Responsabilidad médica estatal

INTRODUCCIÓN


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La responsabilidad médica sigue siendo un tema de grandes controversias y abundantes conflictos judiciales, es el reflejo del deterioro de la ciencia médica como una rama paternalista, desplazándose cada vez más la relación vertical médico-paciente, en virtud de las exigencias sobre consentimiento informado y la aplicación responsable de las nuevas técnicas y avances tecnológicos para el tratamiento e investigación de enfermedades. América latina comparte las preocupaciones sobre la práctica médica, siendo un régimen común el de la responsabilidad subjetiva tanto en el campo civil profesional como patrimonial de las entidades de salud pública como es el caso de Chile y Argentina, donde la jurisprudencia es generosa en el tratamiento de los conflictos derivados del ejercicio médico fallido.


En Colombia hay un desarrollo jurisprudencial paralelo al español frente a las teorías de las cargas dinámicas de la prueba, especialmente del nexo causal y, a las teorías de inversión de la prueba. En esta oportunidad se ofrece un panorama no sólo de la evolución del tratamiento judicial en Colombia sobre responsabilidad médica estatal sino una reflexión sobre los obstáculos que para su aminorización  plantea la forma cómo funciona el sistema de salud en Colombia.


Se insiste en la trascendencia del consentimiento informado ilustrado sobre la base de una relación médico-paciente sustentada en el respeto por la autonomía del individuo y la dignidad humana, las características y utilidades de la historia clínica, sus formas de diligenciamiento (historia clínica informatizada) y utilidad incluso para la formación médica y,  las aclaraciones jurisprudenciales acerca de la reserva de este documento con las excepciones a dicha cláusula legal. Así mismo, las particularidades sobre la responsabilidad de resultado en los casos de cirugía plástica y estética.   


Finalmente, se ofrece un recuento de las discusiones sobre bioética médica que en sede de constitucionalidad o de revisión de tutelas ha debatido la Corte Constitucional, sobre temas sensibles  como el aborto, el homicidio por piedad, la genética médica como prueba de la filiación, el trasplante de órganos, el hermafroditismo entre otros así como los retos y dificultades que plantean los avances tecnológicos a la ciencia médica para los fines de investigación científica, tratamiento de enfermedades y promoción de la salud, teniendo al ser humano como fin y no como instrumento.


1. APUNTES SOBRE RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL EN IBEROAMERICA


I. CHILE


En Chile la responsabilidad estatal tiene su fundamento constitucional de forma más concreta en los artículos 6, 7 y 38. El primero de ellos reza: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.


Acto seguido el artículo 7º de la misma carta señala: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.


Así mismo, el artículo 38 superior prescribe que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, podrá reclamar ante los Tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.


Finalmente, los artículos 4 y 44 de la Ley Orgánica 18.575 sobre las bases generales para la administración del Estado establecen en su orden lo siguiente: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”, y: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.


En el caso de la falla médica cuya responsabilidad es del Estado, sus fundamentos desde luego no se escapan a lo prescrito en estas disposiciones. La declaratoria de responsabilidad por los servicios de salud no exige la prueba de una culpa personal del profesional médico o del personal asistencial como funcionarios públicos y se encuentra al margen de la responsabilidad  civil, penal o disciplinaria.


Según el profesor FIAMMA OLIVARES[1] las disposiciones previstas en la constitución y en la Ley orgánica 18.575 son incompatibles e inconciliables, ya que para la Constitución no es la conducta del órgano público la que admite responsabilidad sino, el hecho de que haya una víctima que no esté en la obligación jurídica de sufrir un daño, mientras que para la ley orgánica la entidad pública debe cometer una falla en el servicio para que el daño sea indemnizable. Considera el citado autor que el artículo 44 arriba trascrito sería inconstitucional, pese a que la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que según la regla de interpretación del artículo 1562 del código civil chileno, la falta del servicio está referida a una omisión, es decir, a que no se preste el servicio, no existiendo contradicción con la norma constitucional, por lo que puede aplicarse a las faltas de los servicios de salud.


De lo que puede concluirse que en el caso chileno el sistema de imputación de responsabilidad es de  naturaleza objetiva, pese a que la doctrina habla de una falta o falla del servicio, no media la negligencia, la impericia o la culpa, mucho menos el dolo y, con la prueba de presentarse la falta y la existencia de un daño que no se considere una carga jurídica, surge para  la víctima el derecho a reclamar la indemnización del daño y para los servicios médicos, la obligación de responder.


Esta consideración es confirmada por la doctrina chilena que ha desarrollado la teoría del órgano, según la cual, el daño recae directamente en el órgano administrativo competente y la víctima puede demandar directamente al  organismo de salud respectivo, quedando relegada la culpa personal del funcionario público, cuya relación se limita a la que tiene con la entidad pública en cuya representación actuó.[2]


Lo propio ha hecho la jurisprudencia al referirse a esta teoría, que se expone en el fallo de la Corte Suprema de 1998[3]:


“(…) Dentro de las teorías que la doctrina ha planteado, a fin de determinar la forma como se vincula jurídicamente el poder público y los individuos y, consecuentemente, la manera como los actos de la administración resultan imputables y oponibles, directamente al Estado, se encuentra la denominada Teoría del Organo, sustentada sobre disposiciones constitucionales y legales, las que debidamente concordadas dan origen a un sistema legal integral y cohesionado, con trascendental importancia tutelar o protectora en relación a los actos administrativos. En efecto, para esta teoría las consecuencias derivadas de la actuación irregular de un funcionario, como también, de los daños causados a terceros, con ocasión de aquéllos, dan lugar a la puesta en movimiento de la responsabilidad administrativa, que será determinada conforme al procedimiento disciplinario respectivo y aún a comprometer la responsabilidad civil y penal del agente, sin que se vean constreñidos a desentrañar y a probar los móviles sicológicos de la conducta del agente, esto es, las faltas o arbitrariedades u omisiones cometidas por el funcionario público hacen responsables directamente, a la Administración frente a los administrados.


En nuestro Derecho, hasta el año 1970, predominó el concepto de que el Estado, que se vale de agentes públicos para desarrollar su actividad, no respondía de los actos o hechos dañosos causados a particulares por sus agentes, el único responsable sería el propio agente público que hubiere actuado con dolo o culpa. A partir de 1970, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a aceptar la responsabilidad estatal, buscando salida a través de la aplicación de las normas de derecho común, esto es, acudiendo a las normas del Código Civil, que establecen la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Posteriormente, en nuestro ordenamiento respecto a la responsabilidad extracontractual, se ha ido imponiendo la Teoría del Organo, que encuentra su fundamentación en las normas constitucionales que unidas a otras leyes, han ido fijando el estatuto de esta responsabilidad administrativa. De esta forma, el artículo 6 de la Constitución Política expresa que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, agregando que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo; y finalmente, que la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Por su parte el artículo 38 de la Carta Fundamental, previene que una ley orgánica constitucional determinará la organización constitucional básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que debe fundarse y asegurará, tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella, como la capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes; mientras que en su inciso segundo establece que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.


Consecuente con el precepto constitucional aludido, en 1986, se dictó la ley 18.575,


Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que en su artículo 3 pone a la Administración del Estado al servicio de la comunidad, debiendo atender las necesidades públicas, en forma continua y permanente. Por su parte, el artículo 4 del mencionado cuerpo legal, expresa que el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado, mientras que el artículo 44 agrega que los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio y en su inciso segundo concluye que no obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiese incurrido en falta personal. Explicando las disposiciones transcritas en los considerandos anteriores, el profesor Enrique Silva Cimma, en su obra Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El Control Público, expone que nuestro ordenamiento jurídico, al regular la materia en examen, ha consagrado un tipo de responsabilidad objetiva, coincidiendo con las teorías contemporáneas de derecho público, que fundamentan la responsabilidad extracontractual del Estado en la tesis del riesgo o daño o falta de servicio, agregando que el establecimiento de una


Responsabilidad de derecho público y de naturaleza objetiva es de singular trascendencia, porque la hace procedente por el sólo hecho de que un ente administrativo cause un daño en el ejercicio de sus funciones, sin que sea necesario individualizar a la persona natural que con su acción u omisión causó el perjuicio, ni probar la culpa o el dolo de su conducta, ni tampoco discernir si la actuación de la administración pública fue lícita o ilícita, o si materializó en un hecho o en un acto administrativo.


Según la tesis consignada en el fundamento precedente, con la cual este sentenciador concuerda, en nuestro derecho la responsabilidad es objetiva, es decir, opera aunque no haya culpa de algún funcionario o del servicio; toda vez que no es un elemento de la llamada falta de servicio, la negligencia o culpa, que si constituye un elemento esencial de la responsabilidad extracontractual; en ésta última, el artículo 2284 del Código Civil, señala como requisito del cuasidelito, la culpa; en cambio tratándose de la falta de servicio, el precitado artículo 4 de la ley 18.575 dicho requisito no se encuentra consignado por el legislador, dentro de la responsabilidad administrativa, debiendo concluirse, necesariamente, que su intención fue la de consagrar la responsabilidad objetiva, puesto que el artículo 4 citado, habría sido dictado en forma innecesaria, si la responsabilidad del Estado hubiese estado ya regida por las normas del título XXXV del Libro IV del Código Civil, referida a los Delitos y Cuasidelitos.


En consecuencia, la falta de servicio puede consistir en una acción, omisión o abstención, en una acción voluntaria, como una imprudencia, equivocación o torpeza, en otros términos, hay falta de servicio cada vez que el servicio público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente; por lo tanto, para que la responsabilidad del Estado o del organismo estatal tenga lugar, ya no resulta imprescindible la evaluación subjetiva de la conducta del agente público; para que la víctima tenga derecho a ser indemnizada, es suficiente que la actuación del agente público esté relacionada con el servicio u órgano público y que exista un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido (…)


Por otro lado, se consideran como presupuestos necesarios a este tipo de responsabilidad: a) la existencia de un daño, entendido como lesión, detrimento, dolor que sufra una determinada persona y que sea verificable, es decir, real y no hipotético; b) una relación de causalidad entre el daño y la falta cometida por los servicios de salud, esto es, que el daño sea consecuencia mediata o inmediata de la actividad o inactividad de los servicios de salud o de los funcionarios hospitalarios y, c) que los funcionarios públicos que provocaron el daño lo hayan hecho e ejercicio de sus funciones, requisito que no debe concurrir siempre porque la falla o inactividad pude ser hospitalaria, es decir, de otro servicios comunes la entidad y no del personal asistencial.[4]


Así mismo se consideran eximentes de responsabilidad por esta causa la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho de la víctima y el hecho de un tercero. En todo caso la víctima debe ser reparada o indemnización de forma integral, considerando el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, siendo la reparación compensatoria, pues en el caso de los perjuicios que se traducen en lesiones irreversibles o en muerte, es lógico que la reparación no pueda consistir en devolver las cosas a su estado normal antes de la ocurrencia del daño.[5]


II. VENEZUELA


En el caso de Venezuela, la Ley sobre el Ejercicio de la Medicina en su artículo 15 prescribe: “(…) Todas las instituciones dedicadas a la prestaci6n de servicios de asistencia médica se regirán por los Reglamentos o normas que dicte el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. Estas instituciones deberán contar con los edificios y ambientes apropiados; con personas capacitadas; con materiales y suministros adecuados y en general con los elementos indispensables para la clase de ejercicios que ofrezcan (…)”[6].


Se distinguen entonces las fronteras entre la responsabilidad personal del médico o de cualquier miembro del personal asistencial y la responsabilidad de la institución, que debe cumplir todos los requerimientos que la ley del ejercicio de la medicina exige para prestar los servicios de salud, lo que en principio determina los elementos para evaluar o no una situación de falla en los servicios, pues se trata de la persona jurídica de la institución de sanidad que asumiría un  tipo de responsabilidad compleja ante la víctima.


La doctrina también analiza la responsabilidad civil desde el punto de vista de la enseñanza de la medicina a los médicos dentro de los centros hospitalarios, cuando ya se encuentran graduados y en entrenamiento por parte de los profesionales de más experiencia. Se aduce que hay un tipo de responsabilidad compleja en el ejercicio de los entrenados, pues en el evento de un daño por parte de un equipo médico, la víctima o sus  familiares pueden demandar íntegramente al grupo de profesionales por el resultado que se produjo, según lo consagra la ley civil.[7]   


Ahora bien, las disposiciones constitucionales que protegen el derecho a la salud como un derecho social fundamental y que establecen las reglas para el ejercicio de la medicina tanto para las instituciones como para los profesionales mismos, infiere la tesis de una responsabilidad subjetiva que se genera como consecuencia de los errores médicos, pues se considera elemento de análisis fundamental la praxis médica y el rigor en el ejercicio de esta profesión, en orden a garantizare el derecho a  la salud.


Así, los artículos 83 y 84 establecen lo siguiente, el primero: “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará de políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.


Y el segundo: “Para garantizar el derecho a la salud el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad”.


Consagraciones que guardan intrínseca relación con la protección del derecho a  la vida y en especial a la calidad de vida, pues en desarrollo de estas disposiciones el ejercicio de la medicina es considerado un servicio público destinado a satisfacer intereses generales para el beneficio de la calidad de vida de las personas, donde las obligaciones del médico se contraen a desplegar todas las acciones para asistir a las personas no importando el estado de su salud pues el fin supremo es proteger la vida. De ahí que una mala praxis sea definida como “Toda acción medica errada de acuerdo a la opinión de expertos médicos; esto significa que no se define por la opinión del paciente o de sus familiares y amigos, y que tampoco puede definirse por la opinión del juez que participa del caso, cuya misión es definir la culpabilidad de la mala praxis y la magnitud del resarcimiento del perjudicado”[8].


Debe concluirse entonces que en Venezuela no se considera una responsabilidad de naturaleza objetiva, simplemente se establece la diferencia entre la responsabilidad personal del profesional médico que puede ser civil, penal, disciplinaria o ético médica, pero, es igualmente fundamental el papel que cumplen las instituciones de salud para la protección del derecho a la salud considerado como derecho fundamental social, en su deber de prestar un servicio de salud de calidad y de entrenar a los profesionales graduados que inician su ejercicio profesional en estas instituciones.


III. MEXICO


En México el marco constitucional del derecho a la salud, lo concibe como un derecho prestacional, una garantía individual pero en el contexto de un derecho que debe satisfacerse de manera colectiva, como una de las reivindicaciones sociales que se introdujeron a la carta constitucional  a raíz de la revolución de 1910[9].  


En ese contexto constitucional[10] así como en el desarrollo legal[11] del derecho a la salud, se tiene a la responsabilidad médica como parte integral para la protección de este derecho, así, la misma ley establece que el servicio médico debe prestarse de forma profesional, idónea, bajo principios éticos y en condiciones equitativas y de respeto por los derechos de los usuarios, por quienes se genera toda una serie de obligaciones para las instituciones sanitarias y su personal, quienes al faltar a sus deberes incurren en la responsabilidad ya sea personal o institucional y de todo el equipo médico que intervenga en la ocurrencia de un daño[12].


En México sólo es responsable como profesional quien ejerce legalmente la profesión, esto es, quien cumple las leyes superiores y ordinarias del estado Federado: la constitución de los Estados  Unidos de México, la constitución del Estado donde se ejerce la profesión, la ley general de educación, la ley de las profesiones, la ley general de salud, y la ley estatal de salud. Los profesionales médicos a título personal o la persona pública de la cual son dependientes, responden por las imprevisiones, negligencias, impericias, falta de reflexión y cuidado o falta de destreza y por exceso de confianza cuando se arriesga la integridad del paciente. La llamada responsabilidad administrativa  se trata de una responsabilidad disciplinaria del médico servidor público que incurre en mala praxis, consistente en sanciones que van desde la amonestación, la sanción económica hasta la destitución. En cuanto a la responsabilidad civil o indemnizatoria de daños, ésta generalmente es consecuente a la responsabilidad penal del médico por mala praxis y es la forma más común en que se persigue en los estrados judiciales[13].


IV. ARGENTINA


En Argentina se parte igualmente de la premisa de que el servicio público de salud debe prestarse en condiciones adecuadas y en caso de perjuicios por el incumplimiento o la prestación irregular del servicio, el Estado es responsable.  La relación del Estado por medio del hospital público con el paciente y la relación médico-paciente según la jurisprudencia, se desenvuelven en el ámbito del derecho público, bajo los cánones constitucionales de los artículos  75 incs. 19 y 23 y 36 inc. 8 de la Constitución provincial, en consecuencia la responsabilidad se encuadra en el régimen extracontractual. La responsabilidad extracontractual parte de un presupuesto determinante: el deber genérico e indeterminado de no dañar. La contractual, de su lado, requiere ineludiblemente la existencia de una obligación previa nacida de un contrato, vínculo este último que antecede en el tiempo al incumplimiento generador del daño. La jurisprudencia argentina al respecto ha señalado que: “La prestación cumplimentada en el establecimiento sanitario oficial es la consecuencia de la asunción por el Estado de una función propia. En efecto, el art. 36 inc. 8 de la Constitución de la Provincia reconoce el derecho a la salud y a esos fines garantiza a todos sus habitantes el acceso a ella en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos, sosteniendo el hospital público y gratuito”.   “…Ha expresado la Corte Suprema de la Nación que quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular. Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (…)”[14].


Sin embargo, cierto sector de la doctrina  ha señalado que cuando un paciente acude a un hospital público se establece una convención, una relación contractual con el galeno de aquella institución que le brinda el servicio médico, por lo tanto, en el evento de un daño, la responsabilidad médica es contractual[15].


V. ESPAÑA


En España el desarrollo jurisprudencial sobre la responsabilidad civil medica tiene su origen en la década de los setentas, aunque las reclamaciones habituales lo son por la vía judicial penal. Sólo en los últimos diez años se ha profundizado en temas como el consentimiento informado y la prueba de la negligencia médica. En el caso de la responsabilidad patrimonial estatal o de las administraciones públicas por fallas medicas, se trata de un régimen subjetivo de acuerdo con el artículo 139 de la ley 30 de 1992 o Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece la posibilidad que tienen los particulares de ser indemnizados por las administraciones o entidades públicas, debido a las lesiones sufridas por el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos.


El estado actual de la jurisprudencia es el rechazo general a una responsabilidad objetiva y en todo evento, la carga de la prueba de la culpa médica y del nexo causal corresponde a quien demanda la falla medica, aunque el Tribunal Supremo admite en ciertos casos la teoría de la distribución de las cargas dinámicas y en otros la inversión de la carga de la prueba en atención a lo desproporcionado del resultado del acto médico[16]. En todo caso la responsabilidad objetiva o por los resultados demandada en virtud de los artículos 26 y 28 de la ley 26 de 1984 sobre la defensa de los consumidores y usuarios, se considera compatible con la actual tendencia jurisprudencial y con la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para atender las demandas contra la administración pública sanitaria en virtud de la ley 30 de 1992 o Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común artículo 139. La responsabilidad por los resultados se configura entonces por los riesgos relacionados con la deficiencia en la prestación del servicio por mal funcionamiento de los sistemas de calidad de los centros hospitalarios, en materia de  controles técnicos para garantizar la pureza, eficacia y seguridad de los servicios, especialmente en intervenciones quirúrgicas como cuando los pacientes sufren infecciones, en estos eventos se considera que la responsabilidad es objetiva. Últimamente, la jurisprudencia ha reconocido la responsabilidad objetiva de los centros hospitalarios por aplicación del artículo 28 de la ley 26 de 1984 sobre la defensa de los consumidores y usuarios en cuatro eventos: a) infecciones contraídas o reactivadas en el curso de una intervención médica, b) contagio por productos hemoderivados, c) fallas técnicas de aparatos implantados a los pacientes derivados de la deficiencia en el servicio prestado y, d) resultados anormales o desproporcionados[17].   


Finalmente, la doctrina considera que la responsabilidad civil del médico tanto de hospital público como privado sigue siendo un problema de grandes proporciones en España y de controversias judiciales que sólo en el 2003 produjeron más de 70.000 demandas. Existen dos conceptos que ofrecen confusión, relacionados con la responsabilidad patrimonial y la responsabilidad civil, pues ello implica que no se ha conjugado la obligación de Estado de proteger el derecho a la salud de los ciudadanos con las obligaciones del médico al ejercer su profesión[18].


Se comenta en la doctrina un nuevo tipo de responsabilidad civil médica o acciones de wrongful birth y wrongful ufe en las que se plantea la vida como daño, esto es, las demandas de padres que no obtuvieron la información necesaria antes de traer al mundo a un hijo con enfermedades congénitas y las demandas en representación del hijo por nacer con limitaciones para la vida. Se trata de una polémica no sólo desde el campo de la bioética sino jurídica, debido a las exigencias que  se plantean a las administraciones sanitarias públicas en cuanto a la calificación del consentimiento informado en  materia de genética médica[19].


2. OBSERVACIONES AL SISTEMA DE SALUD EN COLOMBIA


El sistema de salud en Colombia bajo el amparo de la nueva constitución de 1991  se convirtió en el reflejo de un nuevo modelo de Estado, Coordinador, regulador, con gran peso en materia de supervisión y vigilancia sobre la prestación de los servicios públicos, pero desligándose de su prestación directa a través de la tercerización de los más comunes: comunicaciones, servicios de aseo, alumbrado público, mantenimiento de vías, etc. La seguridad social integral es otro de ellos, los aseguramientos en salud, pensiones y riesgos profesionales han pasado también a la administración y conducción por parte de los particulares con la supervisión del Estado a través de la Superintendencia de Salud y del Ministerio de la Protección Social  en el que recientemente confluyen las carteras de Trabajo y Salud.


La clave de este cambio es que el Estado deja de ser un Estado benefactor y grande en tamaño que se consagra a la prestación directa de servicios públicos, especialmente aquellos que son de carácter esencial, lo que llevó en los últimos años a una serie crisis fiscal, pues en el caso del servicio de salud, ofertado bajo el  principio de beneficencia pública sin prever la sostenibilidad económica del sistema, el Estado olvidó diseñar las políticas públicas para promover el empleo y con ello  generar la participación de un porcentaje importante de la población que siendo aportante financiera el sistema. Sin embargo, una de las razones trascendentales para el cambio en el aparato público estatal no sólo en Colombia sino en toda Latinoamérica, fue la temible inspiración del consenso de Washington, que los denominó Estados Fallidos por su exagerado tamaño, el profundo déficit fiscal, el bajo nivel per capita, los altos índices de pobreza y poca capacidad de endeudamiento para responder por las deudas contraídas con los organismos internacionales. Las sugerencias del consenso de Washington apuntaron entonces a una reingeniería del Estado latinoamericano, a un rediseño del aparato público con evidentes influencias del neoliberalismo y claras tendencias de reducción del tamaño del Estado y de su intervención en el mercado, abriendo paso a los particulares para conformar nuevos monopolios bajo su regulación.


Inspirada en este clima de cambios nace la Ley 100 de 1993, quien reorganiza los amparos de salud, pensiones y riesgos profesionales bajo un sistema de seguridad social integral, que serían ofertados por entidades promotoras de salud privadas y fondos privados de pensiones y riesgos profesionales a escogencia del usuario o “cliente”, definido como un servicio público esencial que busca el bienestar individual y la integración de la comunidad, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación y, como derecho irrenunciable que debe garantizar el Estado.[20]


Sin embargo, el proceso de implementación del sistema integral de seguridad social con el paso de los años no ha logrado cumplir sus objetivos de cobertura (universalidad), ni ha reducido la inequidad en el acceso al sistema debido a las barreras económicas que representan entre otros los copagos y las cuotas moderadoras para quienes a pesar de ser contribuyentes son empleados informales o de escasos recursos. Adicionalmente el sistema, como fruto de un nuevo modelo de Estado de corte neoliberal donde la salud es un servicio más que se oferta en el mercado, debe ser rentable para el particular que lo administra, ya que enfrenta las barreras económicas de una deficiente política social del gobierno y de un sistema que debe ser financieramente sostenible porque no cuenta con recursos del Estado. Es así como una las metas principales del sistema, era la universalidad, la cobertura para todos los colombianos en los amparos de salud, pensiones y riesgos profesionales en un periodo de siete años y hacia el año 2001, diseñar un Plan Obligatorio de Salud POS para toda la población. Para cumplir este propósito se crearon dos regímenes, el Subsidiado y el Contributivo, el primero estaría orientado a la prestación del servicio de salud para la población más vulnerable calculada en un 30% para el año 2000 y el segundo, para la población económicamente activa calculada en un 70%, la que aportaría al sistema no sólo a través de su descuento a nómina sino cada vez que usara el servicio, a través de copagos y cuotas moderadoras, con el fin de financiar el sistema en relación con aquellos que son subsidiados. Se preveía un crecimiento de la economía en términos de aumento del empleo y de la sostenibilidad económica del sistema a través de aquel, lo que devendría en incremento de las afiliaciones al sistema, especialmente al régimen contributivo. Sin embargo, a partir de 1999 el deterioro del empleo disminuyó el ingreso de un gran sector de la población al régimen contributivo y congeló la capacidad del régimen subsidiado, las cifras de pobreza fueron aumentando a la par y con ello se fue verificando un índice elevado de exclusión del sistema de salud en especial del subsidiado, ya por el fraude cometido por quienes logran beneficiarse sin estar en condiciones reales para necesitarlo, ya porque el sistema de selección no tiene en cuenta las cifras reales de pobreza o, porque los recursos son insuficientes y los  nuevos vinculados no tiene la garantía de un aseguramiento en términos reales. Así, el sistema ha demostrado que la ausencia de políticas públicas para reducir el deterioro de la calidad de vida de los habitantes, hace inviable que el sistema de salud sea universal.[21] 


Sin embargo, la tercerización de los servicios de salud no fue total, la constitución de 1991 también concibió el principio de descentralización y autonomía de los entes territoriales como prestadores de servicios públicos, dentro del modelo de un Estado Socia de Derecho. Es así como el Estado sigue prestando servicios de salud a través de los hospitales públicos que se convirtieron en empresas sociales del Estado ESES de primer, segundo y tercer nivel de atención, de acuerdo a la complejidad de los problemas de salud que se presentan. Los hospitales de primer nivel están bajo la administración de los municipios y los de segundo y tercer nivel a cargo de los departamentos. Los recursos del sistema general de participaciones SGP destinados en cierta proporción a la salud (Ley 715 de 2001), tienen como destinatarios precisamente a los municipios y departamentos que deben ejecutar el Plan de Atención Básica PAB que abarca las actividades de promoción y prevención de la salud a nivel colectivo y, a través de sus hospitales o ESES, funcionan también como prestadores del servicio de diagnóstico y tratamiento de enfermedades, pues las empresas sociales del Estados ESES son Instituciones Prestadoras de Salud IPS´s contratadas por las Secretarías de Salud Pública y las EPS´s  y ARS´s o Administradoras del régimen subsidiado, para la prestación de los servicios a sus afiliados y beneficiarios, especialmente los del régimen subsidiado. Esta es la explicación por la que a pesar de que en gran proporción el servicio de salud está manos de los particulares, estos como aseguradores a su vez contratan la infraestructura de servicios de salud incluso con los hospitales públicos (ESES), escenarios en los que se presentan los casos de responsabilidad médica por los que se sigue imputando al Estado las acciones, omisiones y retardos cometidos al respecto.


Con todo, el Estado sigue siendo un garante del servicio de salud como servicio esencial y como derecho irrenunciable, pues pese a la influencia neoliberal frente a las actividades del Estado según los mandatos de la nueva Constitución, la carta política también definió al Estado colombiano como un Estado Social de Derecho garante no sólo de la legalidad sino de los derechos individuales y colectivos y prestador de servicios públicos.[22] Igualmente son de suma importancia los principios de continuidad y solidaridad porque garantizan el acceso al servicio en condiciones de equidad y,[23] es frente a estos tópicos especialmente, que se evidencia la obligación de supervisión del Estado para garantizar el derecho a la salud a pesar de la reforma sectorial implementada.[24]


Según un estudio de la Organización Panamericana de la Salud del año 2002, una de las deficiencias claras del sistema es la llamada descentralización en los entes territoriales de las responsabilidades técnicas, administrativas y financieras, pues un gran número de municipios pequeños no tienen la capacidad para generar soluciones a los problemas de salud de sus habitantes, lo que ha derivado en una autonomía autárquica pues los sistemas de salud funcionan de forma aislada, ya que la trasferencia de recursos a los entes territoriales no se acompañó de capacidad de gestión. Por otro lado los sistemas de información y de coordinación de las autoridades sanitarias no están a la altura de las funciones esenciales de administrar el sistema de salud pública, pues hay debilidad en la capacidad de negociación y de establecimiento de compromisos de gestión y desempeño por parte de los establecimientos de salud. La aplicación del modelo neoliberal introduciendo la salud como un negocio de mercado no es coherente con la división político administrativa del país, pues resulta un obstáculo para armonizar las reglas de la democracia y la participación con las condiciones epidemiológicas, las soluciones tecnológicas en los servicios de salud  y las reglas del mercado basadas en el lucro y la rentabilidad financiera. Los procesos adelantados por los establecimientos de salud municipales y departamentales para avanzar en los planes de atención básica basados en las campañas de prevención y promoción de la salud y, los esfuerzos de las secretarías de salud maximizando recursos y ejerciendo vigilancia sobre la prestación de los servicios, se ven debilitados por la usencia de acompañamiento de las autoridades sanitarias nacionales como coordinadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, el entonces Ministerio de Salud y el Consejo de Seguridad Social en Salud. Es insuficiente el control y vigilancia a los servicios de salud por parte de la Superintendencia de Salud por no encontrarse descentralizada. Existen otros mecanismos de control por parte de la comunidad como son las veedurías, que pueden formular sus quejas y reclamos ante los comités técnico-científicos designados por cada EPS o ante la Superintendencia de Salud. También se convirtió en mecanismo de control la acción de tutela para la garantía del derecho a la salud cuando la negación de los servicios reclamados pongan en peligro o vulneren el derecho a la vida y a la dignidad humana, considerados por sí mismos derechos fundamentales. Sin embargo todos estos medios de control más que mecanismos  de participación lo son de representación, pues en Colombia la democracia participativa no se ha consolidado y no es una excepción el funcionamiento del sistema de salud. Otro de los puntos críticos señalados  por la organización latinoamericana es acerca del recuso humano que opera los servicios de salud en el país, pues se establece la necesidad de concertación entre la demanda, las condiciones epidemiológicas y las necesidades del servicio y la formación educativa del personal asistencial. Para el momento de los análisis, se constató la proliferación de instituciones y programas de salud sin control  acerca de su pertinencia o de su eficacia para el mercado laboral en salud, igualmente, existen debilidades en la formación de gerencia en salud, sistema de información, sistemas de emergencias, monitoreo y control de gestión, lo que se traduce no sólo en fallas médicas sino hospitalarias, especialmente de las IPS´s públicas llamadas a responder por la vía contencioso administrativa. El estudio de la OMS concluye señalando, que pese a la implementación de normas técnicas de calidad para el establecimiento de unos requisitos esenciales, un plan de mejoramiento y auditoría médica de las instituciones de salud, éstas no son más que rituales al no existir un sistema de monitoreo para medir el desempeño de los procesos, pues no funcionan los comités de evaluación hospitalaria ni éstos son vigilados periódicamente por los entes territoriales. Adicionalmente, la sostenibilidad financiera del sistema se ve amenazada por la crisis económica del país, la evasión al sistema, los hechos de corrupción, especialmente de las administradoras del régimen subsidiado, el no cumplimiento de las metas de cobertura para el año 2001 y, en especial, la financiación de enfermedades ruinosas o de alto costo que desde aquella vigencia ya amenazaban la estabilidad financiera del FOSYGA y la continuidad del Instituto de Seguro Social como EPS del Estado con tendencia a desaparecer, como efectivamente ocurrió en el último año.[25]


Un estudio reciente sobre focalización del gasto público en materia de salud, permite una visión desde el punto de vista económico sobre la estabilidad financiera del sistema, pues relaciona este concepto con el de enfoque de riesgo. Desde la perspectiva económica esta focalización implica identificar individuos  que puedan ser elegibles de acuerdo con su nivel de riesgo de adquirir ciertas enfermedades o de morir con el objetivo de asegurar a los más pobres. Se parte entonces de la base de que los recursos son escasos y  el mayor aprovechamiento de ellos significa dirigirlos a los más pobres. En consecuencia, establecidos los principios del sistema de seguridad social en salud, la política social debe estar orientada por la equidad y la focalización. La equidad se traduce en prestación oportuna y de igual calidad de los servicios y puede  desde dos dimensiones: equidad en la provisión de servicios de salud y equidad en el financiamiento, éste último es precisamente la base de la sostenibilidad financiera del sistema, pues depende de la capacidad de pago individual o familiar de quienes se benefician del sistema, específicamente, quienes están vinculados  como cotizantes al sistema, ya sea porque quienes tienen iguales ingresos hacen iguales aportes (equidad vertical) o porque quienes tienen mayores ingresos hacen mayores aportes (equidad vertical). Todo esto para señalar, que la inequidad en el sistema también genera inestabilidad financiera del mismo, pues se ha demostrado históricamente, que el libre  mercado no se ocupa de la equidad porque esa no es una función del mercado. La responsabilidad social del Estado debe atender a la redistribución de la riqueza y la atenuación de las condiciones que reflejan la desigualdad en la población, donde quedan desplazados o excluidos del sistema precisamente quienes más lo demandan. Valga decir que el SISBEN como estrategia de focalización del gasto público social, es una herramienta que debe fortalecerse para hacer más visibles los objetivos de la reforma implementada a través de la ley 100 de 1993.[26]


Desde los primeros años de implementación del sistema de  salud,  se ha abogado por su transformación a través de la cimentación de un modelo de desarrollo alternativo, donde las políticas sociales y tendientes a la construcción de la equidad, sean temas prioritarios de una agenda política de desarrollo por parte del Gobierno Nacional, que estén por encima de las políticas diseñadas y pensadas para el crecimiento económico del país, pues éstas no siempre son compatibles con la satisfacción de la calidad de vida de los habitantes, especialmente, de los más vulnerables.[27]


3. EVOLUCIÓN Y ÚLTIMOS AVANCES JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA.


El desarrollo jurisprudencial surtido en la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de la responsabilidad médica estatal,  ha permitido la distinción de diferentes tesis que nos han llevado a lo que actualmente es un reconocimiento al rigor científico que implica incluso, desproveer de la prueba de un nexo causal a cargo del demandante cuando éste puede ser inferido con certeza  de forma suficiente por el fallador, de manera que pueda bastarle la probabilidad de su existencia.


Pese a los avances tecnológicos que asombran cada vez más en el campo de la medicina para optimizar los procedimientos y procurar que la labor del médico y de su equipo sea más acertada, los eventos dañosos que siguen presentándose en los hospitales y centros de salud del Estado definen otra realidad: escases de insumos, deficiencia de personal, inestabilidad laboral, reducción de honorarios, impericia en los procedimientos, descuidos y negligencia en la atención, carencia de recursos para modernización y mantenimiento, sobre oferta profesional y limitación en los niveles de complejidad para la prestación de servicios médicos, entre otros. Situaciones de tal entidad traen como consecuencia que se sigan presentando casos  en que los pacientes se agravan en su estado de salud o fallecen en una sala de urgencias esperando ser atendidos o trasladados a un centro de mayor complejidad, pacientes que luego de una cirugía presentan secuelas que no fueron advertidas o que no son consecuencia necesaria del procedimiento sino de invasiones erradas en su organismo, pacientes que luego de ser intervenidos presentan síntomas y daños funcionales por el abandono de instrumentación quirúrgica en su cuerpo, pacientes con tratamiento ineficaz o nocivo para su salud por un diagnóstico errado o u tratamiento mal suministrado por el personal asistencial hospitalario, estos y otros eventos, siguen siendo tristemente comunes y pese a las dificultades de prueba, a las explicaciones científicas y a las justificaciones desde el punto de vista institucional, la jurisprudencia ha hecho múltiples intentos para que en los conflictos se esclarezca la verdad judicial y se indemnicen los daños ocasionados  por las entidades del Estado que prestan este servicio.


Retomando las tesis jurisprudenciales conocidas en nuestro medio, pasemos a la explicación de cada una de ellas. 


En primer lugar es preciso aclarar que la declaratoria de responsabilidad por el servicio médico a cargo del Estado, se ha enmarcado siempre en el régimen subjetivo de responsabilidad, esto es, el régimen de la falla del servicio donde predomina el elemento de la culpa. Presupuesto necesario de esta tesis es que el ejercicio de la medicina implica probidad, pericia, cuidado, responsabilidad y un esfuerzo profesional limitado por la lex artis, es decir, haciendo uso de todos los elementos  cognitivos, éticos y científicos para procurar el mejor resultado aunque el galeno no pueda garantizarlo, pues su profesión es de medios y no de resultados, de manera que la sola existencia del daño no podía hacer presumir la falla del servicio[28].


Tradicionalmente el régimen  de la falla en el servicio demanda tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio[29]


Inicialmente se consideró el sistema de falla probada tanto para los errores hospitalarios como para los errores médicos, surgiendo un cambio jurisprudencial en 1992 cuando se  reflexionó al respecto y se conservó la exigencia al demandante cuando se trataba de probar las fallas hospitalarias por los errores en la prestación del servicio y los daños consecuentes de irregularidades u omisiones por parte de la institución prestadora del servicio, para este primer momento el Consejo de Estado consideró oportuno aclarar que la responsabilidad civil que se demanda de los entes hospitalarios públicos es una responsabilidad civil extracontractual, cuya razón de ser estriba en el artículo 49 de la Constitución Política que define el servicio de salud como un servicio público a cargo del Estado sea que este lo preste de forma directa o bajo su supervisión y control; aunque con posterioridad se resolvería esta distinción, señalando que tanto la responsabilidad de los médicos de entidades públicas como esas mismas instituciones que tienen a su cargo la prestación del servicio de salud, se enfrentan a una responsabilidad civil extracontractual frente al paciente.[30].


En segundo lugar, pese a seguir siendo la falla el elemento esencial de la responsabilidad estatal por la prestación del servicio médico, surgiría la tesis de la falla inferida[31], que pretendía considerar como aceptable la prueba de la falla del servicio a través de la acreditación de las circunstancias que rodearon el caso concreto, circunstancias según las cuales el juez pudiera deducir la falla, llamada también falla virtual, en aplicación del principio aquel  de que “las cosas hablan por sí solas” o ipsa loquitur.


En tercer lugar, surgiría el régimen de la falla presunta, que invierte la carga probatoria en cabeza de la entidad demandada, presumiendo así mismo un rigor científico en la prueba del servicio médico que sólo el ente asistencial accionado a través de sus profesionales médicos puede explicar en juicio, debiendo acreditar  el demandante el daño y el nexo causal y, el demandado en su defensa, que actuó con la mayor pericia y diligencia en los procedimientos suministrados al paciente. Así lo sostuvo  el alto Tribunal de lo contencioso administrativo a partir del año 1992.[32]   


Una tesis posterior opta por analizar los casos de falla médica bajo el principio de las cargas probatorias dinámicas, dependiendo en cada evento litigioso cuál de las partes está en mejores posibilidades de demostrar la falla en el servicio[33].   


Con todo, el Consejo de Estado ha reconocido que en efecto hay casos en que se admite a inversión de la carga de la prueba en el personal médico asistencial y presumirse la falla, habrá eventos en que las partes estarán en posibilidad de probar los hechos materia del litigio[34] y, habrá otros casos en que ciertos hechos que constituyen la falla o el nexo causal pueden ser resultado de la prueba indiciaria a partir de hechos ya probados en el proceso judicial[35].


4. CONSENTIMIENTO INFORMADO


Mucho se ha dicho acerca del consentimiento informado del paciente y de las implicaciones que en materia de responsabilidad médica profesional y hospitalaria, tiene el hecho de no atenerse a este requisito previo a los tratamientos y procedimientos invasivos y no invasivos pero que en todo caso, como en todo acto médico y dependiendo de cada organismo humano, pueden generar secuelas o riesgos para la salud del paciente, que en casos lamentables pueden convertirse en daños funcionales o estéticos que alteran la vida normal de las personas.


El profesor GALAN CORTES ha definido el consentimiento informado como un presupuesto de lex artis y, por lo tanto, un acto clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Es una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina. Es un derecho humano primario y a la vez una exigencia ética y legal para el médico. Su desarrollo conoció distintas etapas: “consentimiento voluntario “, “consentimiento informado “, “consentimiento válido “; actualmente, el “consentimiento auténtico” se caracteriza por adecuarse plenamente al sistema de valores del paciente. Salvo las circunstancias excepcionales que se analizan, sólo el paciente es el titular de este personalísimo derecho. Debe prestarse antes del acto médico y es revocable sin formalidad alguna. Si bien en la mayor parte de los casos el consentimiento es oral, existe una tendencia a documentarlo por escrito. Estos protocolos deben ser de base genérica y completarse en función de las características de cada caso. La validez del consentimiento se extenderá hasta donde haya llegado la información. El deber de informar alcanza a las consecuencias y riesgos que razonablemente se puedan prever, pero no sobre los excepcionales[36].


Para  los profesionales de la medicina, el consentimiento informado junto a los derechos humanos y la educación  se ha constituido en un triangulo fundamental para la investigación en salud. Esto es, porque la obligación de informar representa una garantía al derecho de información que tiene el paciente  para el libre ejercicio de su autonomía sobre la salud de su cuerpo y su mente, el derecho a ser informado en estos eventos, es un derecho esencial del ser humano que se encuentra en situación de enfermedad o próximo a ella debido a un diagnóstico, porque no es el médico quien determina su destino sino el mismo paciente, de allí que estemos hablando de un derecho personalísimo.  El consentimiento informado a su vez, trasforma al médico en educador, al explicar los beneficios de un determinado tratamiento, procedimiento o investigación médica, en este último caso, cuáles serían los aportes a la salud del paciente y de la humanidad de acuerdo con los objetivos de la investigación. Se trata entonces de una relación que ya no es paternalista, sino una relación educadora entre médico y paciente para que las diferencias cognitivas no sean un obstáculo al entendimiento y a los objetivos del acto médico. En el caso de las investigaciones médicas se parte de una concepción conocida como zona de desarrollo próximo, diseñada por Lev Semionovitch Vygostky, en la que este autor distingue entre el nivel de conocimiento actual de un paciente, el nivel de conocimiento promedio que tenga en su primera entrevista con el investigador medico y, el nivel de conocimiento potencial que podrá obtener en su interacción con el equipo médico de investigación, la diferencia entre éstos dos últimos niveles es lo que se define como zona de desarrollo próximo, para ellos el equipo médico investigador debe tener una importante capacitación en derechos humanos, pues ello facilita el proceso de entendimiento. Del desarrollo de estos procesos así concebidos dependen en buena parte los resultados de la investigación, el bienestar del paciente y el beneficio para la entidad hospitalaria y la salud humana.[37]


Si bien a lo largo de la historia la labor del médico era tan encomiable que no se le demandó consulta previa a los actos médicos (medicina paternalista), el principio de respeto por la persona humana en desarrollo de una concepción moral y de bioética medica, según la cual la dignidad de la persona radica en su autonomía y por tanto en su libertad para todos los actos de la vida, transformó la práctica médica y reveló que el médico también es humano y no un ser omnipotente y por ende, debe informar los riesgos y secuelas que sus actos pueden provocar en virtud de no poder garantizar resultados óptimos aunque los persiga, pues el fin del ejercicio médico es el bienestar de la persona a través de la recuperación de su salud y con ello de su calidad de vida. Este concepto introducido del Derecho a la Medicina es un aporte desde la teoría de los derechos humanos, al considerarse que el paciente tiene una garantía primaria y fundamental con respecto a su salud, trasformando la relación médico-paciente donde el derecho a la información, es una expresión de la protección al derecho a la salud. La obligación de informar los detalles y posibles consecuencias del acto médico surgió en el siglo XIX en la doctrina alemana, con un  gran desarrollo jurisprudencial en ese país, luego sería lo propio en Francia y en Estados Unidos. La primera condena judicial por omisión de este deber ocurrió en las Islas británicas en 1767 debatido en el caso Slater contra Baker y Stapleton. En el caso de los experimentos científicos,  la obligación de informar se impone por primera vez en 1931 a través de las llamadas “Directivas Concernientes a las terapéuticas nuevas y a la experimentación científica en el hombre” que en su artículo 12 prohibía los experimentos científicos sin haber obtenido el consentimiento previo y la prohibía rotundamente respecto de los moribundos y menores de 18 años. En Estados Unidos uno de los primeros casos de responsabilidad médica por ausencia de información al paciente, fue fallado por el Tribunal Supremo de Illinois en 1906, demanda de Pratt contra Davis estableciendo como excepción a este deber, los eventos de urgencia vital o cuando el paciente libre y conscientemente deja en manos del médico la decisión frente al tratamiento o procedimiento respectivo. Otro caso emblemático se desarrolló en Nueva York donde el tribunal del Estado en sentencia de 1914 demanda de scholoendorff contra Society f New York Hospital concluyó: “Todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión, por la que se pueden reclamar legalmente daños”. Con todo, del desarrollo jurisprudencial sobre el tema en Estados Unidos pueden sintetizarse las etapas atravesadas por el consentimiento informado en materia de responsabilidad médica: a) el consentimiento voluntario del que se habla como resultado de los campos de concentración en la Alemania nazi y del Instituto Frankfurt por higiene racial; b) consentimiento informado o consentimiento valido  que se evalúa de acuerdo a la capacidad  psíquica del paciente y, c) el consentimiento auténtico, que es aquel que guarda concordancia con la estructura de valores del paciente lo que no deja duda de que su voluntad es auténtica y no inducida o influenciada. En 1981 en un fallo de la Corte Suprema de Canadá en el caso Reibl contra Hughes afirmó esa Corporación que: “ los defectos relativos al consentimiento informado del paciente cuando se trata de su elección libre e informada sobre el sometimiento o el rechazo a un adecuado y recomendable tratamiento médico, constituyen infracciones del deber de cuidado exigible al médico”. El derecho español tampoco fue ajeno a las avances en esta materia, el deber de información es una exigencia ética y legal al galeno, cuyos lineamientos se encuentran en la Ley General de Sanidad Española y correlativamente, el derecho a la información es una garantía no sólo al paciente enfermo sino al paciente sano, es decir, al acceder a una información de prevención de la salud para tomar la medidas necesarias que le permitan evitar enfermedades y conservar buenas condiciones de vida. También en España se distinguen como presupuestos del consentimiento informado  los siguientes: a) el titular es sin duda el paciente o usuario del servicio sanitario, pues se trata de un derecho personalísimo; en el caso de los menores prevalece su voluntad aún por encima de la de sus padres si tienen suficiente capacidad de juicio y entendimiento del acto médico, de acuerdo con el artículo 1621 del código civil español, lo mismo ocurre en los casos de impedimento por convicciones religiosas, donde un juez puede hacer prevalecer el interés de recuperar la salud de un menor cuyos padres no consienten el acto médico debido a tales convicciones; así mismo, en el caso de paciente inconsciente que requiere urgente intervención y no tiene acudientes, el médico puede actuar según su convicción profesional amparado en un estado de necesidad; b) el consentimiento debe prestarse con anterioridad al acto médico y a aquel le debe anteceder toda la información posible y claramente presentada al paciente, en un lenguaje que éste pueda comprender y que se distribuye en todas las etapas del acto médico, es decir, el consentimiento resulta de tracto sucesivo y es revocable en cualquier momento sin que para ello puedan exigirse formalidades; c) no existe requisito formal para la validez del consentimiento, pese a que la Ley General de Sanidad Española exige la forma escrita salvo los casos de urgencia, incapacidad del enfermo o riesgo para la salud pública, la práctica médica ha demostrado que el consentimiento se expresa y acepta de forma oral, pues se trata de un procedimiento gradual y básicamente verbal que tiene plena validez. Sin embargo, debe considerarse que la prueba de haberse agotado este requisito ante el eventual  llamado a responder por el acto médico, ha generado cierta psicosis en el personal asistencial que le ha llevado en los últimos años a documentar el consentimiento del paciente, para lo cual han jugado un papel fundamental los protocolos de información, los cuales en todo caso deben adaptarse a las especificaciones médicas de cada caso en concreto y, d) el objeto del consentimiento es que el acto médico esté sujeto a la lex artis y a los riesgos inherentes a ella y se concreta, al procedimiento en específico que fue ilustrado al paciente. La misma doctrina señala además, que la información médica está conformada por todas las circunstancias que puedan incidir en la decisión del paciente, el médico debe informar acerca del proceso de diagnóstico, las terapias y tratamientos actuales sobre la patología, los otros centros hospitalarios que según su nivel de complejidad puedan brindar atención al paciente además de aquel en el que se encuentra, los riesgos y posibles secuelas, el objeto del procedimiento sugerido y los beneficios que ofrece, por su parte, el alcance del consentimiento otorgado por el paciente depende del  nivel y la calidad de la información suministrada, de ello depende la validez y eficacia del consentimiento. De manera que entre más arriesgado o novedoso el procedimiento formulado por el médico, más amplia debe ser la información que debe entregarse al paciente.  Finalmente, otro tema de gran debate en el derecho español, es la información al paciente que va a ser tratado por personal asistencial en el que alguno de sus miembros esté contagiado del VIH SIDA, sobre todo si se trata de procedimientos invasivos, información que resulta indispensable previo al acto médico, sin embargo, por el riesgo de autolesiones y del contacto con la sangre del paciente durante los procedimientos quirúrgicos, no es recomendable que un profesional portador del virus realice este tipo de intervenciones. [38]


Se ha reconocido la necesidad y la importancia del consentimiento informado incluso desde el trabajo de promoción y prevención de la salud, pues el profesional de esta área debe contar con herramientas especialmente comunicativas para interactuar con el paciente sano y generar conciencia en el ser humano de que la autonomía también involucra decisiones para conservar y no sólo para recuperar la salud. No es suficiente entonces que para consolidar ese consentimiento, se entreguen datos u observaciones de una manera fría y ritual, pues de nada vale el consentimiento obtenido sin el debido entendimiento, comprensión e interpretación del acto médico o de las instrucciones que se entregan al paciente o usuario. De esta manera, se hace necesaria la implementación de procedimientos y adecuados al nivel primario de atención en salud, con planes y programas de promoción y prevención que antes que generar terrorismo en la población por determinadas circunstancias epidemiológicas, convoquen la participación de la comunidad en temas de salud pública, que generen conciencia en la población de una actitud más activa para contrarrestar los males que aquejan nuestra especie no sólo en cuanto a enfermedades del cuerpo, sino también enfermedades mentales que amenazan nuestra supervivencia. Una de las estrategias de implementación del consentimiento informado en promoción de salud es la comunicación asertiva, entendida como el “proceso humano de intercambio de ideas, pensamientos, creencias, sentimientos, emociones y pasiones que de alguna manera se relacionan con la construcción de ambientes humanos más cálidos, respetuosos y solidarios para favorecer el desarrollo personal y colectivo”. Existen dos tipos de verdad que se identifican en esta comunicación: la verdad objetiva y la verdad subjetiva. La primera de ellas es la verdad científica, que se ajusta estrictamente a los hechos de forma cuantificable y con cierto grado de precisión. La verdad subjetiva hace referencia a la interpretación que tiene cada persona de su situación particular, edificada sobre sus valores, creencias y en fin, su estructura mental y psicosocial. El consentimiento informado en esta área de la salud,  se alimenta entonces de la comunicación asertiva porque depende de la información técnica y científica y de la apropiación e interpretación que de ella haga la comunidad.[39] 


En Colombia se ha reconocido que el consentimiento informado es una herramienta jurídica clave en la relación médico – paciente, que todavía debe superar los rezagos de modelos autoritarios y paternalistas que persisten en el ejercicio médico. Se ha dicho igualmente que el consentimiento es uno solo, pero que varían sus formas de acuerdo a cada caso en concreto y que se clasifican principalmente en verbales, escritos y directivas anticipadas. El consentimiento verbal está basado en el diálogo entre médico y paciente lo cual es un principio ético del ejercicio de la medicina y ha sido una práctica consuetudinaria, sólo interrumpida frente al elevado número de condenas por la ausencia de su prueba en sede judicial, ante la ocurrencia de daños en la salud de los pacientes. El consentimiento escrito se ha convertido más en una exigencia pensando en la defensa judicial del médico, que un requisito per se para obtener la voluntad del paciente, su dificultad es que deteriora la relación médico-paciente pues en muchas ocasiones se sustituye el diálogo por el formato escrito y, sólo hay interacción médico-paciente cuando existen dudas de éste último antes de firmar el formato. Las Directivas anticipadas también llamadas testamentos vitales, son protocolos documentados muy comunes en situaciones en que el paciente con ocasión de la aplicación de nuevas tecnologías, podría estar asumiendo riesgos insospechados o perder su competencia para tomar decisiones en alguna de las etapas del acto médico. En todo caso el consentimiento por escrito se recomienda previo a intervenciones invasivas y de alto riesgo como biopsias, cirugías y procedimientos complejos, el documento por excelencia para constarlo es la historia clínica pues se considera parte integral de ella, sin embargo, ello no significa que este documento sea una legitimación o exoneración de la culpa médica, cuando el acto médico no se ajusta a la lex artis. Cuando se decide por el médico o la institución hospitalaria hacer uso de formularios, están proscritos   los formatos en blanco pues son éticamente inaceptables y legalmente inadmisibles. El formato adoptado debe contener una parte informativa  destacada por la calidad y cantidad de la información, para ello se recomienda incluir aspectos tales como: a) descripción del procedimiento propuesto  tanto en sus objetivos como en la forma en que se llevaría a cabo; b) riesgos, secuelas, molestias y efectos secundarios posibles; c) beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo; d) posibles procedimientos alternativos, sus riesgos y ventajas; e) efectos previsibles de la no realización de ninguno de los procedimientos previstos; f) comunicación al paciente de la disposición del médico de atender las dudas del paciente y ampliar la información; g) comunicación al paciente de que puede reconsiderar su decisión en cualquier momento; h) costos del tratamiento. El formato igualmente contendrá una parte declarativa donde el paciente ya emite su voluntad y certifica el consentimiento a través de su firma. Ahora bien, la persona indicada para  diligenciar el consentimiento es claramente el médico tratante, quien conoce las particularidades del estado de salud del paciente y es el único que puede absolver sus dudas, de manera que resulta inoficioso y además poco ético que el formato esté a cargo del personal administrativo. En los casos de incompetencia dl paciente para otorgar el consentimiento previo al acto médico, el galeno debe acudir a quienes asumen la tutoría del paciente en la prelación legal: cónyuge, hijos, padres, hermanos, abuelos,  nietos, parientes hasta el tercer grado de consanguinidad en línea colateral, parientes afines hasta el segundo grado o en su defecto curadores legales. Igualmente, en el deber de información y la interacción que requiere el paciente para comprender las implicaciones médicas a que podría someterse, juegan un papel fundamental de colaboración el equipo de enfermería, es más, el código deontológico para el ejercicio de la enfermería  así lo exige.[40] Así mismo, en Colombia existen excepciones al consentimiento informado, la primera de sus manifestaciones es el rechazo del paciente a  recibir la información, a lo que no puede oponerse el médico entendiendo que ésta también es una expresión de la autonomía. Por el contrario, existe el evento en que la información pueda perturbar o afectar de manera determinante la voluntad e incluso la condición mental o física del paciente, es entonces cuando el médico puede omitir cierta información y es lo que conoce como privilegio terapéutico, aunque su aplicación no es comúnmente aceptada pues refleja el corte paternalista en la relación médico-paciente y en todo caso, el médico tiene la opción de consultar a los acudientes del paciente que generalmente están presentes. Ya las excepciones tradicionales y establecidas legalmente son: a) cuando el paciente es incompetente por su estado mental para otorgar el consentimiento, b) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia, c) cuando el paciente es menor de edad, d) cuando la urgencia y la ausencia de acudientes del paciente no admite espera. [41]


La jurisprudencia constitucional igualmente, ha tenido un desarrollo generoso en esta materia, se ha hablado de la voluntad como expresión de la autonomía y de la dignidad humana[42], se han puntualizado las características del consentimiento informado[43], su especial necesidad en caso de procedimientos invasivos que van ligados al desarrollo de la personalidad del paciente y la madurez que de éste se exige para la expresión del consentimiento en estos casos.[44]  También en los casos excepcionales donde el paciente es menor de edad, la Corte Constitucional ha dirimido los conflictos que implica  la contradicción entre la voluntad de los padres y la del menor cuando éste es el paciente[45] y cuando la información suministrada puede ser devastadora para los padres del menor que padece una grave patología, evento en que la información debe ser transmitida con respeto, consideración y compromiso social.[46]


 La discusión acerca del consentimiento informado sobre el acto médico ha promovido el análisis jurisprudencial de temas tan sensibles como el menor discapacitado[47], las investigaciones científicas[48], el consentimiento sustituto[49], el hermafroditismo[50], la intervención del juez de tutela,[51] la esterilización[52], la donación de órganos[53], entre otros.


5. HISTORIA CLÍNICA


La información clínica es tan antigua como la humanidad y se ha consignado desde el enfoque religioso, supersticioso y científico comenzando por el antiguo imperio egipcio (3000-2500 AC), pasando por los relatos hipocráticos del siglo V AC conocidos como corpus hipocraticum, que expresaban las experiencias de los médicos frente a las enfermedades de sus pacientes.[54]


La normatividad en Colombia la ha definido como un documento de registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente, relacionando los aspectos científicos,  técnicos y administrativos referidos al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación del paciente. La información debe consignarse simultánea o inmediatamente después de cada acto médico[55]


Desatender las anotaciones de historia clínica constituye una omisión susceptible de sanción disciplinaria y que en el evento de resultados insatisfactorios del acto médico, pueden culminar en una condena judicial, pues la historia clínica constituye prueba reina de la evolución que tuvo el paciente. Se entiende que la documentación de los procedimientos médicos  desde el punto de vista científico, es el registro del diagnóstico y del plan de manejo de la enfermedad, lo que incluye resultados de exámenes, imágenes diagnósticas, fórmulas médicas, etc. El documento debe ser diligenciado tanto por personal médico profesional como asistencial de auxiliares y técnicos que intervengan en la atención del paciente, pues éstos también tienen la obligación de consignar sus conceptos, observaciones y acciones implementadas durante la prestación del servicio.[56] En la historia clínica sólo deben consignarse observaciones sobre el estado de salud y evolución del paciente y no anotaciones de auditoría médica u hospitalaria de carácter administrativo. Así  mismo, se trata de un documento privado que define la relación médico-paciente y que constituye un elemento de prueba sobre el desarrollo del acto médico, sometido a reserva porque los datos allí consignados sólo interesan al médico, al paciente  y a sus familiares, por ello el acceso a ella es limitado al paciente, al equipo médico y paramédico que lo asiste y a las autoridades judiciales, administrativas y auditores médicos[57].


La historia clínica constituye un medio de prueba, de ello también se desprende que no sea facultativo del médico y su personal diligenciarla o no,[58] pues la consignación de todas las etapas del acto médico y todas las atenciones suministradas al paciente de forma cronológica y permanente constituye además un principio de ética médica, y por eso, la omisión a este deber legal, su modificación, alteración u ocultamiento, puede generar no sólo sanción disciplinaria al profesional sino también responsabilidad penal por incurrir en falsedad en documento privado y responsabilidad civil. Errores comunes que se cometen en el diligenciamiento de la historia clínica, están relacionados con el número de identificación del documento, no se usa una caligrafía legible, no aparece la hora de evolución del paciente, no es legible la firma del médico tratante, imprecisiones en la hora y fecha de ingreso del paciente hospitalizado,  motivo de la atención, estado del paciente al egresar al centro hospitalario, clasificación de la enfermedad, uso de abreviaturas, pacientes con cuadro crítico sin anotaciones de evolución, espacios en blanco, tachones y enmendaduras, alusión  a situaciones de orden administrativo, etc.[59]


Las legislaciones colombiana y española señalan unas características comunes  a la historia clínica tales como: a) individualidad, una historia clínica por paciente; b) integralidad, información científica  y técnica relacionada con la atención en salud; c) secuencialidad, registros cronológicos de la atención; d) racionalidad científica, debe aparecer de forma clara y completa el procedimiento realizado para establecer diagnóstico y plan de manejo; e) disponibilidad, posibilidad de utilizarla cuando se requiera con las limitaciones de ley; f) oportunidad, el registro debe ser simultáneo o inmediato a la prestación del servicio; g) privacidad, la utilización de la información no puede vulnerar el derecho del paciente a  la privacidad. Adicionalmente a estas características, puede decirse que la historia clínica tiene múltiples usos y múltiples usuarios, de hecho la participación de varios profesionales médicos y del personal asistencial y técnico, ha generado dificultades en cuanto a la responsabilidad de las anotaciones y a la falta de caligrafía de que padecen muchos de estos profesionales, sin embargo, del cumplimiento de este deber depende la calidad de esta información y su utilidad en materia científica, técnica, financiera hospitalaria y judicial, además, de ella pueden obtenerse indicadores útiles para la gerencia hospitalaria y para la formación del personal médico en entrenamiento, que siempre están presentes en los centros hospitalarios de todo nivel de complejidad, de donde se destaca que uno de los fines esenciales de la historia clínica es servir de texto de enseñanza. También se reconocen como usuarios de este documento los auditores quienes vigilan la calidad del servicio de acuerdo con el cumplimiento de las normas, protocolos y estándares para la atención en salud, que también deben verse reflejados en la historia clínica. Sin embargo, los más destacados usuarios de la historia clínica en los últimos años, son las autoridades judiciales para quienes resulta en una herramienta jurídica que constituye en la mayoría de los casos de eventuales fallas médicas, la plena prueba del acto médico y del seguimiento de los protocolos establecidos para el manejo de cada enfermedad. Ahora, sobre el empleo de medios informáticos para el manejo y conservación de la historia clínica, se conocen varias modalidades. Una de ellas es el Comité Europeo de Normalización  que es un registro pensado en el cambio de EPS  o institución  médica del usuario con la información de ese sólo paciente la cual puede constar de uno o varios registros físicos sobre toda la asistencia médica que haya recibido en su vida. Otra de ellas  la National Electronic Health Record Taskforce de Australia es u registro electrónico de toda la información del paciente que también tiene como objeto hacer un monitoreo del servicio médico para efectos de control de calidad. Otro mecanismo es el Office of health and the information higway, health Canada, también un registro de historia clínica personal con soporte  electrónico. Está también la American Society  for Testing and Materials, que es toda una estructura de información  clínica, demográfica, ambiental, social y financiera que documenta el historial de un paciente en medio electrónico. Así mismo, el Institute of Medicine de Estados Unidos que provee un registro médico electrónico de soporte al paciente, para suministrarle información sobre citas, conocimiento médico y soporte a la toma de decisiones, entre otros tipos de ayuda. Ahora, la llamada historia clínica informatizada pretende sustituir la tradicional que se diligencia en papel  en atención a unas necesidades puntualizadas por la doctrina, entre las que se mencionan se encuentran: a) la toma de decisiones medicas a través de bases de datos de fácil y rápida consulta de los protocolos ya reconocidos en el manejo de una determinada patología; b) resolver los típicos problemas de pérdida de archivos por el almacenamiento físico y de deterioro; c) favorecer la consulta del expediente del paciente donde quiera que éste; d) cumplir el objetivo de confidencialidad, no alteración y seguridad de este registro médico; e) que la información esté disponible para el equipo médico de forma eficiente. Sin embargo, las obstáculos que enfrente la sistematización del registro médico sistematizado o historia clínica informatizada, están relacionados con la resistencia del usuario a la estandarización de procedimientos bajo normas de calidad; el deterioro de la comunicación entre el personal administrativo y el asistencial de los entes hospitalarios; la deficiente capacitación de los usuarios en procesos informáticos y que en muchos casos; la implementación de estos sistemas implica una especie de reingeniería del trabajo administrativo y asistencial de las entidades sanitarias, lo que muchas veces genera tropiezos que se reflejan en la prestación del servicio médico. Adicionalmente, el proceso de implementación de la historia clínica informatizada exige unos requisitos básicos para que el sistema funcione, se consideran entre ellos la estandarización a través de normas de calidad, la codificación de datos clínicos, los formatos de mensajes y la seguridad y confidencialidad de los datos. En materia de normas de calidad para el manejo  de la historia clínica ya existen unas normas de calidad implementadas a nivel de los Estados, como las Normas de la Asociación Española de Normatización y Certificación  AENOR, las Normas Técnicas del Instituto Colombiano de Normas Técnicas ICONTEC,  Health InformationSystems Planning Panel (HISPP),  Health Information Standard Board (HISB) y Haig Level Seven (HL7) de Estados Unidos entre otras; las normas regionales como  las de los Organismos Europeos de Normalización (CEN, CENELEC, ETSI) y; las normas internacionales de calidad como las normas ISO (International Estándar Organization). En cuanto a la parte legal, en España y Colombia ya se han emitido las herramientas jurídicas para abrirle paso a la historia clínica informatizada, en España la Ley Orgánica No. 15 de 1999 sobre protección de datos personales valida el formato electrónico y la firma digital. En Colombia, la Resolución No. 1995 de 1999 hace referencia a la historia clínica informatizada y a los requisitos para su validez médico legal.[60]


El criterio jurisprudencial en Colombia ha considerado la historia clínica como un documento público que da fe de la atención recibida por el usuario de servicios de salud y de la que no recibió, esto es, las omisiones que pueden dar lugar a las fallas medicas que la justicia contencioso administrativa condena[61], así como las características  y exigencias que la convierten en prueba determinante de la responsabilidad[62].


Se ha insistido en la reserva de la historia clínica como una modalidad de protección del derecho a la intimidad del paciente, con las limitaciones que a este derecho impone la colisión con otros derechos fundamentales de su núcleo familiar o el interés público[63]. Así  mismo, se han puntualizado las excepciones al carácter de reservado que tiene el historial clínico, de modo que terceros afectados puedan acudir a la vía judicial y obtener la historia clínica de un familiar fallecido para ventilarla como prueba de la atención que recibió[64]. Incluso, en estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la oponibilidad de la historia clínica a los familiares de un paciente fallecido que pretenden demandar lo que consideran una falla médica, constituye una negación del derecho de acceso a la administración de justicia y con ello, del derecho de información[65]


6. CIRUGÍA PLÁSTICA Y ESTÉTICA


En anterior oportunidad se hizo una claridad conceptual de ambos tipos de cirugía debido a las condiciones que al respecto se han presentado en el medio no profesional de la medicina, explicando  que la cirugía plástica es terapéutica, curativa y necesaria, pues es una respuesta a problemas de malformaciones, traumatismos, quemaduras, tumores, cicatrices que causan limitación funcional, corrección de secuelas, entre otros males que afectan el funcionamiento del organismo humano y que generalmente, son consecuencia de accidentes. Por su parte la cirugía estética responde más a circunstancias de vanidad, moda, complejos en el ser humano, que pueden afectar sus condiciones de vida desde el punto de vista psicológico  pero que no implican una enfermedad[66].


Precisamente por el hecho de ser una opción terapéutica para corregir defectos físicos y funcionales del cuerpo (plástica) o resolver inconformidades sobre la apariencia física de las personas (estética), la cirugía en este campo ha tenido un desarrollo fecundo, de la mano de los avances tecnológicos que incluso, han llegado a formar parte de los actuales planes obligatorios de salud  como es el caso de la cirugía de reducción de estómago o reducción de busto para corregir problemas de sobre peso que afectan la salud o problemas de postura y espalda que también se han convertido en dolores crónicos que no desaparecen con tratamientos paliativos.


Es así como en los últimos años se ha incrementado el número de pacientes que acuden a estas intervenciones y aunque ordinariamente, estás áreas de especialidad médica han estado dirigidas a pacientes de altos recursos económicos, actualmente se ha extendido también a personas de bajos ingresos, de manera que al extenderse a nuevos usuarios y acelerarse el ritmo de estos procedimientos, paralelamente se incrementa el riesgo de los eventos dañosos.[67]  


De lo anterior se desprende que en los últimos años, estas áreas de la medicina también se hayan constituido en las más demandadas, ante la eventual promesa de resultados exitosos y el cumplimiento de expectativas a pacientes que expresan inconformidades con su apariencia  física y sus limitaciones funcionales. Sin embargo, pese que estos procedimientos como todo toda intervención quirúrgica que hacen los profesionales médicos implica riesgos como los que se enfrentan en cualquier otra especialidad, sobre la responsabilidad medica en esta área por hechos dañosos se ha hablado tanto de obligaciones de medio, como de resultado e inclusive de obligaciones de medio reforzada. En la jurisprudencia francesa se ha señalado que “en materia de cirugía estética, la obligación de medios que pesa sobre el practicante debe, ciertamente, ser apreciada mucho más estrictamente que en el ámbito de la cirugía clásica, dado que en la cirugía estética no se busca restablecer la salud sino aportar una mejoría estética a una situación juzgada incómoda para el paciente”[68].  Igualmente se ha considerado que en estos eventos lo más importante es la información clara que se brinde al paciente acerca del procedimiento, sus beneficios y posibles consecuencias, pues la misma jurisprudencia ha considerado que “el médico debe efectivamente proporcionar cuidados concienzudos , solícitos y conformes a los datos  adquiridos de la ciencia, él tiene igualmente la obligación de comportarse  con prudencia en los cuidados que da. Especialmente en materia de cirugía plástica, el atentado a la integridad física del enfermo no se puede justificar que si ella respeta la existencia de un cierto equilibrio entre el mal causado por la intervención  y el beneficio esperado, de suerte que el médico no puede poner en marcha una terapéutica  cuyos inconvenientes sobrepasen la desgracia  que él pretende tratar o donde la gravedad esté fuera de proporción con el embellecimiento esperado. En conclusión, él está obligado a informar a su cliente  con el fin de que decida con conocimiento de causa”[69].


Entre las causas más comunes de responsabilidad médica por ejercicio de estas especialidades se cuentan la parálisis de músculos faciales  por procedimientos de lifting, blefaroplastias, necrosis bilateral cuando se ha practicado una exagerada reducción de hipertrofía mamaria, la supuración por colocación de prótesis, la falla técnica en plastia abdominal, las cicatrices por rinoplastia y la extirpación de seno por tumor ante ausencia de información entre otras[70].


La jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que la responsabilidad médica en los eventos dañosos o resultados insatisfactorios de cirugía estética, está determinada por una obligación de resultado que tiene como fundamento, ofrecer toda la información disponible al paciente para obtener un consentimiento ilustrado[71].


En España por ejemplo, un sector de la doctrina ha considerado la responsabilidad civil del médico cirujano como una responsabilidad objetiva, bajo las premisas  de que la investigación de la culpa es bastante difícil, la seguridad es esencial en la vida moderna y que quien pone en su actuación un riesgo personal debe asumir las consecuencias de ello, en este caso, el médico. En principio el médico no está obligado a garantizar un resultado pero sí a poner al alcance del paciente todos los medios tendientes a lograr un resultado favorable. Así lo expresó el Tribunal Supremo Español en sentencia de abril 22 de 1997: “…la idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado -en este supuesto, la salud del paciente-, sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan solo hay cumplimiento si se produce el resultado… En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa…”. Pero en el caso del cirujano estético la discusión es que a diferencia del cirujano ordinario, su obligación de hacer no es libre, por estar condicionada a las exigencias del paciente, pues las expectativas de un determinado resultado definen el método e incluso la técnica que ha de usar el médico para llevar a cabo el procedimiento definido. Sin embargo, la misma doctrina  considera importante distinguir la responsabilidad de acuerdo con la gravedad de la intervención quirúrgica, indicando que hay responsabilidad en los resultados cuando la operación es puramente estética, en cambio, en el caso de la cirugía reparadora (plástica), cuando se pretende corregir defectos o discapacidades que afectan la condición mental del paciente mediante procedimientos no tan invasivos, la obligación del médico no es de resultado. Ahora, la responsabilidad del cirujano estético se circunscribe a dos dimensiones frente a las expectativas del paciente, una de ellas es el evento en que no se obtienen los resultados esperados o prometidos y otra, cuando además de obtener los resultados esperados causa daños terribles para la salud o la apariencia física del paciente. En este punto la doctrina española hace referencia, en el caso de la responsabilidad contractual, al contrato del cirujano como un contrato de ejecución de obra, el mismo Tribunal Supremo lo ha definido como un arrendamiento de obra cuyo objeto prioritario es la mejora estética del paciente (fallo de 28 de junio de 1997). Igualmente, es unánime en insistir en el deber de información por parte del galeno frente a su paciente, como lo establece la Ley General de Sanidad de abril 25 de 1986 que exige la explicación de todos los riesgos de toda intervención quirúrgica[72].


El mismo criterio se comparte en América latina, en Chile por ejemplo, incluso el debate ético promovido por los llamados procedimientos de moda (cirugía plástica y estética) ha intervenido en la determinación de la responsabilidad civil médica contractual y extracontractual, pues se afirma que a diferencia de la ordinaria relación médico-paciente cuyo motivo es la enfermedad y la búsqueda de la mejor solución terapéutica, en los eventos de la cirugía plástica y estética es el paciente quien muchas veces, conocedor de las técnicas y avances actuales de la medicina, busca al médico con un objetivo más específico, más ilustrado, donde el médico parte de la obligación de informar  sin excepción de todos los riesgos, de manera que al margen de la técnica y los métodos utilizados, de los resultados y grado de satisfacción del cliente-paciente, dependen los presupuestos o no de una demanda de responsabilidad, pues ante la ausencia de resultado, un resultado insatisfactorio o un daño, se produce por sí solo un perjuicio  moral[73].


Con todo, en el campo de la cirugía cualquiera que sea su especialidad, la mayoría de los daños cometidos no lo son por el cirujano, sino que al daño pueden concurrir varios profesionales del equipo médico y en tales eventos, en los casos de responsabilidad médica extracontractual del Estado, ha sido admitida en sede judicial la prueba indiciaria, en virtud de la dificultad que presenta para el demandante la demostración del nexo causal, cuando sin poder establecerse de quién fue el error, o a partir de qué acción se estableció la secuencia que llevó al daño final, si se ha establecido en cambio y con total claridad, la existencia del daño y que hubo una acción u omisión de los galenos en alguna etapa del acto médico.[74] 


7. BIOÉTICA MÉDICA.


Se ha dicho que el surgimiento de la medicina como ciencia tiene como fin el bienestar del hombre, de forma que la relación médico –paciente debe estar fundamentada en el respeto a la dignidad humana. Sin embargo, múltiples factores socioeconómicos, culturales, políticos, administrativos y técnicos, han deteriorado esta relación y han desplazado esenciales principios para el ejercicio de la medicina y la atención del paciente como supremo fin de la lex artis. En los países latinoamericanos la baja calidad en los sistemas de gerencia en salud, la inestabilidad financiera  de los regímenes de subsidio en salud, la implementación de modelos de gerencia privada de corte neoliberal en los sistemas públicos y la ausencia de políticas públicas para fortalecer los servicios médicos públicos y privados, especialmente, para la atención de la población más vulnerable, son causa probable de este deterioro y clave de los efectos del ejercicio de la medicina para la sociedad. Con todo, la más importante dimensión de la relación médico -paciente en el contexto del Estado Social de Derecho es entender al paciente no como un sujeto pasivo o una materia prima del ejercicio médico, sino como el beneficiario de la praxis médica cuyos componentes son el alma, la vida, la razón y la salud del paciente, respetando siempre su derecho a la dignidad[75].


La bioética se ha considerado una orientación filosófica y algunas veces religiosa que inspira el derecho medico, abordando  temas como la muerte, el aborto, la eutanasia, la manipulación genética, entre otros. Mientras el derecho medico es normativo objetivo, la bioética  constituye una guía moral y filosófica para la práctica de la medicina, la bioética es la base dogmatica del derecho médico. Se considera una ciencia muy valiosa que promovió el desarrollo legal de temas sensibles, de donde se explica la estrecha relación entre ambas disciplinas[76].


Igualmente se ha expresado la diferencia entre la ética médica y la bioética médica. De la primera se dice que atiende más a un código de comportamiento que debe seguir el médico tanto en el campo personal como profesional, de manera que sea un ejemplo para la sociedad  por su seriedad y buenos hábitos además de su honorabilidad en la práctica de la medicina y en el trato del paciente. De la bioética se afirma, es una incursión de las dimensiones éticas, sociales y culturales en el ejercicio de la medicina, que plantean discusiones extra médicas pero que resultan determinantes al momento de intervenir en la salud de las personas. De manera que entiende la bioética como una extensión social y cultural de la ética médica. Es así como puede declararse en adelante, que el estudio, prevención y tratamiento de las distintas patologías no son el centro de atención de la medicina y la investigación médica, no es la enfermedad la motivación de los esfuerzos médicos, sino la consideración del ser humano como ser holístico con sus dimensiones éticas, sociales, espirituales y cognitivas, al momento de intervenir su salud para mejorar su bienestar no sólo físico sino también toda su calidad de vida[77].


Las investigaciones médicas por ejemplo, como herramienta del permanente desarrollo del saber medico, tiene como fin el bienestar de la humanidad. El surgimiento de la clínica en el siglo XVIII y la promulgación de los derechos humanos han tenido sin embargo, desarrollos no paralelos, pues en principio, la condición humana de los pacientes no era una premisa en las investigaciones científicas y, sólo hasta que se conocieron los experimentos nazis, la sociedad occidental ha tomado conciencia de la degradación del ser humano como instrumento y no como fin y de los abusos de la ciencia médica debido a la influencia de los regímenes políticos autoritarios. En busca de la simetría entre los postulados de derechos humanos y la práctica médica,  en el siglo XVIII se instala un nuevo discurso sobre las enfermedades que Michell Foucault describe en su libro “el nacimiento de la clínica”: “El papel del médico de hospital es descubrir la enfermedad en el enfermo; y esta interioridad de la enfermedad hace que a menudo ésta se esconda en el enfermo, oculta en él como un criptograma. En la clínica se trata a la inversa enfermedades cuyo portador es indiferente; lo que está presente es la enfermedad misma, en el cuerpo que le es propio y no es el del enfermo, sino el de su verdad. Son ‘las enfermedades diferentes las cuales sirven como texto’ [dice un documento de 1790]: el enfermo es sólo aquello a través de lo cual se da el texto a leer, a veces complicado y enredado. En el hospital, el enfermo es sujeto de su enfermedad; es decir que se trata de un caso; en la clínica en la cual no se trata sino del ejemplo del enfermo, es el accidente de su enfermedad, el objeto transitorio del cual ésta se ha apoderado”. De manera que la indiferencia ante la dignidad del paciente en la práctica médica del siglo XVIII daba carta blanca a los investigadores médicos para ignorar los derechos humanos. Con el fin de estrechar esta relación, se han creado los comités y tribunales de ética, en Colombia por ejemplo, se crearon los Comités de ética en  investigación con humanos[78].


En el campo de la genética médica, el desarrollo de la bioética ha acompañado los adelantos en el conocimiento del genoma humano y ha inspirado los objetivos de las acciones de salud en genética los que pueden describirse como: a) atenuar las manifestaciones clínicas de los individuos con riesgos de nacer con defectos genéticos, b) lograr una adecuada adaptación a la sociedad de quienes nacen con discapacidades congénitas, c) ofrecer a las parejas y familias toda la información y servicios de apoyo disponibles si tiene alto riesgo de concebir hijos con enfermedades genéticas. Este tipo de asesoramiento tiene un nacimiento reciente (principios del siglo XX) en virtud de la impopularidad de la eutanasia por las atrocidades de la Alemania Nazzi y el aumento relativo de los defectos al nacer[79].


En Colombia la jurisprudencia ha señalado que la ciencia médica no es  impermeable a la ética ni al derecho[80] pues existen unos principios reguladores del ejercicio de la medicina[81] que orientan el acto médico como premisa para la garantía del derecho a la salud[82], de manera que la ética en la medicina está inspirada en el ser humano como valor supremo[83].  En nuestro país se han dado debates muy sensibles en sede judicial sobre temas como el aborto[84], los derechos sexuales y reproductivos de la mujer[85], la eutanasia[86], el cambio de sexo[87], la prueba genética de la filiación[88], la ingeniería genética[89], la donación y trasplante de órganos[90], las trasfusiones de sangre según las convicciones religiosas[91], entre otros. 


La Bioética toma más fuerza en nuestros días cuando la ciencia médica hace uso de los avances tecnológicos que en muchos casos arrojan resultados favorables a la salud humana y en otros casos catastróficos. Sin embargo, el problema no reside en las innovaciones tecnológicas que acompañan el ejercicio médico sino en el comportamiento de los profesionales. La bioética como ciencia de la conducta humana sobre la vida y la salud basada en los principios de beneficencia, no maleficencia, autonomía del paciente y justicia en la distribución de los recursos, no se considera útil éticamente al ejercicio medico sólo a través de estos principios, hay quienes demandan que se le considere como una ciencia antropológica, pues la antropología muestra los valores humanos que están por encima del conocimiento experimental y tecnológico. Concebida así, no se establecen límites a la dignidad humana de manera que está presente como principio rector en la atención del paciente  recién nacido, terminal, discapacitado, inconsciente, senil, etc., sin que ninguna vida tenga más o menos valor que otra. De esta manera se proponen dos principios objetivos para resolver el problema biomédico además de la aplicación de los ya existentes: a) el hombre tiene una dignidad superior a la que se le debe respeto, por lo que no es instrumento, animal o cosa sujeto del trato medico, ni se le hacen imposiciones que lesionen  su autonomía y, b) el obrar natural de la profesión médica no sólo está en curar sino en prevenir enfermedades, por eso debe promocionarse la salud para educar al ser humano en hábitos que le prevengan de enfermedades y del deterioro de su calidad de vida[92].  


La bioética también se ha considerado como un procedimiento para asegurar la supervivencia de la vida y se ha relacionado la bioética médica con la ecológica o medioambiental, pues generalmente una tiene implicación sobre la otra, como por ejemplo, los efectos del calentamiento global sobre las condiciones sanitarias. Sin duda son temas de permanente vigencia de la bioética médica las enfermedades ruinosas y terminales, el genoma humano, la experimentación científica, el trasplante de órganos, la conservación de partes del cuerpo humano, la clonación, la distribución de los recursos para servicios médicos, entre otros. En Francia por ejemplo, se estudia una ley sobre revisión ética de todos los protocolos de investigación, el proyecto se refiere a tres tipos de investigación sobre personas: investigaciones con medicamentos, investigaciones que no suponen riesgo ni uso de medicamentos e investigaciones relacionadas con las ciencias humanas y sociales. El objetivo  es establecer un marco legal que proteja a la persona y que facilite la publicación de resultados en revistas internacionales que tengan la opinión favorable de los comités de ética. Uno de los principales obstáculos que enfrenta la disciplina ética en el país galo es la deficiente formación que en este sentido reciben los profesionales médicos, de donde se deduce cierta rigidez aún presente en la práctica médica[93].


Pero definitivamente, son los avances tecnológicos en la medicina los que alimentan el debate bioético, como  la ingeniería genética potencial para ser aplicada a la biología humana, las técnicas de cambio de sexo, la inseminación artificial así como  el almacenamiento, clasificación y distribución del semen, la implantación de embriones en útero y la congelación y manipulación de embriones humanos, los progresos técnicos en la  reanimación de pacientes y el diagnóstico prenatal.la preocupación por la conservación de la vida y disminuir los riesgos para el ser humano hacen que desde la bioética se planteen los límites entre lo que se puede hacer y lo que se debe hacer en la práctica médica, de ello se desprende el papel trascendental que tiene la medicina frente a las expectativas y compromisos humanos. La bioética piensa en la salud no sólo como una garantía de bienestar sino como un estilo de vida para la realización integral del ser humano, por eso es muy importante el trabajo de promoción de la salud. La salud y la medicina tienen entonces una dimensión social, que abarca los hábitos de higiene, los hábitos alimenticios, la planificación familiar, los derechos humanos, la divulgación de la información, todas componentes de una bioética global[94].


De igual manera los avances tecnológicos ante una oferta que supera los recursos plantea una indudable cuestión ética: a quien beneficiar? Quién decide a quién beneficiar?. El médico del siglo  XX no estaba preparado para enfrentar estas cuestiones y los códigos y el mandato hipocrático no bastan para ello. El padre de esta disciplina Van Rensselaer Potter quien la nombró por primera vez en 1971 expresó: “Hay dos culturas ciencias y humanidades- que parecen incapaces de hablarse una a la otra y si ésta es parte de la razón de que el futuro de la humanidad sea incierto, entonces posiblemente podríamos construir un ‘puente hacia el futuro’ construyendo la disciplina de la Bioética como un puente entre las dos culturas. Los valores éticos no pueden ser separados de los hechos biológicos. La humanidad necesita urgentemente de una nueva sabiduría que le proporcione ‘el conocimiento de cómo usar el conocimiento’ para la supervivencia del hombre y la mejora de la calidad de vida”. Sin embargo, la aparición de nuevas técnicas para enfrentar las enfermedades y la imposición de modelos económicos, generan exclusión para el acceso a las soluciones médicas cuando éstas representan un alto costo  para las instituciones prestadoras de salud. Se ha dicho incluso que existe una ética de investigación en humanos en los países desarrollados y otra ética en los países en desarrollo, marcada por los indicadores económicos. La bioética requiere entonces un estatuto adaptable a la práctica médica y a la investigación científica aunque su cátedra tenga una larga tradición en América latina, aunque se plantea que en Uruguay por ejemplo, no se ha alcanzado el nivel que nuestros tiempos requieren, aunque desde las publicaciones médicas se hacen ya reconocibles esfuerzos[95].


 


Bibliografía

GUSTAVO FIAMMA OLIVARES citado por Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones en “La responsabilidad civil médica en la doctrina y en la jurisprudencia”, DEPESEX/BCN/SERIE ESTUDIOS año XIII No. 277, Santiago de Chile, junio de 2003. Op. cit. P 28

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones en “La responsabilidad civil médica en la doctrina y en la jurisprudencia”, DEPESEX/BCN/SERIE ESTUDIOS año XIII No. 277, Santiago de Chile, junio de 2003. Op. cit. P 28

COLMENARES JIMÉNEZ JESÚS ARMANDO en “La responsabilidad jurídica del médico en Venezuela”  Revista de Derecho, Universidad del Norte, 2005. Op cit. P 294.

SANCHEZ CORDERO OLGA MARÍA “La responsabilidad profesional de los prestadores del servicio médico. Marco jurídico de solución de controversias en la legislación mexicana” en revista Medicina Universitaria volumen 3 Núm. 11 abril –junio 2001. P. 97-98.

GARZA RODRIGUEZ OFELIO en “El ejercicio de la medicina  y su marco legal: responsabilidad profesional y procedimientos penales” revista Medicina Universitaria Vol. 9 No. 37  Op Cit P 214-218.

ESTEBAN CENTENARO , INÉS G. AMURA y MAROISA BONAFINA de las Universidades de Buenos Aires, Católica de Santiago del Estero y Pontificia Universidad Católica de Argentina en “El plazo de la prescripción liberatoria en materia de responsabilidad médica en los hospitales de la ciudad Autónoma de Buenos Aires”, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires agosto de 2009, P 5-6.).

DOMINGUEZ LUELMO ANDRES citando los fallos de mayo 14 y julio 19 de 2001 del Tribunal Supremo Español en “Derecho sanitario y responsabilidad médica: comentarios a la ley 41/2002), editorial Lex Nova SA, 2ª edición diciembre de 2007, Op Cit P 126-127.

RODRIGUEZ LOPEZ PEDRO en “Responsabilidad médica y hospitalaria” editorial Bosch 2004.

MACIÁ MORILLO ANDREA  en “La responsabilidad médica por los diagnósticos pre conceptivos y prenatales” editorial Tirant Lo Blanch, 1ª edición 2005.

ECHEVERRI LOPEZ ESPERANZA en “La salud en Colombia: abriendo el siglo y la brecha de las inequidades” en revista Gerencia y Políticas de Salud No. 3, diciembre de 2002, P 85-88.

ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD “Perfil del sistema de servicios de salud de Colombia”.  Programa de Organización y Gestión de Sistemas y Servicios de Salud. División de Desarrollo de Sistemas y Servicios de Salud. 2ª edición mayo de 2002. P 19-29.

GIL OSPINA ARMANDO ANTONIO en “Reforma del sistema de salud en Colombia: focalización del gasto público social en salud” revista Semestre Económico Vol.11 No. 21 Universidad de Medellín junio de 2008,  P 57-61.

GALAN CORTES JULIO CESAR en “La responsabilidad médica y el consentimiento informado” Revista Med Uruguay Vol. 15 No. 1 abril de 1999, P 5.

ABRAHAM BLANK y  ERIC RODRÍGUEZ en “Derechos humanos y consentimiento informado en las investigaciones biomédicas en Colombia”, Colombia Médica 2004, P 224-230.

FRANCO PELAEZ ZOILA ROSA en “El consentimiento informado como ejercicio de la autonomía en promoción de la salud” Universidad de Caldas. P 50 -55.

QUINTERO ROA ELIANA MARIBEL en “Consentimiento informado en el área clínica ¿cómo, dónde y cuándo?” en revista Med de la Universidad Autónoma de Bucaramanga Vol. 12 No. 2  agosto de 2009. P 97-100.

RUEDA CLAUSEN PINZON CHRISTIAN EDUARDO en “La historia clínica informatizada. Evaluación de los casos colombianos y español.” revista Med de la Universidad Autónoma de Bucaramanga Vol. 9 No. 1 abril de 2006. P 64.

CHACON PINZON ANTONIO JOSE en “Fundamentos de Responsabilidad Médica “ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez 2004. Op cit P 155 – 160.

RUIZ OREJUELA WILSON en “Responsabilidad Medica Estatal” Ecoe ediciones Ltda., segunda edición abril de 2006,  Op cit P 123.

YEPES RESTREPO SERGIO en “La Responsabilidad Civil Médica”, Biblioteca Jurídica Dike 6ª edición 2004, Op Cit P 144.

ROMERO COLOMA AURELIA MARÍA en “En torno a la responsabilidad civil del cirujano estético”.

KOKKALY CHOMALI TERESA en “Ética y cirugía plástica”, Sociedad Chilena de Cirugía Plástica Reconstructiva y Estética, Hospital de la FACH Instituto Médico Legal.

GONZALEZ SALVAT ROSA MARÍA e IGNACIO GONZALEXZ LABRADOR en “Recuento histórico de la bioética en la genética médica” Revista Cubanam Med Gen integr Vol. 5 septiembre  de 2002.

MORALES CORRALES VICTOR en “Bioética médica y ciencia” Boletín Desdelcampus  No. 65 Año II abril de 2003. 

MOLINA ALBERTO publicado por David Rodríguez “Actualidad  bioética en el país galo” en Dilemata Portal de Eticas Aplicadas, septiembre 21 de 2009.

DE LA HOZ JAIME en “Apuntes sobre bioética” en Artículos para Mdicos www.abcmdicus.com.

RODRIGUEZ QUEREILHAC ARIEL en “Bioética médica: de las declaraciones y los proyectos a un estatuto académico y una realidad clínica”, Revista Med Uruguay Vol. 22  año 2006, P 3-5.

Ley 30 de 1992 o Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (España).

Ley 26 de 1984 sobre la Defensa de los Consumidores y Usuarios (España).

Ley 100 de 1993 (Colombia).

Corte Constitucional Sala Primera de Revisión, Sentencia T-456 de mayo 4 de 2005, MP: Jaime Araujo Rentería.

Corte Constitucional Sala Plena, Sentencia C-800 de 2003 de septiembre 16 de 2003 con ponencia de Manuel José Cepeda Espinoza.

Corte Constitucional, Sentencia C-559 de octubre 20 de 1992 con ponencia de Simón Rodríguez Rodríguez.

Corte Constitucional Sala Plena, sentencia SU-337 de mayo 12 de 1999 MP: Alejandro Martínez Caballero.

Corte Constitucional Sala Sexta de Revisión, sentencia T-412 de mayo 6 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Corte Constitucional Sala Quinta, sentencia T-1025 de noviembre 27 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.

Corte Constitucional Sala Sexta de Revisión, sentencia T-492 de junio 29 de 2006, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-933 de noviembre 8 de 2007.

Corte Constitucional Sala Cuarta de revisión, sentencia T-158A de febrero 15 de 2008, MP: Rodrigo Escobar Gil.

Corte Constitucional Sala Segunda de Revisión, sentencia T-1148 de noviembre 21 de 2008, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

Corte Constitucional Sala Séptima de Revisión, sentencia T-044 de enero 29 de 2009, MP: Nilson Pinilla Pinilla.

Corte Constitucional Sala Octava Sentencia T-216 de febrero 29 de 2008 MP: Humberto Antonio Sierra Porto.

Corte Constitucional Sala Plena Sentencia C-259 de junio 15 de 1995 MP: Hernando Herrera Vergara.

Corte Constitucional Sala Plena, Sentencia C-355 de mayo 10 de 2006 MP: Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.

Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-239 de mayo 20 de 1997, MP: Carlos Gaviria Díaz.

Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-807 de octubre 3 de 2002, MP: Jaime Araujo Rentería.

Corte Constitucional Sala Plena sentencia C-505 de mayo 16 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-810 de septiembre 18 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett.

Corte Constitucional Sala Novena, sentencia T-471 de mayo 10 de 2005, MP: Clara Inés Vargas.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencias de 7 de octubre de 1991, 13 de septiembre de 1991 Exp. 6253, 24 de octubre de 1990 Exp. 5902,  30 de junio de 1992 Exp. 6897.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de mayo 11 de 2006, exp 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400), CP: Ramiro Saavedra Becerra.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de abril 11 de 2002 CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp. 66001-23-31-000-1995-2807-01(13227).

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de  14 de febrero de 1992  y Auto de 10 de junio de 2004 Exp. 76001-23-31-000-1999-1690-01(25416) CP: Ricardo Hoyos Duque.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1992, exp. 6897 CP: Daniel Suárez Hernández.

Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de marzo 22 de 2001, exp. 63001-23-31-000-1995-3700-01(13284), CP: Ricardo Hoyos Duque, se explica claramente este principio.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 22 de 2008, exp. 25000-23-26-000-1999-01348-01(26427), CP: Ruth Stella Correa Palacio.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 14 de 2001, exp. 13001-23-31-000-1990-7392-01(11901), CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de agosto 10 de 2005 CP: María Elena Giraldo Gómez.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de enero 28 de 2009 CP: Mauricio Fajardo Gómez.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de diciembre 5 de 2002, exp. 25000-23-26-000-1993-8835-01(13546), CP: Jesús María Carrillo Ballesteros.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de junio 15 de 2000, exp 12548, CP: María Elena Giraldo Gómez.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de febrero 11 de 2009, exp. 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726), CP: Myriam Guerrero de Escobar.

 

Notas:

[1] GUSTAVO FIAMMA OLIVARES citado por Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones en “La responsabilidad civil médica en la doctrina y en la jurisprudencia”, DEPESEX/BCN/SERIE ESTUDIOS año XIII No. 277, Santiago de Chile, junio de 2003. Op. cit. P 28.

[2] Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones en “La responsabilidad civil médica en la doctrina y en la jurisprudencia”, DEPESEX/BCN/SERIE ESTUDIOS año XIII No. 277, Santiago de Chile, junio de 2003. Op. cit. P 28.

[3] Ibíd. P 29-31.

[4] Ibíd. P 31-33.

[5] Ibíd. P 34-36

[6] COLMENARES JIMÉNEZ JESÚS ARMANDO en “La responsabilidad jurídica del médico en Venezuela”  Revista de Derecho, Universidad del Norte, 2005. Op cit. P 294.

[7] Art. 1.190 del Código Civil: “Los preceptores y artesanos son responsables del daño ocasionado por el hecho ilícito de sus alumnos aprendices, mientras permanezcan bajo su vigilancia”.

Art.  1.195 Ibídem: “Si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas solidariamente a reparar el daño causado”.  

[8] COLMENARES JIMÉNEZ JESÚS ARMANDO “La responsabilidad jurídica del médico en Venezuela”  Revista de Derecho, Universidad del Norte, 2005. Op cit. P 301-302.

[9] SANCHEZ CORDERO OLGA MARÍA “La responsabilidad profesional de los prestadores del servicio médico. Marco jurídico de solución de controversias en la legislación mexicana” en revista Medicina Universitaria volumen 3 Núm. 11 abril –junio 2001. P. 97-98.

[10] Constitución Federal de México art. 4: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y  establecerá la concurrencia de la federación  y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución”.

[11] Ley General de Salud art. 2: “El derecho a la protección de la salud tiene las siguientes finalidades: I. El bienestar físico y mental del hombre, para contribuir al ejercicio pleno de sus capacidades; II. La prolongación y el mejoramiento de la calidad de vida humana; (…) V. el disfrute de servicios de salud  y de asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la población (…)”

[12] SANCHEZ CORDERO OLGA MARÍA “La responsabilidad profesional de los prestadores del servicio médico. Marco jurídico de solución de controversias en la legislación mexicana” en revista Medicina Universitaria volumen 3 Núm. 11 abril –junio 2001. P.99.

[13] GARZA RODRIGUEZ OFELIO en “El ejercicio de la medicina  y su marco legal: responsabilidad profesional y procedimientos penales” revista Medicina Universitaria Vol. 9 No. 37  Op Cit P 214-218.

[14]  Cámara de Apelación de lo Contencioso Administrativo, sentencia de septiembre 4 de 2007, citando Fallos 322‑1402; y sus citas, 306‑2030 y 317‑1921)” (cfr. SCBA, Ac. 77960, “Monteagudo”, S. 14-VII-2006 voto Dr. De Lázzari. .

[15] Así lo han expuesto los profesores Esteban Centenaro , Inés G. Amura y Maroisa Bonafina de las Universidades de Buenos Aires, Católica de Santiago del Estero y Pontificia Universidad Católica de Argentina, al señalar que “En efecto, es postura mayoritaria en la doctrina nacional la caracterización de la relación médico – paciente que tiene lugar en un hospital público como ―contractual‖. Esta también ha sido la posición adoptada por los tribunales franceses a partir del fallo de su Corte de Casación (C. Cas., 20-V-1936, D., 1936-1-88), quienes habían sostenido durante mucho tiempo el carácter extracontractual de la responsabilidad médica. Nótese que si los servicios profesionales son prestados como consecuencia de un requerimiento efectuado por el paciente, no caben dudas de que las obligaciones asumidas por el galeno y por el hospital, poseen origen en una convención y que la violación de ella comportará una responsabilidad contractual regida por las normas legales propias de este ámbito, y no de las extracontractuales. Así sostenemos que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual, en el caso de una mala praxis ocurrida durante un tratamiento médico en un hospital público. Es que, adherimos a la postura mayoritaria en el sentido que no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la intervención de un médico que trabaja en un hospital público o en una clínica privada. No obstante la gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio que lo recibe.

Por el contrario, la postura minoritaria, en nuestro país es sustentada por GUILLERMO BORDA, quien sostiene que la temática aquí ventilada se encuentra inserta dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual, puesto que, preste o no acuerdo el paciente, la responsabilidad del médico es y debe ser la misma. Asimismo, se ha sostenido que una de las diferencias respecto del régimen de responsabilidad —contractual o extracontractual— está dada por su génesis: mientras que el origen de la primera es una obligación preexistente que se incumple; el de la segunda, es la violación de un mero deber no obligacional, vgr. el general de no dañar. Coincidimos con BUSTAMANTE ALSINA10 que existen determinados casos que exceden el marco contractual. En la especie: a) cuando los servicios médicos son requeridos por una persona distinta del paciente; b) cuando son prestados espontáneamente; c) cuando son prestados contra la voluntad del paciente; d) cuando el médico ha cometido un delito del Derecho Criminal en relación a una persona, sea o no cliente. A ellos adicionaremos otro, aquella entre facultativo y paciente que por la existencia de un vicio, violación de una norma, u otra razón, se lo declare nulo. No obstantes esta lista (no taxativa) de excepciones, entendemos, como se adelantara, que la responsabilidad médica que involucre a un hospital público, se desarrolla en el ámbito contractual. Pues, la circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de la relación jurídica, no muta la naturaleza contractual del deber médico, pues no hay motivos esenciales para dar un tratamiento diverso a la intervención de un hospital público o de una clínica privada11. Para TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, la responsabilidad emergente de aquellas situaciones donde un paciente es atendido en un hospital público no puede enrolarse en una responsabilidad extracontractual. Tal posibilidad la califican de mera ―opinión‖, apuntando que el hecho de que sea el Estado uno de los contratantes no cambia la esencia de la responsabilidad, ni debe tener como consecuencia la agravación del tratamiento de los daños que causaren los médicos de hospitales o establecimientos médicos oficiales, que se produciría de cambiar la esencia de tal responsabilidad de contractual a extracontractual, con la extensión de las consecuencias cubiertas por la indemnización, a mérito del principio de reparación integral que rige en materia extracontractual y que llevaría además a dejar de lado las restricciones indemnizatorias establecidas en los arts. 519 a 521 del Código Civil(…)” (ponencia “ El plazo de la prescripción liberatoria en materia de responsabilidad médica en los hospitales de la ciudad Autónoma de Buenos Aires”, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires agosto de 2009, P 5-6.)

[16] DOMINGUEZ LUELMO ANDRES citando los fallos de mayo 14 y julio 19 de 2001 del Tribunal Supremo Español en “Derecho sanitario y responsabilidad médica: comentarios a la ley 41/2002), editorial Lex Nova SA, 2ª edición diciembre de 2007, Op Cit P 126-127.

[17] Ibídem Op Cit P 129-135.

[18] RODRIGUEZ LOPEZ PEDRO en “Responsabilidad médica y hospitalaria” editorial Bosch 2004, Op cit reseña/índice.

[19] MACIÁ MORILLO ANDREA  en “La responsabilidad médica por los diagnósticos pre conceptivos y prenatales” editorial Tirant Lo Blanch, 1ª edición 2005, reseña.

[20] Ley 100 de 1993 preámbulo: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.

Art. 2º Ibídem: “El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:

a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo.

Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.

d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;

e. UNIDAD. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y

f. PARTICIPACIÓN. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.

PARÁGRAFO. La seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de vida.”

Art. 3º Ibídem: “El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley.”  

[21] ECHEVERRI LOPEZ ESPERANZA en “La salud en Colombia: abriendo el siglo y la brecha de las inequidades” en revista Gerencia y Políticas de Salud No. 3, diciembre de 2002, P 85-88.

[22]  Corte Constitucional Sala Primera de Revisión, Sentencia T-456 de mayo 4 de 2005, MP: Jaime Araujo Rentería. En ella se expresó: “La injerencia estatal en dicho servicio público es, como lo ha señalado esta Corporación, de carácter intenso. Tal injerencia del Estado, vinculada directamente con la cláusula del Estado Social de Derecho, impone a las autoridades públicas el deber de asumir la prestación del servicio público de salud –de manera universal, eficiente y solidaria- , ya sea directamente o por medio de los particulares. Cuando no lo hace directamente, debe ejercitar un control llamado a preservar la confianza pública, procurando que las entidades de carácter privado cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados. Al permitir la Constitución que los particulares concurran con el Estado en la prestación del servicio público de salud, no eximió a éste del ejercicio de tal actividad, sino que le permitió delegarla en los particulares, reservándose, en todo caso, la facultad de a) organizar, dirigir,  regular, controlar y vigilar la prestación de los servicios públicos de salud; b) disponer la manera como la responsabilidad por la prestación de los servicios de salud se distribuye entre el Estado, la comunidad y los particulares; c) establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y d) ejercer la vigilancia y el control sobre las entidades privadas prestadoras de los servicios de salud (artículos 49 y 365 de la Constitución).

[23] Corte Constitucional Sala Plena, Sentencia C-800 de 2003 de septiembre 16 de 2003 con ponencia de Manuel José Cepeda Espinoza en la que esa Corporación señaló: “El principio de continuidad busca evitar que se deje de prestar un servicio básico para todas las personas, pero no pretende resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del tratamiento, y hasta cuándo. Inclusive, la Corte ha señalado algunos eventos en que constitucionalmente es aceptable que se suspenda la prestación del servicio de salud. Por ejemplo, cuando el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para la vida y la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad del servicio público no exige que siga un tratamiento inocuo ni tampoco ordena que pasados varios meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad se inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente.(…) Si el paciente ha sido desvinculado laboralmente, por ejemplo, el servicio de salud específico que venía recibiendo, y del cual depende su vida o su integridad, debe continuar prestándose en virtud del principio de solidaridad, el cual impide que la vida o la integridad de una persona gravemente enferma quede desprotegida debido a que la compensación proveniente de los aportes ya no opera para continuar financiando el servicio. Por eso, si el paciente no cuenta con los medios para sufragar la continuidad del servicio específico, cuando la EPS repita contra el, es el sistema de solidaridad, de la cuenta correspondiente, el que habrá de responder por todos los costos y de manera oportuna aplicando las reglas sobre el derecho de petición y haciendo el giro efectivo dentro de un plazo razonable necesario para hacer las verificaciones del caso (…)”.

[24] Corte Constitucional, Sentencia C-559 de octubre 20 de 1992 con ponencia de Simón Rodríguez Rodríguez que puntualizó: “El Servicio de Salud tiene el carácter de servicio público, cuya obligación le corresponde prestarla al Estado. Y está garantizada la prestación de este servicio a todas las personas residentes en Colombia. Se convierte este servicio público en un mandato de imperioso cumplimiento para satisfacer las necesidades y demandas respecto de su Salud, de los residentes en el territorio estatal, y no de cualquier manera se debe prestar el servicio, sino que él debe ser organizado dirigido y reglamentado por el Estado, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (…)Encuentra entonces el legislador la necesidad al reorganizar el Sistema Nacional de Salud, de que también se vigile y controle a las entidades de derecho privado que prestan ese servicio, fundamento básico para  darle potestad al Presidente para organizar el Ministerio del Ramo y sus entidades adscritas y entre éstas a la Superintendencia Nacional de Salud, para que a través de la figura jurídica de las facultades extraordinarias expidiera una norma a través de la cual hubiera la oportunidad legal de ejercer control, inspección y vigilancia a las Cajas de Subsidio Familiar, cuando ellas, como parte integrante del subsector privado de salud realicen las actividades propias de  este Servicio Público(…)”.

[25] ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD “Perfil del sistema de servicios de salud de Colombia”.  Programa de Organización y Gestión de Sistemas y Servicios de Salud. División de Desarrollo de Sistemas y Servicios de Salud. 2ª edición mayo de 2002. P 19-29.

[26] GIL OSPINA ARMANDO ANTONIO en “Reforma del sistema de salud en Colombia: focalización del gasto público social en salud” revista Semestre Económico Vol.11 No. 21 Universidad de Medellín junio de 2008,  P 57-61.

[27] ECHEVERRI LOPEZ ESPERANZA en “La salud en Colombia: abriendo el siglo y la brecha de las inequidades” en revista Gerencia y Políticas de Salud No. 3, diciembre de 2002, P 91 y 92.

[28] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencias de 7 de octubre de 1991, 13 de septiembre de 1991 Exp. 6253, 24 de octubre de 1990 Exp. 5902,  30 de junio de 1992 Exp. 6897, entre otras.

[29] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de mayo 11 de 2006, exp 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400), CP: Ramiro Saavedra Becerra.

[30] En sentencia de abril 11 de 2002 con ponencia del Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp. 66001-23-31-000-1995-2807-01(13227), esa Corporación reiteró: “(…) El artículo 49 de la Constitución Política prescribe que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado.  Con base en la anterior norma, la Corte Constitucional, en sentencia de 20 de octubre de 1992, señaló lo siguiente: “Estableció el Constituyente a través de la norma citada, que el Servicio de Salud tiene el carácter de servicio público, cuya obligación le corresponde prestarla al Estado. Y está garantizada la prestación de este servicio a todas las personas residentes en Colombia (…); “Prevé la norma, una relación de colaboración entre las entidades territoriales, la Nación y los particulares en donde cada quien, aporta para la prestación del servicio de salud y también en idéntica forma se determina la competencia para hacerlo realidad, competencia que dará la oportunidad para establecer la responsabilidad por las fallas del servicio en que puedan incurrir las entidades y personas encargadas de su ejercicio”. De acuerdo con el mandato constitucional la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado. Dicho mandato implica que el Estado organiza, dirige y reglamenta dicho servicio, el cual puede ser prestado por entidades particulares, respecto de las cuales debe establecer mecanismos de vigilancia y control, o puede ser atendido de manera directa a través de las empresas sociales del Estado, entidades públicas descentralizadas, con un régimen especial, conforme a la función que cumplen. Sin duda, en este caso, el anormal funcionamiento de la atención hospitalaria genera responsabilidad de carácter extracontractual, pues surge, de manera exclusiva, de la relación entre el paciente Peña Mejía y el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, que es de naturaleza legal y constitucional. El daño es imputable a esta Empresa Social del Estado, quien presta de manera directa el servicio público de salud, en desarrollo del mandato del artículo 49 de la Constitución Política (…)”

[31] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de  14 de febrero de 1992  y Auto de 10 de junio de 2004 Exp. 76001-23-31-000-1999-1690-01(25416) CP: Ricardo Hoyos Duque.

[32] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1992, exp. 6897 CP: Daniel Suárez Hernández en la que se expresó al respecto: “(…) Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueron éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva  conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento.

Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa. Precisamente, en relación con el tema comentado y su consagración en el “Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial” de Argentina, el profesor Augusto M. Morello en su obra “La Prueba. Tendencias modernas”, Editorial Platense  –  Abeledo – Perrot, 1991, páginas 84 y 85 escribe:

“1) En consonancia con las ideas hoy predominantes, se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor jurídico – quien es el que recaba la tutela jurisdiccional –  más que colocarlo en el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso involucrado.

“2) Responde solidariamente a la más conveniente función razonablemente posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los concurrentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba.

“Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no es otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce “cuál fue la situación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué medios técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, qué rol le cupo a la entidad sanatorial”, la norma insinuada recoge esa evidencia de la situación real para reglamentarla en la asignación de un deber de cooperación (carga) que no significa, de por sí, atribuir culpa en el obrar del médico en el caso.

“3) Las dos anteriores se enlazan, así mismo, con la incidencia económica que tanto CALABRESI, como ALPA en su contexto más global y reparando en la dimensión social que lleva hoy la mayoría de los fenómenos jurídicos, advierten con claridad (;..).”.

[33] Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de marzo 22 de 2001, exp. 63001-23-31-000-1995-3700-01(13284), CP: Ricardo Hoyos Duque, se explica claramente este principio: “(…)Más recientemente, la Sala ha considerado que la presunción de falla en los casos de responsabilidad médica se deriva de la aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas y por lo tanto, dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Las dificultades que afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica, que han motivado, por razones de equidad, la elaboración de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendentes a morigerar dicha carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad. En cuanto a éste último elemento, se ha dicho que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad. (…) En síntesis, puede afirmarse que en muchos eventos el demandante puede ser relevado por el juez de acreditar la falla del servicio médico, en aplicación del principio de la carga dinámica de las pruebas o bien a través de una inversión de la carga de las mismas, en consideración al alto grado de dificultad que representa para éste acreditar hechos de carácter científico o realizados en condiciones en las cuales únicamente el profesional médico pueda tener acceso a la información. De igual manera, en algunos eventos no se requerirá que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relación causal, pues en consideración a la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados, el juez puede darla por establecida con la alta probabilidad de su existencia, que conduciría al establecimiento de una nueva causal virtual. En todo caso, para que proceda la declaración de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico, el demandante debe acreditar la prestación del servicio médico asistencial o la omisión de dicha asistencia cuando ésta ha sido requerida y existía el deber de prestarla; así como el daño sufrido por esa causa.  De acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia (…)”

[34] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 22 de 2008, exp. 25000-23-26-000-1999-01348-01(26427), CP: Ruth Stella Correa Palacio: “(…) De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios (…)”.

[35] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 14 de 2001, exp. 13001-23-31-000-1990-7392-01(11901), CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez: “(…) Observaciones que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor.  Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones. Lo anterior puede observarse en la sentencias del 3 de mayo de 1999, Exp. 11169 y en  sentencia del 7 de octubre de 1999, Exp. 12655. Se observa, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión –ni siquiera eventual– del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante.  No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas.  Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención.  En efecto, dadas las limitaciones de la ciencia médica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones, la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun para los propios médicos. Por lo demás, dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que –salvo en casos excepcionales, como el de la cirugía estética y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandado– los médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de aquéllos.  Solo resta advertir que el análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en que ésta se requiere para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada (…)”. 

[36] GALAN CORTES JULIO CESAR en “La responsabilidad médica y el consentimiento informado” Revista Med Uruguay Vol. 15 No. 1 abril de 1999, P 5.

[37]  ABRAHAM BLANK y  ERIC RODRÍGUEZ en “Derechos humanos y consentimiento informado en las investigaciones biomédicas en Colombia”, Colombia Médica 2004, P 224-230.

[38] GALAN CORTES JULIO CESAR en “La responsabilidad médica y el consentimiento informado” Revista Med Uruguay Vol. 15 No. 1 abril de 1999, P 6-11.

[39]FRANCO PELAEZ ZOILA ROSA en “El consentimiento informado como ejercicio de la autonomía en promoción de la salud” Universidad de Caldas. P 50 -55.

[40] Ley 911 de 2004 art. 6º: “El profesional de enfermería deberá informar y solicitar el consentimiento a la persona, a la familia, o a los grupos comunitarios, previo a la realización de las intervenciones de cuidado de enfermería, con el objeto de que conozcan su conveniencia y posibles efectos no deseados,  a fin de que puedan manifestar su aceptación o su oposición a ellas.  De igual manera, deberá proceder cuando ellos sean sujetos de prácticas de docencia o de investigación e enfermería”.

[41] QUINTERO ROA ELIANA MARIBEL en “Consentimiento informado en el área clínica ¿cómo, dónde y cuándo?” en revista Med de la Universidad Autónoma de Bucaramanga Vol. 12 No. 2  agosto de 2009. P 97-100.

[42] Corte Constitucional Sala Plena, sentencia SU-337 de mayo 12 de 1999 MP: Alejandro Martínez Caballero en la que se expresó: “(…) Si los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a ellos a quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud, y por ende, los tratamientos médicos deben contar con su autorización. En efecto, “la primera consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo”. Por ello esta Corte ha señalado que del “principio general de libertad emana el derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud.” Igualmente, si las personas son inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso. (…)Incluso si la autonomía y la dignidad no tuvieran el rango constitucional tan elevado que ocupan, de todos modos el inevitable pluralismo ético de las sociedades modernas, que la Carta reconoce y estimula, obliga, por elementales razones de prudencia, a obtener el consentimiento de la persona para todo tratamiento. En efecto, el pluralismo implica que existen, dentro de ciertos límites, diversas formas igualmente válidas de entender y valorar en qué consiste la bondad de un determinado tratamiento médico. Omitir el consentimiento informado sería permitir que la concepción de bienestar y salud del médico se imponga a aquella del paciente, en detrimento de los propios intereses de este último y de la protección constitucional al pluralismo. Esto muestra que en las sociedades pluralistas, el requisito del consentimiento puede justificarse incluso con base en el principio de beneficencia.(…) La autorización explícita del paciente puede no ser necesaria en determinados casos, por cuanto el principio de autonomía puede ceder ante las exigencias normativas de los otros principios concurrentes, dadas las particularidades de la situación concreta, tal y como sucede en las emergencias médicas o eventos asimilables. El principio de autonomía tiene entonces una prevalencia prima facie, pero no absoluta, sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el principio de beneficiencia. Por consiguiente, en general el médico debe siempre obtener la autorización para toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las particularidades del caso justifiquen apartarse de esa exigencia. Esto significa que el equipo médico que quiera abstenerse de obtener el consentimiento informado tiene la carga de probar convincentemente la necesidad de ese distanciamiento, pues si no lo hace, la prevalencia prima facie del principio de autonomía se vuelve definitiva y hace ineludible la obtención del permiso de parte del paciente.(…)”

[43] Ibídem donde se refiere: “(…) No cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención médica: es necesario que el consentimiento del paciente reúna ciertas características, y en especial que sea libre e informado. Esto significa, en primer término, que la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños. Por ello, en segundo término, la decisión debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Finalmente, el paciente que toma la decisión debe ser lo suficientemente autónomo para decidir si acepta o no el tratamiento específico, esto es, debe tratarse de una persona que en la situación concreta goce de las aptitudes mentales y emocionales para tomar una decisión que pueda ser considerada una expresión auténtica de su identidad personal.(…)”

[44] La misma sentencia en cita señala:“ (…)Las intervenciones hormonales y quirúrgicas a los hermafroditas son entonces particularmente invasivas, por lo cual, conforme a los criterios anteriormente señalados en esta sentencia, el consentimiento informado de la persona debe ser cualificado, claro, explícito y fundado en el pleno conocimiento de los peligros de los tratamientos y de las posibilidades de terapias alternativas. Ahora bien, un consentimiento cualificado requiere a su vez de una madurez y autonomía especiales del paciente, quien debe ser no sólo perfectamente consciente de qué es lo que desea sino que además debe tener la capacidad de comprender cuáles son los riesgos de unas intervenciones que son invasivas, irreversibles y, en muchos casos, muy agobiantes. Por ello, en eventos como éstos, el equipo sanitario no sólo debe suministrar una información muy depurada al paciente sino que, además, debe establecer procedimientos que permitan constatar la autenticidad de su consentimiento (…)”.

[45] Corte Constitucional Sala Sexta de Revisión, sentencia T-412 de mayo 6 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra: “(…)En diversos pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que médico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. Tratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos médicos que les sean prescritos. No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorización judicial para proceder a practicar la intervención. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha sostenido que el grado de información que debe ser suministrado por el médico y la autonomía que debe gozar el paciente para tomar la decisión médica concreta dependen de los riesgos, los beneficios y del impacto del tratamiento y que tratándose de procedimientos muy invasivos, o riesgosos para la salud y la vida, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonomía mayor del paciente o de sus padres o representantes y cerciorarse de la autenticidad de su opción. En tales eventos, es necesario un “consentimiento cualificado”. En cuanto a lo que debe entenderse por consentimiento cualificado, necesario en el caso de intervenciones invasivas o riesgosas, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, la Corte ha hecho ver que se trata de la expresión de una voluntad libre de someterse o someter al menor o al incapaz a un procedimiento riesgoso o invasivo, o de optar por determinada alternativa o procedimiento, consentimiento obtenido en un proceso de información detallada, formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente durante cierto tiempo. Para ello se ha hecho ver la utilidad práctica de ciertos protocolos médicos(…)”.

[46] Ibídem: “(…)Tratándose de un padecimiento que afecta al niño y que en palabras del propio médico tratante del referido Hospital es una “grave enfermedad que padece ocasionada por la destrucción de neuronas durante su período pre-peri y postnatal temprano”, la información suministrada sobre esta penosa realidad y sobre las consecuencias que aparejará en la vida de su hijo ha debido ser transmitida dentro del contexto de una actitud profesional de respeto, consideración y compromiso social con la madre del menor, información que, además, debía ser lo más completa posible sobre las causas, naturaleza y eventuales desarrollos ulteriores del padecimiento, así como sobre los cuidados y tratamientos especiales ameritados y las alternativas sociales e institucionales de asistencia y soporte para el mejor desarrollo físico, psíquico e intelectual del menor(…)”.

[47] Ibídem: “(…)Si bien la elección del tratamiento médico adecuado ordinariamente compete al médico tratante, en el caso de menores discapacitados esta selección debe ser particularmente meticulosa, de manera que exista certeza en cabeza del facultativo sobre la calidad óptima de la atención que va a prestar la menor impedido. En efecto, el mandato de optimización exige este comportamiento especialmente atento a las necesidades del niño discapacitado, de forma tal que no se escatimen recursos para lograr su mejoría. En tal sentido, si lo mejor para el niño no está incluido dentro de los planes obligatorios que lo cobijan, o si la entidad a que se encuentra adscrito no se halla en condiciones de suministrar esta mejor opción, el médico no debe dudar en formularlo a pesar de estas circunstancias, y el juez constitucional debe autorizarlo si así le es solicitado por vía de tutela, previa comprobación de la prescripción médica del médico tratante, y permitiendo a la respectiva entidad el reembolso de los gastos con cargo al Fosyga. No a otra conclusión puede arribarse a partir del compromiso estatal de solidaridad con los más débiles. Compromiso que se funda, a su vez, en el reconocimiento constitucional del principio de dignidad de todo ser humano. Si la dignidad equivale al merecimiento de un trato acorde con la propia naturaleza, posición y situación personal, resulta obvio que las personas en situación de debilidad manifiesta merecen todo aquello les facilite su mejoramiento personal físico y psicológico, su incorporación a la sociedad y su desarrollo pleno como seres humanos racionales y tendientes a la realización de su proyecto de vida; ese trato especial es una deuda jurídica en virtud del principio de solidaridad, y no un acto de beneficencia o liberalidad (…)”

[48] Corte Constitucional Sala Plena, sentencia SU-337 de mayo 12 de 1999 MP: Alejandro Martínez Caballero: “(…)Esta exigencia del consentimiento, que es clara incluso en relación con los tratamientos en apariencia benéficos para la persona, es aún más evidente e importante cuando se trata de intervenciones experimentales, por cuanto, en tales eventos, es mucho mayor la posibilidad de que se cosifique a la persona y se la convierta en un simple instrumento para la realización de objetivos que le son extraños, como es la producción de conocimientos o el mejoramiento de ciertas técnicas de las que se beneficiarán otros individuos. Por ende, la investigación sobre seres humanos, que es indudablemente necesaria para mejorar la calidad misma de los tratamientos médicos, debe ser particularmente rigurosa en la obtención de un consentimiento informado de los potenciales sujetos, quienes, sin ninguna coacción o engaño, tienen derecho a decidir si participan o no en la empresa científica, sobre la base de un conocimiento objetivo de todos los eventuales riesgos y beneficios de los experimentos. De esa manera, gracias a esa intervención libre en la experiencia médica, el paciente deja de ser un objeto de la misma para convertirse en sujeto y copartícipe del desarrollo de la ciencia, con lo cual queda amparada su dignidad e inviolabilidad (…)”

[49] Corte Constitucional Sala Quinta, sentencia T-1025 de noviembre 27 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil: “(…)La doctrina expuesta por esta Corporación supone la necesidad de evaluar y ponderar, frente a cada caso en concreto, las distintas variables que determinan la procedencia del consentimiento informado del menor con los elementos que dan preponderancia al consentimiento sustituto. A saber: (i) la urgencia del tratamiento; (ii) El impacto y/o riesgo del mismo sobre la autonomía actual y futura del niño; y (iii) la edad y/o madurez del menor. De conformidad con la citada jurisprudencia, la ponderación entre el consentimiento informado del paciente y el consentimiento sustituto de los padres debe atender también a la naturaleza de la patología y, en todo caso, al grado de impacto del tratamiento requerido o recomendado, es decir, al carácter más o menos invasivo de la intervención.

[50] Ibídem: (…)Se trata de la ponderación de la autonomía del menor para disponer de su propio cuerpo, cuando las condiciones clínicas y el nivel de raciocinio le permiten optar por sí mismo en la afirmación de su sexo, frente a la posibilidad de proyectar un consentimiento sustituto a futuro, en aras de salvaguardar el ejercicio de las condiciones vitales que le permiten a cada ‘ser’ la construcción constante y permanente de su personalidad. Es lícito permitir que cada persona ajuste su sexo al género ‘sentido y vivido’, y en consecuencia, en casos de ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismo’,  es deber de las entidades de salud como de los médicos tratantes, evaluar todos los factores que determinan la sexualidad del paciente, en aras de recomendar aquella asignación de sexo que más se aproxime a su real identidad personal y sexual. Si la identificación sexual se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto por constituir un importante elemento de su identidad. En casos de ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismo’ no puede prescindirse, desconocerse o abstenerse de permitir la consolidación del sexo o género del paciente, so pena de vulnerar los derechos fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad ya que, dejar a la persona en una estado sexual de indeterminación, conlleva al desconocimiento de su libertad de autoproyectarse en comunidad, y de paso, se niega su condición intrínseca de hombre temporal y estimativo. Es preciso reconocer que la intervención médica en tratándose de estados ‘intersexuales’ o ‘hermafroditismo’ no sólo pretende aliviar o curar una determinada patología, sino que persigue el logro de un objetivo Superior, consistente en concretar un aspecto determinante de la naturaleza humana, esto es, la  identidad sexual de la persona. Sin embargo, como los hombres son seres inviolables  y por ende, sus cuerpos también lo son, es claro que no pueden ser intervenidos sin su permiso. A juicio de esta Corporación, en este caso, se encuentra un principio de razón suficiente que permite atribuir una consecuencia distinta a un caso análogo. Esto es así, porque: La identidad de género del menor NN se encuentra intensamente orientado social, cultural y psicológicamente hacía el sexo masculino. De suerte que, el riesgo que este tipo de operaciones representan para su integridad y su personalidad se reduce ostensiblemente, hasta el punto de considerar que, no es constitucionalmente válido someterlo a los efectos psicológicos traumáticos que generan su estado de indeterminación sexual, desconociendo el alcance de los derechos fundamentales a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud como bienestar integral (…)”.

[51] Corte Constitucional Sala Sexta de Revisión, sentencia T-412 de mayo 6 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra: “(…) La anterior línea jurisprudencial está orientada a definir que no es al juez constitucional a quien corresponde escoger el tratamiento médico que debe ser practicado al paciente. Sin embargo, la Corte también ha tenido ocasión de estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre acerca de cuál de los posibles procedimientos médicos resulta más adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonomía del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la formación de un consentimiento cualificadamente informado(..)”

[52] Corte Constitucional Sala Sexta de Revisión, sentencia T-492 de junio 29 de 2006, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra: “(…) Una restricción grave de derechos fundamentales, es la que proviene de una intervención quirúrgica de esterilización definitiva de una mujer; acto que, respecto de mujeres incapaces, por razones que devienen de los mismos postulados constitucionales de protección a los más débiles, debe ser previamente autorizado por el juez dentro de un proceso en el que se demuestre la necesidad y la utilidad concreta de la medida en el caso particular. Lo anterior, a juicio de la Corte, obedece a la necesidad de estudiar en cada caso concreto la situación de la mujer incapaz que pretende ser esterilizada en forma definitiva, a fin de determinar especialmente dos asuntos: primero, su nivel de autonomía, y segundo, la medida o medidas de protección alternas o complementarias que se acomodan a su particular situación personal, familiar y social. Ciertamente, como se desprende de los antecedentes jurisprudenciales en los cuales el mismo asunto de la esterilización de mujeres incapaces se ha planteado, no siempre los niveles de autonomía de las personas con incapacidades psíquicas son iguales, ni siempre son irreversibles (…)”

[53] Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-933 de noviembre 8 de 2007: “(…)El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bioética, fundamentado en la “autonomía de la voluntad” la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Lo esencial es que en la donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación. El tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido (…)”.

[54] RUEDA CLAUSEN PINZON CHRISTIAN EDUARDO en “La historia clínica informatizada. Evaluación de los casos colombianos y español.” revista Med de la Universidad Autónoma de Bucaramanga Vol. 9 No. 1 abril de 2006. P 64.

[55] Art. 34 Ley 23 de 1981, Art. 23 Decreto 3380 de 1981, Art. 1 Resolución No. 1995 de 1999 del entonces Ministerio de Salud.

[56] Resolución No. 1995 art. 4.

[57] CHACON PINZON ANTONIO JOSE en “Fundamentos de Responsabilidad Médica “ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez 2004. Op cit P 155 – 160.

[58] Ley 23 de 1981 art. 34

[59] CHACON PINZON ANTONIO JOSE en “Fundamentos de Responsabilidad Médica “ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez 2004. Op cit P 162.

[60] RUEDA CLAUSEN PINZON CHRISTIAN EDUARDO en “La historia clínica informatizada. Evaluación de los casos colombianos y español.” revista Med de la Universidad Autónoma de Bucaramanga Vol. 9 No. 1 abril de 2006. P 65-69.

[61] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de agosto 10 de 2005 CP: María Elena Giraldo Gómez: “(…)Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del  C. P. C.), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió, que para este caso revela que al paciente no se le practicó arteriografía. Es por este aspecto que se hace evidente que el daño de la arteria poplítea se detectó casualmente a través de procedimiento quirúrgico realizado pero para solucionar la “ruptura cruzado posterior” de la rodilla izquierda, y no para solucionar el daño de la arteria; esta bien claro que no se practicó la arteriografía prueba que habría evidenciado otro daño pero grave y habría dado lugar a un procedimiento quirúrgico inmediato y para realizar la anastomosis. Tal aserto se corrobora con la declaración del médico cirujano general, doctor Salustiano Duarte, quien precisó que fue llamado a atender la urgencia que se descubrió cuando se intervenía al paciente -intraoperatorio-; dijo textualmente “fue un hallazgo operatorio” (…)”. 

[62] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de enero 28 de 2009 CP: Mauricio Fajardo Gómez: “(…)La jurisprudencia de esta Sección se ha ocupado de estudiar el tema concerniente a las características y exigencias de la historia clínica dentro de los procesos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales y ha precisado la naturaleza jurídica de documento público que corresponde a tales historias y, por ende, su valor probatorio. A su vez, esta Sala se ha pronunciado respecto de —y ahora reafirma— la necesidad de elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como también el pertinente control posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los cuales da lugar el ejercicio de la acción de reparación directa por parte de los ciudadanos que se sienten perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones que prestan este tipo de servicios o del personal a su cargo (…)”.

[63] Corte Constitucional Sala Cuarta de revisión, sentencia T-158A de febrero 15 de 2008, MP: Rodrigo Escobar Gil: “(…)   El carácter reservado de la historia clínica, entonces, se funda en la necesidad de proteger el derecho a la intimidad del individuo sobre una información que, en principio, únicamente le concierne a él y que, por tanto, debe ser excluida del ámbito de conocimiento público. A partir de tal consideración, en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas disposiciones a través de las cuales se establece la naturaleza reservada de este documento y se determina quienes están autorizados para acceder a su contenido. (…)Ahora bien, establecido lo anterior y teniendo en cuenta que el fundamento de la reserva de la historia clínica se encuentra precisamente en la necesidad de proteger el derecho a la intimidad personal del paciente, surge entonces el interrogante en el sentido de establecer si esa información mantiene el carácter de reservada o si, por el contrario, puede ser de público conocimiento. Sobre el tema, lo primero que debe señalarse es que la jurisprudencia constitucional ha establecido que, por regla general, el carácter reservado de la historia clínica de una persona fallecida se mantiene. De esta manera, la muerte del paciente no implica que los datos médicos, tanto los contenidos en dicho documento como aquellos de los que tenga conocimiento el equipo médico por razón de su actividad, puedan ser conocidos de manera indiscriminada por toda la comunidad o divulgados por las autoridades que tienen a su cargo la custodia de los mismos. Ello, fundamentalmente, por cuanto, además de proteger la memoria y el honor de la persona fallecida, es necesario garantizar el derecho a la intimidad de su núcleo familiar, ya que eventualmente la divulgación de la información respecto del estado de salud de una persona podría constituir una violación de los derechos fundamentales de sus parientes más próximos. Así, por ejemplo, al resolver la acción de tutela formulada por la madre de un enfermo de sida que falleció por esa causa y cuya información íntima y personal respecto de su comportamiento sexual fue publicada por la Autoridad de Salud del municipio donde residía, bajo la consideración de que el joven había infectado antes de morir a cerca de doscientas personas como una forma de vengar su padecimiento, la Corte Constitucional consideró que la administración había incurrido en una vulneración del derecho a la intimidad familiar de la madre del joven, dado que tanto la divulgación de datos relativos a las preferencias sexuales de su hijo y a su conducta en este ámbito, como el hecho de que en dicha publicación se hubieran incluido los datos que permitían identificarlo so pretexto de que ello era necesario por razones de salubridad, habían constituido una intromisión indebida en aspectos íntimos de la familia de la actora, exponiendo así un drama que tanto ella como sus parientes habrían deseado reservarse. Para fundamentar dicha conclusión, este Tribunal sostuvo que la divulgación de una información que hace parte del ámbito personal y privado de un individuo que fallece puede comportar la vulneración del derecho a la intimidad familiar de sus parientes más próximos, además de que tal conducta puede acarrear la violación de otras garantías de rango fundamental como la dignidad humana o la honra. (…)En consecuencia, la reserva de la historia clínica no le es oponible al titular del derecho que se pretende proteger al mantener alejada del conocimiento público la información allí contenida, ya que sólo de esta manera será posible garantizar su ejercicio y brindar las herramientas necesarias para que pueda exigir el respeto del mismo. En este sentido, durante la vida del paciente éste tiene derecho a conocer los datos que se consignan en dicho documento y que hacen parte del ámbito de su intimidad personal, por ser esa la prerrogativa que se protege mediante la reserva y, de la misma manera, como quiera que cuando éste muere lo que se protege es la intimidad de su núcleo familiar, sus parientes tienen derecho a conocer cuál es la información que, por encontrarse consignada en dicho documento, se encuentra excluida del conocimiento público. Pero, adicionalmente, debe resaltarse el hecho de que en determinadas circunstancias el conocimiento de dicha información resulta vital para garantizar otros derechos fundamentales de los familiares de una persona fallecida, como por ejemplo la vida en condiciones dignas, en términos de tranquilidad moral y mental. De esta manera, existen situaciones en las que la posibilidad de conocer la verdad sobre sucesos tan dolorosos como las causas de la muerte de un miembro del núcleo familiar, es precisamente lo que le permitirá al afectado continuar con su proyecto de vida y salvaguardar la dignidad de la memoria de aquél que ha fallecido; además, esto posibilitará, siempre que a ello hubiere lugar, justificar y fundamentar el ejercicio de distintos mecanismos procesales ante las autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas competentes, cuando existan elementos que permitan inferir la existencia de algún tipo de responsabilidad en la muerte del paciente (…)”.

[64] Corte Constitucional Sala Segunda de Revisión, sentencia T-1148 de noviembre 21 de 2008, MP: Manuel José Cepeda Espinosa: “(…) Si bien, existe reserva legal para este tipo de documentación, figura con la que se pretende proteger en principio el derecho a la intimidad de los pacientes, dicha limitación al conocimiento de la información no puede ser un obstáculo para el ejercicio de derechos de terceros cuando el paciente fallece. Cuando “el paciente muere surgen derechos de orden familiar que deben ser protegidos con fundamento en el derecho a obtener la verdad sobre las causas y motivos de la muerte de un ser querido, y además con base en el derecho a la intimidad de orden familiar.” En la sentencia T-158A de 2008, la Corte Constitucional estableció los siguientes parámetros para considerar que un familiar tiene derecho a acceder a la historia clínica de una persona: “a) La persona que eleva la solicitud deberá demostrar que el paciente ha fallecido.  ||  b) El interesado deberá acreditar la condición de padre, madre, hijo o hija, cónyuge o compañero o compañera permanente en relación con el titular de la historia clínica, ya que la regla aquí establecida sólo es predicable de los familiares más próximos del paciente. Para el efecto, el familiar deberá allegar la documentación que demuestre la relación de parentesco con el difunto, por ejemplo, a través de la copia del registro civil de nacimiento o de matrimonio según sea el caso. ||  c) El peticionario deberá expresar las razones por las cuales demanda el conocimiento de dicho documento, sin que, en todo caso, la entidad de salud o la autorizada para expedir el documento pueda negar la solicitud por no encontrarse conforme con dichas razones. A través de esta exigencia se busca que el interesado asuma algún grado de responsabilidad en la información que solicita, no frente a la institución de salud sino, principalmente, frente al resto de los miembros del núcleo familiar, ya que debe recordarse que la información contenida en la historia clínica de un paciente que fallece está reservada debido a la necesidad de proteger la intimidad de una familia y no de uno sólo de los miembros de ella. ||  d) Finalmente y por lo expuesto en el literal anterior, debe recalcarse que quien acceda a la información de la historia clínica del paciente por esta vía no podrá hacerla pública, ya que el respeto por el derecho a la intimidad familiar de sus parientes exige que esa información se mantenga reservada y alejada del conocimiento general de la sociedad. Lo anterior, implica que no es posible hacer circular los datos obtenidos y que éstos solamente podrán ser utilizados para satisfacer las razones que motivaron la solicitud. ||  Acreditado el cumplimiento de estos requisitos, la institución prestadora de servicios de salud o, de manera general, la autoridad médica que corresponda, estará en la obligación de entregarle al familiar que lo solicita, copia de la historia clínica del difunto sin que pueda oponerse para acceder a dicho documento el carácter reservado del mismo. (…)”

[65]  Corte Constitucional Sala Séptima de Revisión, sentencia T-044 de enero 29 de 2009, MP: Nilson Pinilla Pinilla: “(…)Esta corporación ha reiterad que el derecho a acceder a la administración de justicia (art. 229 Const.) es fundamental y, por ende, merecedor de protección por vía de tutela. Al respecto ha expresado: “El derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia impone a los jueces el deber de actuar como celosos guardianes de la igualdad sustancial de las partes vinculadas al proceso. La notificación, presupuesto esencial para que una parte pueda ejercitar su derecho de defensa, no puede ser reducido a mero requisito de forma y sobre el juez recae la obligación de garantizar el derecho fundamental a ser notificado de conformidad con la ley de manera efectiva y real” (…). “Los perjudicados tienen derecho a saber qué ha ocurrido con sus familiares, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, al interpretar los alcances del deber del Estado de garantizar los derechos de las personas, consagrado por el artículo 1º de la Convención Interamericana que -conforme al artículo 93 de la Constitución- prevalece en el orden interno. Este derecho de los familiares a conocer la suerte de los suyos, sean desaparecidos o fallecidos, no se agota entonces con la percepción visual del cadáver, ni se limita a una escueta información, ni puede quedarse en una conclusión simplista, sino que el Estado debe facilitar el acercamiento a la verdad… Además, esta participación no solo constituye un derecho fundamental de las víctimas y perjudicados sino que puede ser muy importante para estructurar una investigación eficaz, alcanzar la verdad y prevenir futuros ilícitos. Los derechos humanos incluyen la posibilidad de que los familiares conozcan el curso de la investigación dentro de los parámetros procedimentales acordes con la Constitución.(…) Más aún, debe entenders “que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional”, los derechos de las eventuales víctimas y perjudicados “gozan de una concepción amplia  –no restringida exclusivamente a una reparación económica-”, lo cual sólo es posible si se les garantiza “a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos”, de donde les surge “un interés real, concreto y directo” en que se establezca la verdad de los hechos y se determine quién es responsable, si lo hay. Las circunstancias concretas en que se encuentra el demandante, indican que la información solicitada la requiere para determinar la probable responsabilidad, eventualmente de la propia EPS en la muerte de su padre. De hecho, se le ha restringido la posibilidad de acceder a la administración de justicia, acorde con su derecho a la información (…)”.

[66] RUIZ OREJUELA WILSON en “Responsabilidad Medica Estatal” Ecoe ediciones Ltda., segunda edición abril de 2006,  Op cit P 123.

[67] En la ciudad de Cali el Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE, cuenta con un programa de cirugía plástica y estética, creado para personas de bajos recursos, especialmente estratos 1 y 2, quienes puede acceder a estas soluciones médicas a muy bajo costo. 

[68] Cour dÁppel de Nancy, fallo de marzo 18 de 1991. Citado por Sergio Yepes Restrepo en “La Responsabilidad Civil Médica”, Biblioteca Jurídica Dike 6ª edición 2004, Op Cit P 142-143.

[69] Cour d´Appel de Versailles, fallo de enero 17 de 1991 citado por Sergio Yepes Restrepo en “La Responsabilidad Civil Médica”, Biblioteca Jurídica Dike 6ª edición 2004, Op Cit P 143.

[70] YEPES RESTREPO SERGIO en “La Responsabilidad Civil Médica”, Biblioteca Jurídica Dike 6ª edición 2004, Op Cit P 144.

[71] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de diciembre 5 de 2002, exp. 25000-23-26-000-1993-8835-01(13546), CP: Jesús María Carrillo Ballesteros: “(…) No hay duda que la lesión causada resulta imputable a la Caja Nacional de Previsión, pues, de no haberse practicado, la demandante continuaría con su angioma congénito pero sin ninguna deformidad de carácter permanente. Los procedimientos realizados le causaron las serias cicatrices y la necrotización de las heridas, con un compromiso a nivel ocular y labial. La falla de la entidad demandada está probada.  Adicionalmente a lo dicho, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la cirugía estética es precisamente la mejoría en la apariencia  o como lo define el diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, es la “Rama de la cirugía plástica, en la cual es objetivo principal el embellecimiento de una parte del cuerpo” (Espasa Calpe S.A., 21ª edición, 1992).   La jurisprudencia igualmente a aceptado que la cirugía estética la asimila la normatividad a la suntuaria, cosmética o con fines de embellecimiento (decreto 806 de 1998, artículos 10 y 18 del manual de actividades y procedimientos -Mapipos-) y en ese sentido al valorar la causa del daño “…dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que -salvo en casos excepcionales, como el de la cirugía estética y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandado- los médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud…”.  En otras palabras, en los casos citados como excepcionales (cirugía estética y obtetricia) se ha optado por considerar el ejercicio de la medicina como una actividad de resultado. En este caso la parte demandante, acreditó que la entidad demandada se equivocó al elegir el procedimiento quirúrgico aplicado y además que guardó silencio sobre los posibles resultados negativos de su actuación, pues, no aparece acreditado que hubiera advertido sobre las posibilidades, los riesgos y los limitados recursos que tenía a su alcance para cubrir eventualidades. En ese orden de ideas, demostró que de no haberse realizado la intervención estaría en mejores condiciones faciales y estéticas, lo que de suyo permite concluir que el daño es imputable a la entidad demandada. Para efectos de la responsabilidad médico-quirúrgica, la doctrina y la jurisprudencia han acuñado el concepto de conocimiento ilustrado a fin de que el paciente pueda deliberar y consentir con conocimiento de causa y libertad suficientes.  En verdad es preciso anotar que tan importante como este concepto es el de la ilustración plena, que para el médico y para el paciente son relevantes a la hora de deducir la responsabilidad. Desde siempre, el consentimiento es determinante jurídicamente como expresión de libertad y ésta se ejerce siempre que aquél no adolezca de los llamados vicios del consentimiento. Para consentir libremente se debe obtener previamente la información y ésta como aquél debe estar acompañada de ciertas características. El consentimiento implica la aquiescencia, aceptación y es el resultado de la ilustración o información; el conocimiento ilustrado del paciente es una condición atributiva de responsabilidad al médico en caso de ausencia de este elemento, quizá sería mejor exigir al médico como una conducta debida la información ilustrada al paciente. La información ilustrada o “eclairee” como la denominan los franceses debe ser: completa, esto es relativa a los aspectos críticos de la salud del paciente, sus condiciones personales, el estado de la técnica, los recursos médico quirúrgicos disponibles, las habilidades, especialidades o conocimientos del galeno, estadísticas sobre la mortalidad o posibilidades de éxito, referido todo a la situación personal y no a los aspectos científicos que son del dominio del profesional o experto; clara, accesible al destinatario de modo que no haya equívocos, que sea comprensible; suficiente, lo necesario para comprender y decidir respecto de cada paso de la terapia o de los procedimiento o de las intervenciones posibles propuestas previamente, o lo que pueda sobrevenir en su curso; eficaz, esto es que sea apta para producir una respuesta igualmente indubitable; previa, que anteceda a la acción del médico tratante o interviniente, esto tiene que ver con la oportunidad o momento en que se suministra, pues si fuese antes, durante o después del acto médico que se investiga, el resultado puede ser diferente.  La ausencia de información ilustrada evidencia una falla por defecto en el deber médico administrativo y en todo caso no es suficiente por sí solo para responsabilizar, a lo sumo invierte la carga de la prueba respecto de lo que ella significa pero nada más, liberando al paciente de su prueba del hecho que alega.  Este hecho impide al paciente deliberar concientemente consigo mismo y decidir de conformidad sobre su situación.  Entonces la falta de información y de consentimiento constituyen apenas un pilar o un elemento para edificar la responsabilidad, junto con los demás que la doctrina señala, pues la ausencia no es daño de por sí, ni tampoco indicativa del nexo de causalidad. La aceptación o rechazo es pues determinante si se piensa en el caso en que no se ilustra y a pesar de ello no hay un daño, o el daño propio del procedimiento dentro de los márgenes de tolerancia; o se ilustra pero se causa daño y la ilustración por sí misma no exime pues no autoriza a dañar, quizá a correr el riesgo, caso en el cual lo corren a la vez el médico pero con cierta “impunidad” y el paciente pero a su cargo; podría igualmente ilustrar, y causarse daño en curso del procedimiento, pero no evidenciarse el nexo causal. Por lo dicho, entonces la afirmación absoluta según la cual la no ilustración y por ello el no consentimiento pleno son atributivos de responsabilidad, no es admisible y debe circunscribirse a su justo alcance (…)”.

[72] ROMERO COLOMA AURELIA MARÍA en “En torno a la responsabilidad civil del cirujano estético”.

[73] KOKKALY CHOMALI TERESA en “Ética y cirugía plástica”, Sociedad Chilena de Cirugía Plástica Reconstructiva y Estética, Hospital de la FACH Instituto Médico Legal.

[74] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de junio 15 de 2000, exp 12548, CP: María Elena Giraldo Gómez: “(…)Aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración de la causalidad en materia médica, no resulta aventurado sostener que ante casos de difícil prueba de la causa, se adopten criterios que aligeren la situación de la víctima, máxime si se tiene presente que, la dificultad en el hallazgo de una causalidad razonablemente cierta que permita formular el juicio de imputación, puede obedecer, precisamente, a la forma grupal de la prestación del servicio médico de salud, que en no poca medida impide el conocimiento de tal elemento por el anonimato que suele presentarse ante la participación plural del grupo de médicos, en virtud de la cual, no puede atribuirse a una determinada conducta el germen de la causa del evento dañoso o, la configuración clara de la misma, por la concurrencia de causas, no resultando acorde con el criterio de justicia, el que el dañado, a quien se le vulnera su derecho constitucional a la salud, tenga que cargar con la dificultad probatoria, que en la práctica se traduce, en la falta de efectividad y protección de su daño. Esa es por lo demás la orientación doctrinal, que en esta ocasión la Sala hace suya, del autor Roberto Vásquez Ferreira en su libro de Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina:  “De todas formas, y no obstante lo expuesto hasta ahora, cabe asentar que la doctrina y la jurisprudencia en  los últimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy plausibles, tienden a aligerar  la prueba de la interconexión entre el hecho – o factor eficiente como lo llama Bustamante Alsina –  y el daño. Si el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de concluirse, en principio, desde luego, que existe imputación material; y el facultativo tendrá que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena. La Sala desea precisar que el acogimiento de tal orientación no comporta el establecimiento, por vía general, de una presunción de causalidad, sino tan sólo, de un aligeramiento ante verdaderos casos de dificultad probatoria, sin que de allí pueda concluirse, que la causalidad no le incumba probarla a quien aduce su existencia, que es la víctima, por regla general. Por último, la Sala no pasa por alto que, si bien es cierto, la prueba de la causalidad absorbe muchas veces la del elemento culpa, el cual adviene acreditado con la prueba de aquél, no es menos cierto que, la prueba de la culpa no comporta la de la causalidad; ambas nociones difieren en su contenido y desempeñan una función bien diferente (…)”.

[75] CHACON PINZON ANTONIO JOSE en “Fundamento de Responsabilidad Médica” ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. marzo de 2004, OP Cit P 45-46.

[76] YEPES RESTREPO SERGIO en “La Responsabilidad Civil Médica”, Biblioteca Jurídica Dike 6ª edición 2004, Op Cit P 18-19.

[77]  GONZALEZ SALVAT ROSA MARÍA e IGNACIO GONZALEXZ LABRADOR en “Recuento histórico de la bioética en la genética médica” Revista Cubanam Med Gen integr Vol. 5 septiembre  de 2002.

[78] ABRAHAM BLANK y ERIK RODRIGUEZ en “Derechos Humanos y consentimiento informado en las investigaciones biomédicas en Colombia” revista Colombia Médica 2004  P 225-226.

[79] GONZALEZ SALVAT ROSA MARÍA e IGNACIO GONZALEXZ LABRADOR en “Recuento histórico de la bioética en la genética médica” Revista Cubanam Med Gen integr Vol. 5 septiembre  de 2002.

[80] Corte Constitucional Sala Plena Sentencia SU-337 de mayo 12 de  1999, MP: Alejandro Martínez Caballero: “(…) Es cierto que en principio deben evitarse al máximo las interferencias jurídicas y estatales en las discusiones científicas y en la evolución de la técnica, las cuales deben ser lo más libres posible, no sólo para amparar la libertad de pensamiento sino también para potenciar la propia eficacia de las investigaciones científicas y estimular así el progreso del conocimiento. Sin embargo, en la medida en que las investigaciones biológicas y las prácticas médicas recaen sobre seres vivos, y en especial sobre personas, es obvio que si bien pueden ser benéficas para el paciente, también pueden ser dañinas y deben por ende estar sometidas a controles para proteger la inviolabilidad y la dignidad de las personas. Además, después de la Segunda Guerra Mundial, y en especial de Auschwitz, la ciencia en general, y la ciencia médica en particular, no pueden ser consideradas impermeables a la ética ni al derecho, como lo muestra la propia expedición, por el Tribunal de Nuremberg, del  llamado Código de Nuremberg, que establece una reglas mínimas aplicables en toda investigación sobre seres humanos (…)”.

[81] Corte Constitucional Sala Octava Sentencia T-216 de febrero 29 de 2008 MP: Humberto Antonio Sierra Porto: “(…)El médico/la médica tiene obligación de observar los principios de: (i) Beneficencia, esto es, ha de contribuir a procurar el bienestar del/ de la paciente y, en este orden de cosas, ha de abstenerse de causarle daño. (ii) Utilidad, es decir, que el avance de la ciencia supone poner en movimiento todos los medios de investigación y de experimentación indispensables para el desarrollo de la medicina no únicamente pensando en la solución de padecimientos presentes sino reparando en la población futura. (iii) Justicia, a saber, que se debe garantizar el acceso de la población a los beneficios de la ciencia y que tal acceso ha de darse en condiciones igualitarias y equitativas. (iv) Autonomía es decir que para la práctica de cualquier procedimiento médico ha de contarse con el consentimiento del/ de la paciente (…)”.

[82] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de febrero 11 de 2009, exp. 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726), CP: Myriam Guerrero de Escobar: “(…)En relación con la prestación del servicio médico en reciente oportunidad la Sala recordó que la Corte Constitucional ha dicho que a la luz del artículo 49 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”; y en consecuencia, todos los ciudadanos están facultados para exigir del Estado el cumplimiento efectivo de dicha obligación. Ese derecho a la prestación del servicio de atención en salud ostenta una dimensión programática: su plena garantía constituye, más que una realidad actual, un objetivo político y un compromiso derivado de la estructura del Estado Social de Derecho. Es un propósito del Estado por el cual éste busca totalizar la efectiva atención de los usuarios, de acuerdo con las posibilidades técnicas, económicas, geográficas e históricas de la realidad nacional. El servicio médico debe prestarse diligentemente, con el concurso de todos los medios humanos, técnicos, farmacéuticos, científicos, etc., entre otras razones, porque la dignidad de la persona humana exige que al paciente se le preste la condigna atención.  Por ello el médico tiene la obligación legal, moral y social de atender a toda persona que se encuentre enferma. La enfermedad misma coloca al paciente en una situación tal de dependencia y sumisión, que no le deja elegir ni exigir, y simplemente debe confiar en las decisiones que respecto de él tomen los médicos y las instituciones encargadas de su atención médica. El acto médico es complejo, comienza con el diagnóstico y la extensión en su cubrimiento corresponde a la situación del paciente según su estado de salud y requerimientos de la misma (…)”.

[83]  Corte Constitucional Sala Plena Sentencia C-259 de junio 15 de 1995 MP: Hernando Herrera Vergara: “(…)La ética aplicada al ejercicio de la medicina nunca puede relativizar la vida humana como supremo valor moral y jurídico de la persona. Aunque el comportamiento ético es uno solo, desde luego debe observarse que este puede dar lugar a múltiples aplicaciones y manifestaciones en el ejercicio de las profesiones, y para el caso concreto de la actividad médica, bien por acción o por omisión (…)”.

[84] Corte Constitucional Sala Plena, Sentencia C-355 de mayo 10 de 2006 MP: Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández “(…)El fundamento de la prohibición del aborto radicó en el deber de protección del Estado colombiano a la vida en gestación y no en el carácter de persona humana del nasciturus y en tal calidad titular del derecho a la vida.(…) Considera esta Corporación que determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un problema al cual se han dado varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la Corte Constitucional en esta decisión (…).

La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta. De manera que estas consideraciones habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres (…).

De las distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto e incondicional de la vida en gestación; por el contrario, tanto de su interpretación literal como sistemática surge la necesidad de ponderar la vida en gestación con otros derechos, principios y valores reconocidos en la Carta de 1991 y en otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, ponderación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha privilegiado. Dicha ponderación exige identificar y sopesar los derechos en conflicto con el deber de protección de la vida, así como apreciar la importancia constitucional del titular de tales derechos, en estos casos, la mujer embarazada (…).

Se declarará por lo tanto ajustado a la Constitución el artículo 122 del Código Penal en el entendido  que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos:  a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin  consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas,  o de incesto (…)”.

[85] Ibídem: “(…) Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos. Derechos sexuales y reproductivos que además de su consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social (…)”.

[86] Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-239 de mayo 20 de 1997, MP: Carlos Gaviria Díaz: “(…) El homicidio por piedad, según los elementos que el tipo describe, es la acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietístico o eutanásico. Por tanto, quien mata con un interés distinto, como el económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. Se confunde los conceptos de homicidio eutanásico y homicidio eugenésico; en el primero la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como fin, con fundamento en hipótesis seudocientíficas, la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es además, el homicidio pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine su sufrimiento. El comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no ha manifestado su voluntad, o se opone a la materialización del hecho porque, a pesar de las condiciones físicas en que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el final; al de aquel que realiza la conducta cuando la persona  consiente el hecho y solicita que le ayuden a morir (…).

Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho fundamental a la vida, pues la conducta, no obstante la motivación, sigue siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al aspecto subjetivo la sanción es menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad, derivado de la adopción de un derecho penal del acto. La medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta reproche por la materialización de un comportamiento que desconoce el bien jurídico protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la motivación del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el legislador, sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios de utilidad que lleva implícita esa elección (…).

La Constitución se inspira en la consideración de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo  cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral. De nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo puede revestir el carácter de una opción. Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. Desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir. Quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias. Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra el individuo y su posición frente el valor de la vida para sí. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad (…).

Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietístico, consentido, se elimine a personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresión momentánea. El Estado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación, en particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor (…)”.

[87] Corte Constitucional Sala Quinta, sentencia T-1025 de noviembre 27 de  2002, MP: Rodrigo Escobar Gil:”(…) Esta Corporación ha reconocido que de la Carta Fundamental y, especialmente, del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es dueño de sí, de sus actos y de su entorno. Así,  el derecho a la identidad personal supone en su núcleo esencial el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la identidad personal se convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la comunidad el respeto del propio ‘modo de ser’ de cada hombre en el mundo exterior. Solamente a partir del libre ejercicio de la personalidad, se constituye la identidad personal como un conjunto de cualidades y características que ante los atributos proyectivo, temporal y estimativo del hombre, le permiten a éste individualizarse en la sociedad, y exigir de ésta, el respeto y salvaguarda de las condiciones mínimas que conlleven a la proyección autónoma de su ser (…)”.

[88] Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-807 de octubre 3 de 2002, MP: Jaime Araujo Rentería: “(…) El legislador obligó al juez a decretar la prueba, que en el estado actual de la ciencia, es definitiva para que el niño pueda saber con exactitud quienes son sus padres y esta prueba y su practica no puede estar inicialmente condicionada a que el presunto padre o madre aporte recursos económicos para su practica, ya que se dejaría el interés superior del niño constitucionalmente protegido y prevalente a merced de la voluntad del presunto progenitor.  La primera prueba de ADN que impone el legislador debe ser practicada aunque los padres no suministren recursos económicos (y aunque los tengan) y el costo inicialmente debe asumirlo el Estado; sólo después que el Estado asuma el costo y se practique la primera prueba de ADN, es que entra a jugar el elemento económico: Si es pobre o no el presunto progenitor, si tiene recursos debe asumir el costo y se aplican las reglas sobre costas para saber finalmente quien paga y quien no paga la prueba. La Corte deja claramente establecido que la primera prueba se asume en su costo, inicialmente por el Estado, y éste la practica aunque el presunto padre tenga recursos económicos y se niegue a pagar lo que le corresponda.  De no ser así el interés superior del niño quedaría a merced de la voluntad del presunto progenitor, a quien le bastaría con no suministrar los recursos, para que no se pudiera practicar la primera prueba de ADN e impedir que se le declare progenitor y no asumir sus obligaciones como padre.  Esto sin perjuicio de que el Estado con posterioridad recupere lo gastado cuando resulte condenado el progenitor renuente o el que demandó a quien no era progenitor y deban reembolsarle los gastos (…).

La finalidad del Estado al imponer la prueba del ADN como obligatoria y única en los procesos de filiación, no es otra distinta a su interés de llegar a la verdad, de establecer quien es el verdadero padre o madre, a través de esta prueba por estar demostrado científicamente que su grado de certeza es del 99.99% (…).

[89] Corte Constitucional Sala Plena sentencia C-505 de mayo 16 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra: “(…) La Biología, ciencia objetiva y empírica, se encarga de estudiar uno de los aspectos cruciales de la realidad: el de la vida. De la vida en todas sus manifestaciones, desde la que reside en los organismos unicelulares hasta la que anima los seres complejos en los reinos animal y vegetal. De allí que su espectro de acción sea tan amplio que pueda encontrársele aplicación prácticamente en cualquier realidad presente de la tierra (…).  Es sabido, a propósito de las ciencias en general, que la aplicación de los conocimientos científicos (tecnología) afecta directamente la realidad circundante, porque la interpreta y transforma, y que la influencia de los resultados científico-tecnológicos tiene consecuencias en la noción social del entorno. Se sabe que esa influencia, provechosa y útil en los más de los casos, puede devenir en perjudicial para el ser humano. Los resultados que arroja la investigación biológica no sólo comparten ese riesgo, común a toda experimentación científica, sino que parecen incrementarlo, por virtud de que el elemento manipulado es, en su caso, la vida (…).El hecho de que la prevalencia del derecho fundamental a la investigación implique necesariamente que sobre el mismo no pueda imponerse una restricción de cobertura general, no significa que tal garantía esté libre de compromiso social. Por un lado, el Estado, a través de sus autoridades, conserva la facultad legítima de controlar y vigilar las actividades que los particulares desarrollan en este sentido, pero también éstos tienen la obligación de comportarse responsablemente en cuanto al manejo que se le dé a los resultados de sus investigaciones (…)”.

[90] Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-810 de septiembre 18 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett: “(…) El carácter pluralista de la Constitución no oficializa ningún credo religioso ni otorga privilegio a ninguna concepción de la moral o a convicción ideológica alguna. Por tanto, el Estado no puede imponer a las instituciones educativas que asuman una posición respecto a la donación, pues su papel es garantizarle a los ciudadanos la libertad de optar, poniendo a disposición una información completa y neutral. Si el Estado decidiera imponer a las instituciones educativas su concepción sobre lo bueno al asumir una posición en cuanto a la donación y trasplante, desconocería el carácter pluralista del Estado colombiano, pues excluiría la posibilidad de que los ciudadanos accedieran a información diferente que les permitiera formarse una opinión realmente libre. Ello impediría entonces que la ciudadanía decidiera autónomamente si acoge o no alguna de las visiones, por lo que la Corte concluye que el artículo 2º objetado es inconstitucional en su integridad (…)”.

[91] Corte Constitucional Sala Novena, sentencia T-471 de mayo 10 de 2005, MP: Clara Inés Vargas: “(…) Reitera esta Sala de Revisión el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-474 de 1996, según el cual, en el Estado Social de Derecho, que reivindica al hombre como individuo libre y autónomo, incurso en continuo proceso evolutivo, epicentro de la organización política, fin y no medio de las acciones del Estado, el consentimiento del paciente se erige como manifestación expresa del principio constitucional que reconoce en él un ser razonable, dotado de entendimiento que posibilita la realización de su libertad, pues es su “razón” la única que puede válidamente determinar, previa información sobre las características y posibles consecuencias de un determinado tratamiento médico, si lo acepta o no, decisión que será legítima y constitucional siempre que provenga de un individuo plenamente capaz y que con ella éste no incumpla con la obligación que tiene de brindarse a sí mismo el cuidado integral que su persona requiera, o con el deber de no infringir con sus decisiones daño a terceros o a la colectividad. Habilitar al médico para imponerle su criterio al paciente, sería tanto como despojar al individuo de su autonomía, trasladándola a otro en razón de su calificación profesional, lo que es inadmisible en la concepción de hombre que subyace en este tipo de organización política. Así entonces, la decisión de no aceptar la transfusión de sangre constituye un acto razonado y legítimo del accionante, en tanto que fue voluntario, realizado en ejercicio de la autonomía, en acatamiento de su creencia religiosa y en el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia, libre desarrollo de la personalidad y libertad de cultos. Por tanto esta Sala concluye que no constituye excusa válida la esgrimida por SUSALUD EPS, para negar la entrega de los medicamentos requeridos (…)”. 

[92] MORALES CORRALES VICTOR en “Bioética médica y ciencia” Boletín Desdelcampus  No. 65 Año II abril de 2003. 

[93]  “Actualidad  bioética en el país galo” por Alberto Molina publicado por David Rodríguez en Dilemata Portal de Eticas Aplicadas, septiembre 21 de 2009.

[94] DE LA HOZ JAIME en “Apuntes sobre bioética” en Artículos para Mdicos www.abcmdicus.com.

[95] RODRIGUEZ QUEREILHAC ARIEL en “Bioética médica: de las declaraciones y los proyectos a un estatuto académico y una realidad clínica”, Revista Med Uruguay Vol. 22  año 2006, P 3-5.


Informações Sobre o Autor

Wilson Ruiz Orejuela

Abogado de la Universidad Libre, especializado en derecho administrativo y en derecho canónico. Asesor y consultor en asuntos civiles y comerciales. Profesor de la Universidad Santiago de Cali. Autor de diversos escritos en la revista de la Universidad Javeriana y en el periódico Occidente


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