN, 2014). A forma mais grave de intervenção de propriedade privada pelo Estado é a desapropriação. Esta, só deve ser usada quando todos os instrumentos de proteção e conservação do Patrimônio Cultural não obtiveram êxito ou se mostraram muito dificultosas. Este instrumento está presente no art. 19 do Decreto-lei n° 25, de 1937

“§ 1º Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional mandará executá-las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis mezes, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa.”( BRASIL, 1937, grifo nosso).

Com realce, o instituto em comento se revela, em sede de direito administrativo, como um dos instrumentos criados pelo legislador para combater a deterioração do patrimônio cultural de um povo, apresentando, em razão disso, maciça relevância no cenário atual, notadamente em decorrência dos bens tombados encerrarem períodos da história nacional ou, mesmo, refletir os aspectos característicos e identificadores de uma comunidade. À luz de tais ponderações, é observável que a intervenção do Ente Estatal tem o escopo de proteger o patrimônio cultural, busca preservar a memória nacional.

Ao lado disso, o tombamento permite que o aspecto histórico seja salvaguardado, eis que constitui parte da própria cultura do povo e representa a fonte sociológica de identificação de vários fenômenos sociais, políticos e econômicos existentes na atualidade. A forma de proteção e conservação foi legalizada em 1941, pelo Decreto-lei 3.365 “art. 1° A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional” (BRASIL, 1941). Com essa nova legislação, o Poder Público passou a dispor de competência para retirar a posse do bem cultural de outrem em virtude do art. 5° do Decreto-Lei mencionado acima,

“Art. 5° Consideram-se casos de utilidade pública: (…)

k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;” (BRASIL, 1941).

Desta feita, o proprietário não pode, em nome de interesses particulares, usar ou fruir de maneira livre seus bens, se estes se traduzem em interesse público por atrelados a fatores de ordem histórica, artística, cultural, científica, turística e paisagística. “São esses bens que, embora permanecendo na propriedade do particular, passam a ser protegidos pelo Poder Público, que, para esse fim, impõe algumas restrições quanto a seu uso pelo proprietário” (CARVALHO FILHIO, 2011, p. 734). Os exemplos de bens a serem tombados são extremamente variados, sendo os mais comuns os imóveis que retratam a arquitetura de épocas passadas na história pátria, dos quais podem os estudiosos e pesquisadores extrair diversos meios de conhecimento do passado e desenvolver outros estudos com vistas a proliferar a cultura do país. Além disso, é possível evidenciar que é corriqueiro o tombamento de bairros ou até mesmo cidades, quando retratam aspectos culturais do passado.

A palavra ‘tombo’ em Portugal, segundo o dicionário Google, significa “registro ou relação de coisas ou fatos referentes a uma especialidade, a uma região etc.” (GOOGLE, 2017). Ela começou “a ser empregada pelo Arquivo Nacional Português, fundado por D. Fernando, em 1375, e originalmente instalado em uma das torres da muralha que protegia a cidade de Lisboa.” (IPHAN, 2014). Nessas torres eram guardados documentos com valores imprescindíveis, todos os registrados especiais eram acondicionados nesse local. Decorrente a está nova função, o local passou a ser apelidado de Torre do Tombo. “No Brasil, como uma deferência, o Decreto-Lei adotou tais expressões para que todo o bem material passível de acautelamento, por meio do ato administrativo do tombamento, seja inscrito no Livro do Tombo correspondente.” (IPHAN, 2014). Os livros do Tombo foram subdivididos em quatro categorias específicas de acordo com o decreto-lei n°25 de 1937. Cada um poderá ter vários volumes, são eles:

“Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber:

1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2º do citado art. 1º.

2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica

 3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;

4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras”. (BRASIL, 1937).

O tombamento é uma das formas de o Estado Brasileiro assegurar a população nacional a preservação e proteção dos bens culturais aqui existentes. O termo é definido por Maria Coeli Simões Pires, como:

“[…] o ato final resultante e procedimento administrativo mediante o qual o Poder Público, intervindo na propriedade privada ou Pública, integra-se na gestão do bem móvel ou imóvel de caráter histórico, artístico, arqueológico, documental ou natural, sujeitando-o a regime jurídico especial e tutela pública, tendo em vista a realização de interesse coletivo de preservação do patrimônio.” (PIRES, 1994, p. 78)

Existem vários bens moveis e imóveis que podem ser aplicados o instrumento de tombamento, todos têm que usufruir de interesses culturais e ambientais, podendo citá-los: “fotografias, livros, mobiliários, utensílios, obras de arte, edifícios, ruas, praças, cidades, regiões, florestas, cascatas etc. Somente é aplicado aos bens materiais de interesse para a preservação da memória coletiva.” (CODEPAC, 2012). Há três formas de procedimentos para tombar um bem cultural de acordo com o Decreto-Lei n° 25, de 1937. A primeira delas se chama Tombamento de Ofício, este meio utiliza o art. 5° da referida legislação,

“Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos.” (BRASIL, 1937).

Presentemente, o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, é o Iphan. Outra maneira de tombar um bem é através do Tombamento Compulsório, utiliza-se o art. 8 como base, “art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa.” (BRASIL, 1988). Nesta forma, a resistência é a característica do proprietário quanto ao bem cultural. O Iphan irá gerar um ato administrativo, e terá um prazo de quinze dias para homologar ou negacear o tombamento.  Já o Tombamento Voluntário acontece quando o proprietário de um bem cultural deseja por livre e espontânea vontade, inscreve-lo no Livro do Tombo. Mas, para tal procedimento ser realizado, é necessário que o bem detenha de todos os requisitos necessários, conforme dispõe o art. 7,

“Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.” (BRASIL, 1937).

O tombamento poderá ser solicitado ao Iphan por qualquer pessoa física ou jurídica, bastando levar o pedido para superintendência do Iphan do Estado que o bem se localiza, no presidente do Iphan ou no Ministério da cultura (IPHAN, 2016). Entretanto, o instrumento de proteção cultural e ambiental só poderá ser realizado

“Pela União, por intermédio do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, pelo Governo Estadual, por meio do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico do Estado ou pelas administrações municipais, utilizando leis específicas ou a legislação federal”. (CODEPAC, 2012).

O bem protegido pelo tombamento não terá sua propriedade alterada e nem precisará ser desapropriado. O objetivo é condicionar todas as características que possuía antes da vigência do tombamento, como garante a Prefeitura de Ouro Preto, “quando um bem, conjunto de bens ou uma cidade é tombado pelo poder público, seus bens culturais estão sendo valorizados e reconhecidos, e todos, materiais ou não, devem ser protegidos, conservados e divulgados.” (OURO PRETO, s.d, grifo nosso). O escopo do tombamento é a desautorização de destruição ou descaracterização do bem, nada impede que o bem seja alugado ou vendido desde que continue sendo preservado, como garante o Conselho de Defesa do Patrimônio Cultural de Bauru

“Desde que o bem continue sendo preservado. Não existe qualquer impedimento para a venda, aluguel ou herança de um bem tombado. No caso de venda, deve ser feita uma comunicação prévia à instituição que efetuou o tombamento, para que esta manifeste seu interesse na compra do mesmo”. (CODEPAC, 2012).

A área a ser tombada também é limitada, mas estará proibida a construção ou alteração de algum bem imóvel ou ambiental que alteram a visão ou valor do bem tombado, como garante a Secretária de Estado da Cultura do Paraná, é proibido que “que novos elementos, obstruam, reduzam sua visibilidade, afetem as interações sociais tradicionais ou ameacem sua integridade” (PARANÁ, s.d). O órgão responsável pelo tombamento, da mesma forma será incumbido por estabelecer limites e diretrizes das áreas que rodeiam o bem tombado, “quando algo é tombado, aquilo que está próximo, em torno a ele, sofre a interferência do processo de tombamento, embora em menor grau de proteção.” (PARANÁ, s,d).

5 CONCLUSÃO

A preservação e o acautelamento do Patrimônio Cultural são de caráter fundamental para a salvaguarda e valorização da identidade nacional.  Todos os bens que usufruem dessa proteção construíram uma identificação da historia brasileira. O Constituinte, ao insculpir, a redação do §1° do artigo 216 da Carta de Outubro estabeleceu que o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. O tombamento é um dos institutos que têm por objeto a tutela do patrimônio histórico e artístico nacional, que implica na restrição parcial do imóvel, conforme se verifica pela legislação que o disciplina. Ao lado disso, com o escopo de explicitar a proeminente natureza do instituto em comento.

São nos bens que estão acondicionados a maior herança brasileira, a sua cultura. Os locais e ensinamentos protegidos guardam memórias de significação altíssima, nem todo o ouro retirado de Minas Gerais poderia pagar o valor histórico da cidade de Ouro Preto, que foi totalmente tombada. São esses bens que corroboram todo o processo evolutivo de uma pátria que já passou pela escravidão, intolerância religiosa, golpes de Estados, ditadura Militar e até mesmo impeachment. São lugares e memórias que pertencem sociedade, sendo obrigação do Estado e da população a sua proteção.