Venda casada: prática anticoncorrencial no sistema de financiamento habitacional do programa minha casa minha vida

Resumo: No âmbito de uma economia de mercado, como aquela instituída pela Constituição brasileira, a disciplina antitruste mostra-se de suma importância, tendo em vista a essencialidade da concorrência para o funcionamento do mercado. Para tanto, faz-se necessária, por vezes, a intervenção do Estado no domínio econômico, a fim de evitar as falhas de mercado inerentes à estrutura do sistema capitalista. O principal instrumento infraconstitucional veiculador da disciplina concorrencial consiste na Lei nº 12.529/2011 que traz, em seu art. 36, condutas que poderão ser consideradas infração à ordem econômica, caso produzam os efeitos descritos nos incisos do caput do artigo mencionado. Uma dessas condutas é a venda casada, que estará configurada quando houver subordinação da aquisição de um produto ou serviço à aquisição de outro produto ou serviço. Referida prática ocorre nos contratos do Programa Minha Casa Minha Vida celebrados pela Caixa Econômica Federal (CEF), ao se condicionar a concessão de empréstimos a contratação de outros serviços do banco. Com essa conduta, a CEF pode estar abusando de sua posição dominante para afastar potenciais concorrentes no mercado de produtos e serviços em que não possui essa posição, como o de seguros, e, assim, praticando ilícito concorrencial.

Palavras-chave: Direito administrativo econômico. Infração concorrencial. Venda casada. Sistema de financiamento habitacional.

Abstract: In the context of a market economy, such as the one established by the Brazilian Constitution, the antitrust discipline is of utmost importance, given the essentiality of competition for the functioning of the market. In order to do that, the State intervention in the economic domain is sometimes necessary in order to avoid market failures inherent to the structure of the capitalist system. The main infraconstitutional instrument that rules the competitive discipline is the Law No. 12.529/2011 which, according to its art. 36, states which practices may be considered an infraction of the economic order, if they generate the effects described in the headings of the mentioned article. One of such practices is the tie-in sale, which will occur whether there is a subordination of the acquisition of a product or service to the acquisition of another product or service. This practice occurs in the contracts of the "Minha Casa Minha Vida" Program entered into by Caixa Econômica Federal (CEF), since the granting of loans is conditioned to the contracting of other bank services. Through this practice CEF may be abusing its dominant position in order to remove potential competitors in the market of products and services in which it does not have such a position, such as the insurance market, and thus engaging in unlawful competition.

Keywords: Economic administrative law. Antitrust violation. Tie-in sale. Housing funding system.

Sumário: Introdução. 1. Do direito da concorrência. 2. Da ordem econômica e do direito da concorrência no Brasil. 3. Caracterização de infração à ordem econômica pelo art. 36 da Lei nº 12.529/2011. 4. Da venda casada como infração à ordem econômica. 5. Das teorias acerca da identificação da ilicitude na venda casada. 6. Do SFH e do PMVMC. 7. Da venda casada nos contratos do SFH junto ao PMCMV. 8. Da venda casada anticoncorrencial nos contratos de financiamento habitacional do PMCMV. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O Estado Democrático de Direito brasileiro assume uma postura de consolidação das garantias e direitos sociais e individuais constantes na Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/88. Dentro desse contexto, tal consolidação se materializa em uma prestação positiva do Estado, principalmente por meio de políticas públicas, de modo a buscar satisfazer os anseios populacionais na aplicação e manutenção dos direitos estabelecidos na CRFB/88. Dentre eles está o direito social à moradia digna, previsto no art. 6º da CRFB/88. Para que ele se concretize, em uma perspectiva ampla, o governo deverá trabalhar em prol de práticas sólidas e programas governamentais a fim de dar condições à população de alcançar esse direito, que não engloba apenas a aquisição de um imóvel, mas também, toda uma estrutura que possibilite o exercício e uso digno desse imóvel.

Uma das ações concretas do poder público destinada a efetivar tal direito e propiciar à população, principalmente a de menor poder aquisitivo, a obtenção de um imóvel próprio, foi a criação do Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV), o maior programa habitacional do Brasil. Trata-se de uma política pública habitacional do governo federal, que conta com o auxílio do Sistema de Financiamento Habitacional (SFH) para facilitar a contração de empréstimos pelo público alvo do PMCMV, e dessa maneira possibilitar a compra de um imóvel próprio com mais facilidades.

Ocorre que os financiamentos do PMCMV são feitos somente pelo Banco do Brasil e pela Caixa Econômica Federal (CEF). No caso da CEF – na qual se concentra o presente trabalho –, tem-se uma empresa pública que gerencia, elabora e oferece os contratos para a aquisição desses empréstimos. Contratos esses que são de adesão, ou seja, não há possibilidade do contratante mudar ou remover as cláusulas neles inseridas (CONFECI, 2010).

Nesse contexto, observou-se que a CEF insere cláusulas que condicionam a concessão de empréstimos para o PMCMV à contratação de seguros ou abertura de conta corrente na própria instituição financeira, ou seja, para o beneficiário do PMCMV adquirir o seu imóvel por meio do financiamento, ele precisa também adquirir um serviço que não deseja ou não necessita. Tal prática é considerada abusiva pois fere diretamente a liberdade de escolha do consumidor, que necessita desse financiamento para entrar no programa de moradia, e acaba cedendo às condições oferecidas na proposta (ALVARES, 2016).

Diante disso, o presente trabalho tem por objetivo verificar se a referida prática constitui uma infração da ordem econômica, em decorrência de uma venda casada. Nesse sentido, para compreender os impactos causados por essa possível venda casada, é preciso analisar as razões que levam essa instituição financeira à prática desse ato, que estaria ligado a uma racionalidade econômica, pois, na possibilidade de cercear a liberdade do consumidor, também seriam afastados os possíveis concorrentes do produto ou serviço “casado”. E é por isso que tal prática feriria não só o consumidor, mas também a concorrência.

Assim, o presente trabalho investiga a ocorrência de venda casada nos contratos de financiamento habitacional do PMCMV celebrados pela CEF – que exigem do beneficiário deste tipo de empréstimo a abertura de conta corrente ou a contratação de seguro perante a mesma instituição – e verifica se tal prática constitui infração à ordem econômica.

Para tanto, serão abordados neste trabalho: (i) a importância do direito da concorrência e o bem jurídico por ele tutelado; (ii) o contexto e a interpretação dada ao direito concorrencial no Brasil pela ordem econômica disposta na CRFB/88; (iii) em que moldes a venda casada pode ser considerada infração à ordem econômica, a teor da Lei nº 12.529/2011; e por fim, (iv) se a CEF pratica venda casada anticoncorrencial ao inserir em seus contratos de financiamento habitacional cláusulas que subordinam a concessão do empréstimo para participantes do PMCMV à aquisição de outros produtos e serviços da própria instituição, tais como seguros e abertura de conta corrente.

1. DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA

A concorrência é um dos fundamentos da economia de mercado[1], pois sua existência incentiva as empresas a buscar eficiência, qualidade e inovações em seus produtos e serviços, variedades e melhores preços, além de contribuir para o bem-estar social e dos consumidores, fortalecendo a economia e o desenvolvimento tecnológico (COMISSÃO EUROPÉIA, 2012). Em suma, a concorrência existe como um mecanismo de mercado regulador da economia, que está em busca da melhor alocação de recursos escassos para e na sociedade.

Nesse sentido, para CALIXTO SALOMÃO FILHO, a palavra-chave de organização do sistema econômico não é o mercado, e sim a concorrência, já que, ao se deixar vigorar livremente as regras do mercado, consequentemente ocorre a formação de estruturas monopolísticas e a concorrência desaparece (1999, p. 52).

De fato, empresas e fornecedores em geral buscam sempre a maximização do lucro e um lugar de maior relevância em detrimento de outros atores mais fracos na estrutura econômica, o que pode ocasionar práticas anticompetitivas que visam a eliminar a concorrência (CARVALHO, 2000, p. 2) e ocasionar um desequilíbrio entre as possibilidades de competição em determinado mercado. Tais distorções incluem-se dentre as chamadas falhas de mercado[2].

Como ressaltado por FONSECA (1998), “as empresas privadas, com a tendência à concentração, passam a adquirir maior soma de poder do que os demais integrantes do mercado […] Essa maior soma de poderes concentrados nas mãos desses conglomerados vai então atuar como um verdadeiro poder econômico privado, […], que se imporá sobre outros integrantes”. Surge então a necessidade de regulação por parte do Estado, a fim de direcionar o mercado para uma atuação em que a livre iniciativa e a concorrência tenham lugar ao mesmo tempo para se desenvolverem sem barreiras levantadas em virtude de abusos daqueles que possuem algum tipo de poder econômico (FORGIONI, 2016, p. 195).

Por esse viés, a tutela da concorrência sempre buscou a eliminação dos “efeitos autodestrutíveis do mercado”, sendo esse o seu objetivo originário, posto que as suas imperfeições e limitações não são usualmente sanadas pelo mero equilíbrio entre oferta e demanda.

Assim, o que se busca pelo Direito da Concorrência é uma convivência entre os preceitos da livre iniciativa[3], da liberdade de disputas (a própria concorrência) e a liberdade de escolha dos consumidores em um ambiente comercial que leve em consideração os princípios constitucionais de determinada sociedade. Ela também atuará em prol da efetivação de uma ordem econômica estabelecida, norteada por princípios basilares de proteção a toda uma coletividade, princípios esses que poderão sofrer alterações e modificações de acordo com o contexto jurídico e político em que estiverem inseridos. (FORGIONI, 2016, p. 193-196).

O objetivo das normas antitruste, nesse contexto, está relacionado à proteção da livre iniciativa e da livre concorrência a priori, numa esfera difusa, naquilo que venha atingir a toda uma coletividade, mesmo que responsabilidades e danos sofridos venham recair sobre particulares determinados. Ademais, ao defender a livre concorrência, indiretamente, também se defende, na maioria da vezes, os interesses dos consumidores, como ressaltado por PAULA FORGIONI (2016, p. 256):

“Já se disse com propriedade que ‘a tutela da concorrência é a proteção do consumidor no atacado’. Ademais, nas decisões antitruste em que se tem a preocupação (imediata) da tutela da livre concorrência, a proteção (mediata) ao interesse do consumidor, quando existente, é não raro utilizada como elemento argumentativo. Ademais, aqueles que defendem se a eficiência alocativa o único norte do antitruste, colocam o foco da discussão no oferecimento de preços inferiores aos consumidores. Nesse prisma tudo o que leva a redução de preços é considerado benéfico”.

Por tais aspectos é que se entende que a defesa da concorrência existe para, além de defender a existência da concorrência em si, garantindo que o direito de livre iniciativa não seja corrompido por estratégias e práticas anticoncorrenciais, atuar como um instrumento de implementação de políticas públicas (FORGIONI, 2016, p. 79-82). 

Tais políticas relacionam-se à gestão jurídica e econômica proposta por determinado Estado que busca a proteção da livre concorrência e da livre escolha dos consumidores, lembrando-se que a forma como os entes estatais agem em relação à economia está diretamente ligada aos valores consubstanciados na Constituição.

2. DA ORDEM ECONÔMICA E DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL

A tutela da concorrência no Brasil encontra preceitos norteadores na CRFB/88, que estabelece os princípios gerais da atividade econômica como uma forma de direcionar a atuação estatal em prol da ordem econômica. A definição de ordem econômica abarca desde a delimitação do que se trata a economia como também intervenções estatais na instrumentalização de políticas públicas voltadas a preservação e perseguição de determinados fins que envolvem as atividades econômicas (GRAU, 2007, p. 63). 

No ordenamento jurídico brasileiro, a ordem econômica é caracterizada pelos preceitos da CRFB/88 contidos no Título VII. Vale notar que o art. 170 determina que a finalidade da ordem econômica deve ser assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, e estabelece seu fundamento na valorização do trabalho humano e livre iniciativa. A materialização desses objetivos deverá observar diversos princípios, elencados nos incisos do referido artigo, sendo um deles o princípio da livre concorrência (inciso IV).

A liberdade de iniciativa econômica, por sua vez, abrange não só a liberdade de empresa, mas também todas as formas de produção individuais e coletivas, não se constituindo como uma liberdade absoluta – como nenhuma liberdade o é –, de modo que a própria disciplina constitucional da ordem econômica impõe limitações ao seu exercício. É o que se infere, por exemplo, da previsão de repressão ao abuso de poder econômico constante no art. 173 da CF/88 ao dispor, em seu parágrafo 4º, que a “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

Portanto, quando o texto constitucional elenca o princípio da livre iniciativa, aliado à proteção da livre concorrência contra condutas anticompetitivas, estabelecem-se diretrizes para que, na esfera infraconstitucional, a concorrência seja tutelada naquilo que envolve a proteção fundamental de três liberdades pertinentes a um mercado concorrencialmente livre: a livre ação dos agentes econômicos, o livre acesso ao mercado e a livre escolha dos consumidores (PROENÇA, 2001, p. 69).

O mais importante pilar infraconstitucional dessa proteção reside na Lei nº 12.529/2011, que organiza o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). O objetivo da referida lei encontra-se em seu art. 1º:

“Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.  

Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.”

Com tais finalidades, o SBDC busca promover a “competição econômica, através da ação de caráter administrativo, educativo, preventivo e repressivo quanto às ações que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência no Brasil […]” (GONÇALVES; STELZER, 2012, p. 5) em uma dimensão difusa e não apenas inter partes.

Na sistemática utilizada pela Lei nº 12.529/2011, cabe à ordem concorrencial promover um controle preventivo das estruturas e repressivo das condutas, como explica Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2011):

“O Controle das Estruturas representa o controle sobre aquelas concentrações econômicas que a lei pressupõe como passíveis de limitar ou prejudicar a livre concorrência levando à dominação de mercados. Tais atos são genericamente denominados atos de concentração econômica. Estas concentrações podem se dar de diversas formas tal como pela fusão, incorporação, aquisições de empresas, entre outras modalidades, haja vista que o direito da concorrência não está preocupado com a forma societária que determinado negócio possa ter, mas sim com os efeitos que este possa gerar em terminado mercado relevante. 

Já o Controle de Condutas se dedica à análise do comportamento dos agentes econômicos em determinados mercados, verificando se estes estão de alguma forma adotando práticas que não se coadunem com os princípios basilares da ordem econômica, isto é, se está ou não havendo abuso de poder econômico […].”

Por tais moldes, a venda casada, analisada neste trabalho, se insere no rol das condutas discriminadas como abusivas, descrita no art. 36, § 3º, inc. XVIII, da Lei nº 12.529/2011. Faz-se necessário, portanto, analisar como se configura a infração à ordem econômica com base no referido diploma legal.

3. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA PELO ART. 36 DA LEI Nº 12.529/2011

A Lei nº 12.529/2011, por meio de seu art. 36, institui algumas condutas que caracterizam infração à ordem econômica, as quais estão relacionadas ao “controle repressivo das condutas dos agentes econômicos que implicam em ofensa a livre iniciativa e competição no regime de mercado” (NESTER, 2012).

A caracterização de uma infração à ordem econômica depende de uma análise casuística, com base na regra da razão (OLIVEIRA, RODAS, 2013, p. 36-37)[4]:

“Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV – exercer de forma abusiva posição dominante” (BRASIL, 2011)

WERTER R. FARIA entende que a expressão “independentemente de culpa” seria dispensável, uma vez que, na análise da violação às normas legais que tutelam a concorrência, o elemento subjetivo não seria levado em consideração para a caracterização da infração e nem mesmo para a imposição de multas (1996, p. 101). Em posicionamento discordante, CALIXTO SALOMÃO FILHO procura demonstrar que a intenção seria, sim, levada em conta, uma vez o entendimento diverso tornaria “a lei incompatível com a Constituição, que, claramente, optou por considerar ilícito aquele ato intencional que visa a um objetivo predeterminado e anticoncorrencial”[5] (2013, p. 400).

CALIXTO SALOMÃO FILHO também ressalta a importância de se colocar as intenções ao lado dos efeitos, pois isso “significa valorar as condutas e, sobretudo, valorizar o bem jurídico concorrência” (2013, p. 400). Afinal, reprimir apenas as condutas que venham a alcançar os efeitos mencionados seria reduzir a atuação do direito antitruste a uma análise pautada na “maximização da eficiência”, o que faz com que os atos sejam discriminados pelos resultados econômicos obtidos, e não pelo seu caráter “pró ou anticoncorrencial” (SALOMÃO FILHO, 2013, p. 399).

Sendo assim, a intenção de eliminar os demais concorrentes do mercado deve ser considerada como objetivo geral do agente infrator, mas será punível quando passível de produzir efeitos anticoncorrenciais diversos, dentre os listados no caput do art. 36, devendo a análise do ato intencional ser analisado conjuntamente aos seus efeitos, e não separadamente, até mesmo porque considerar a existência de infração por abuso de poder econômico sem previsão legal expressa, pautada em intenções isoladas de efeitos seria lograr por uma insegurança jurídica na tutela concorrencial (TOMAZINI, 2011).

A análise do caput merece ainda outras considerações. Ao mencionar que “os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”, o dispositivo refere-se “aos efeitos potenciais a serem eventualmente produzidos pela prática analisada” (FORGIONI, 2016, p. 148), de modo que os efeitos dos atos que serão alvo dessa repressão poderão ser atuais ou simplesmente potenciais. Cumpre ressaltar que até mesmo práticas que não venham a produzir obrigações no universo jurídico são vedadas pela lei, dada a utilização da expressão no caput “atos sob qualquer forma manifestados”, significando que os atos objeto dessa norma superam a definição estrita de ato jurídico, de origem civilista[6].

No que se refere aos efeitos previstos nos incisos do caput do art. 36, algumas considerações também se fazem necessárias. O “aumento arbitrário de lucros” previsto no inciso III é criticado desde a Lei de Defesa da Concorrência anterior, Lei nº 8.884/94, por consistir em figura estranha ao Direito da Concorrência[7]. Porém, há que se notar que a própria CRFB/88 entende ser o aumento arbitrário de lucros uma das características do abuso de poder econômico[8], razão pela qual a crítica à redação do artigo acaba se mostrando injustificada[9]. De todo modo, vale lembrar que tal efeito supostamente anticoncorrencial é historicamente mencionado em todas as Constituições brasileiras, desde 1946 (SALOMÃO FILHO, 2013, p. 404).

Sobre o exercício abusivo de posição dominante, por sua vez, pode-se considerar que este se dá quando ultrapassa o limite da finalidade econômica e social do direito, como previsto no art. 187 do Código Civil[10].

No que se refere especificamente ao inciso II do caput do art. 36, PRISCILA BRÓLIO GONÇALVES pondera que a dominação de mercados, por si só, não constitui infração à ordem econômica, pois deve, para isso, ser acompanhada de restrições à concorrência (2002, p. 121-122). De fato, os parágrafos do art. 36 são esclarecedores:

“§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.” (BRASIL, 2011)

Outra importante questão debatida desde a Lei nº 8.884/94 decorre da interpretação do art. 36, caput, combinado com seu parágrafo 2º. Questiona-se se o agente deve ser detentor de posição dominante (ao menos 20% do mercado relevante) para que sua conduta possa ser considerada infrativa à ordem econômica e, consequentemente, punida pelo SBDC. Vários autores, entre os quais se pode citar PAULA A. FORGIONI, entendem que a posição dominante não é uma conditio sine qua non para a caracterização do ilícito antitruste, uma vez que é possível, com base nos outros incisos do art. 36, classificar a conduta do agente como infração anticoncorrencial (2013, p. 133).

Em posicionamento contrário, PRISCILA BRÓLIO GONÇALVES analisa as diferenças entre as expressões “posição dominante” e “poder econômico”, ponderando que, se ambas as expressões forem consideradas sinônimas, a posição dominante seria pressuposto à caracterização do ilícito antitruste, por conta da aplicação da CRFB/88 (que trata especificamente do abuso do poder econômico). GONÇALVES conclui que a expressão “posição dominante” utilizada na lei seria uma caracterização do “poder econômico” (2002, p. 123-125). A identidade entre as expressões não é, porém, defendida por SERGIO VARELLA BRUNA, que defende ser a expressão “poder econômico” muito mais abrangente que a expressão “posição dominante”[11] (1997, p. 115).

De fato, parece ser pacífico nos precedentes do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e entre a maior parte dos autores brasileiros que a existência de poder de mercado, ou poder econômico, é condição para se configurar infração nos termos da Lei nº 12.529/2011 (CORDOVIL, 2011, p. 103). Não se pode concordar com tais precedentes e autores, porém, quando afirmam que as expressões “poder de mercado” ou “poder econômico” seriam equivalentes à expressão “posição dominante”.

Portanto, conclui-se, com PAULA A. FORGIONI e SERGIO VARELLA BRUNA, que, embora a existência de posição dominante não seja necessária para se caracterizar uma infração à ordem econômica, o agente deve deter poder econômico para que possa ser punido por prática anticoncorrencial, por força da CRFB/88[12].

4. DA VENDA CASADA COMO INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA

Para demonstrar algumas das possíveis práticas repreendidas pela Lei nº 12.529/2011, foi inserido, de forma exemplificativa, no parágrafo 3º do art. 36, o rol de algumas condutas que podem ser consideradas infração à ordem econômica, desde que produzam os efeitos descritos nos incisos do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, já analisados anteriormente. Uma dessas condutas é a venda casada, objeto de estudo deste trabalho:

“§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: […]

XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;”

A venda casada é uma prática recorrente no ambiente comercial, que pode ou não ser materializada de forma abusiva. Caso o seja, pode afetar diretamente a livre concorrência e a liberdade dos consumidores. Caracteriza-se quando agentes econômicos impõem ao adquirente a aquisição de um bem (produto principal, produto subordinante ou tying product) ou serviço à conjunta aquisição de um segundo bem ou serviço (produto ou serviço vinculado, subordinado ou tied product) (FORGIONI, 2016, p. 308).

CALIXTO SALOMÃO FILHO (2013, p. 157) ressalta que a venda casada não é só aquela que obriga a compra de dois produtos em conjunto, mas também existe quando o preço cobrado pelo produto separadamente é exorbitante, e nesse caso o adquirente acaba levando os dois produtos – pois se levasse só o que gostaria, acabaria tendo prejuízo. Seria a primeira situação uma coerção jurídica, pois a venda casada é decorrente de um ato jurídico – aquisição de bem ou serviços imposta de forma conjunta – e seria a segunda situação uma coerção econômica, pois deriva de uma escolha feita pelo adquirente por seu próprio viés de raciocínio econômico, por achar ser mais vantajoso economicamente adquirir os dois bens ou serviços.

Nessa situação, é possível que o adquirente se sinta forçado a adquirir um produto que muitas vezes não deseja para obter aquele que realmente lhe importa. Por outro viés, é possível que essa vinculação cause prejuízos à concorrência, afastando e diminuindo as condições de participação no mercado de outros potenciais concorrentes. É por essa razão que, nos termos do art. 36, § 3º, XVIII, da Lei nº 12.529/2011, referida prática pode constituir infração à ordem econômica.

Importante notar que, embora a venda casada tenha sido inserida nesse rol por ser considerada uma forma de abuso de poder econômico, e com isso uma conduta a ser repreendida (CRAVO, 2013, p. 98), não é qualquer tipo de venda conjunta de dois bens, feita em qualquer contexto e por qualquer sujeito que configurará infração à ordem econômica.

Para isso, primeiramente deve-se analisar a naturalidade ou não da conduta, ou seja, “em qualquer julgamento que trate de vendas casadas, haverá um ‘corte artificial’ que distingue a vinculação normal, inerente ao produto, daquela anticompetitiva” (FORGIONI, 2016, p. 308). Produtos que são vendidos usualmente no mercado já agrupados e que vendidos separados não apresentam procura compensatória não serão inseridos na venda casada, pois nesses casos haverá uma justificativa baseada em vantagem econômica na venda desses produtos juntos[13].

De todo modo, como já se ressaltou anteriormente e mencionado por FÁBIO ULHOA COELHO (apud BADIN, 2003, p. 137), a venda casada não é considerada ilícita em si mesma, pois “será infração contra a ordem econômica somente se inserida no contexto das práticas restritivas, voltadas a eliminação da concorrência, domínio de mercados ou aumento arbitrário de lucros”. É preciso que os efeitos almejados ou concretizados por essa conduta tenham capacidade de afetar a concorrência, mais especificamente nos moldes do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011.

A análise seguinte leva em consideração o poder de mercado do fornecedor, pois as vendas casadas são tidas como abusivas pelo órgão regulador antitruste[14] quando praticadas por empresas que detêm posição dominante (FORGIONI, 2016, p. 308). Afinal, essa conduta é considerada abusiva pelo fato de o agente econômico detentor de poder de mercado se utilizar dessa característica para restringir escolhas de terceiros, condicionando produtos ou serviços secundários em suas negociações (RIBAS, 2011, p.27).

Sintetizando a configuração da venda casada anticoncorrencial, PAULA FORGIONI (2016, p. 309) apresenta três requisitos a serem identificados: (i) existência de dois produtos ou serviços, um principal e outro imposto/vinculado; (ii) coerção por parte do fornecedor para com o adquirente do produto ou serviço; e (iii) algum grau de poder de mercado detido pelo fornecedor.

CALIXTO SALOMÃO FILHO (2013, p. 528-529), por sua vez, indica dois elementos como determinantes para identificação da prática: (i) coerção; e (ii) objetivo ilícito de eliminar os concorrentes do mercado, o que deverá culminar na (a) existência ou criação de substanciais barreiras à entrada de concorrentes e (b) não incidência de justificativas positivas para a prática da venda casada, como as que resultam em redução de preços e melhoria da qualidade (e por isso são pró-competitivas).

GABAN e DOMINGUES (2012, p.32), por fim, apresentam os requisitos utilizados comumente pelo CADE para aferir a ilicitude na venda casada, elencados na Resolução nº 20/1999 do órgão regulador:

“Primeiro, é necessário mostrar que a conduta, por meio da qual a infração à concorrência se daria, de fato ocorreu e pode ser imputada à representada. Segundo, para que a prática empresarial possa configurar uma conduta anticompetitiva é necessário que a representada possua condições para realizar a alegada conduta infrativa, ou seja, que possua posição dominante que possa ser utilizada de modo a restringir a concorrência. Finalmente, uma vez tendo sido constatada a ação por meio da qual haveria restrições à concorrência por uma determinada empresa e detendo este poder de mercado, é necessário mostrar que tal conduta pode gerar efeitos deletérios à concorrência e que não esteja associada a ganhos de eficiência suficientes para contrabalancear os prejuízos de eventual redução da concorrência.”

Nesse sentido, a venda casada é considerada uma prática abusiva pelo direito antitruste sempre que ocorrer em situações desprovidas de justificativas naturais plausíveis, ou seja, quando decorrer de atos que visem dominação de mercados e façam uso de uma imposição coercitiva em relação às escolhas dos consumidores, tendo como objetivos, ainda que não sejam alcançados, os efeitos descritos no caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011.

5. DAS TEORIAS ACERCA DA IDENTIFICAÇÃO DA ILICITUDE NA VENDA CASADA

Como disposto acima, a identificação da ilicitude presente na venda casada irá depender de seus efeitos, potenciais ou não, perante a concorrência, pois não há amparo na legislação antitruste brasileira à repressão a condutas anticompetitivas per se, uma vez que deve ser levada em consideração a racionalidade dessas condutas (VINHAS, 2014, p. 143-144), que podem ser reveladas pelo plano empresarial do agente infrator.

De qualquer forma, cabem algumas explicações mais específicas sobre a caracterização de tal ilícito sob o ponto de vista das teorias que refletem seus conceitos e pressupostos na atuação dos tribunais judiciais e administrativos, no que concerne mais especificamente duas características da venda casada: a coerção e o objetivo de eliminar os concorrentes.

A teoria da alavancagem (Alavancage Theory), também chamada clássica, sustenta que “qualquer forma de coerção no mercado é ilícita” (SALOMÃO FILHO, 2013, p. 502-505). Sendo assim, o fato de um fornecedor conseguir impor a venda de um segundo bem ou serviço conjuntamente a outro bem ou serviço já demostraria por si só que ele possui algum poder de mercado, pois é “naturalmente provado pelo sucesso na negociação compulsória” (SALOMÃO FILHO, 2013, p. 502-505). Por essa teoria, portanto, a ilicitude na venda casada seria per se, pois mera incidência da coerção na venda já demonstraria que o agente infrator detém posição dominante. E, em decorrência disso, entendem os defensores da teoria da alavancagem que “os tribunais não devem, portanto, preocupar-se com a demonstração desse poder, que, de resto, é muito difícil e incerta. Presente a coerção, deve-se aplicar a sanção” (SALOMÃO FILHO, 2013, p. 502-505).

Logo, se uma empresa é detentora de poder de monopólio sobre determinado produto (vinculante), e “casa” a venda desse à aquisição de outro produto (vinculado), sujeito a concorrência, o monopolista prejudica a concorrência do mercado vinculado (“market foreclose”), tornando-se um potencial detentor de poder de monopólio em ambos os produtos. Isso porque a prática “nega aos demais competidores livre acesso ao mercado do produto vinculado, não porque a empresa que impõe a venda casada tem melhor produto ou menor preço, mas porque tem poder de alavancagem no mercado vinculante” (BADIN, 2004, p. 61-62). Com a prática, o fornecedor também obtém uma redução de custos e uma possível redução do valor do produto final no mercado, aumentando seus lucros e repassando o produto para o consumidor com o preço reduzido – o que acarreta restrição de substancial parcela do comércio no mercado do produto vinculado (BADIN, 2004, p.67).

A adoção de tal teoria, porém, implicaria presumir, de forma relativa, a ilicitude da venda casada (BADIN, 2004, p. 68) e, por consequência, não levaria à análise dos possíveis efeitos decorrentes da prática da venda casada para aferir seu caráter anticoncorrencial[15].

A teoria das somas fixas surgiu como crítica à teoria da alavancagem. Desenvolvida pelos neoclássicos da Escola de Chicago, é assim sintetizada por CALIXTO SALOMÃO FILHO (2013, p. 503):

“Por ela […], sustenta-se que o monopolista nunca conseguirá cobrar dois preços monopolistas. Como só tem um monopólio (pelos menos de início), para que não perca poder no mercado originário, onde detém o monopólio, e caso já esteja cobrando um preço de monopólio, deverá assegurar que o preço do produto principal, quando vendido em conjunto com outro (produto secundário), seja menor que no caso de venda independente. Essa diferença a menor corresponderia exatamente à diferença positiva que existe entre a utilidade do produto secundário para o consumidor e seu preço.

Tudo isso corresponde a uma afirmação muito simples. O agente econômico não conseguirá cobrar preços de monopólio se não detiver dois monopólios. Deverá encontrar uma combinação que, no final das contas, leve sempre à cobrança de um preço de monopólio e outro competitivo. Ora, isso ocorrerá, segundo os neoclássicos, seja ou não o produto secundário vinculado à venda do produto principal. Não haverá, portanto, exercício de poder de mercado em qualquer das hipóteses. Desse modo, não há que se preocupar com as negociações compulsórias, que devem ser consideradas per se lícitas.”

Os defensores da teoria das somas fixas, estariam, ao contrário da escola de Harvard, defensora da teoria da alavancagem, mais preocupados com ganhos de eficiência econômica no mercado e para os consumidores, no sentido de não mais considerar abusivas certas práticas, e sim ressaltar os possíveis ganhos econômicos para a sociedade[16].

Mas há que se lembrar que a análise da venda casada a ser considerada pelo direito antitruste brasileiro considera como pressuposto de sua ilicitude os efeitos anticoncorrenciais que ela venha causar. Declarar a ilicitude em tal prática per se pode culminar por afastar os objetivos do direito concorrencial em repreender uma conduta abusiva, pois negligencia seus efeitos no ambiente concorrencial, que podem eventualmente ser positivos.

Por outro lado, fadar a análise da venda casada a verificações pautadas em eficiências econômicas, que tendem a afastar sua ilicitude em prol de um livre funcionamento de mercado sem restrições, seria não se preocupar com a função política do direito antitruste de proteção à ordem econômica, e consequentemente a concorrência, livre iniciativa e consumidores. Nesse sentido opina ALBERTO LUÍS CAMELIER DA SILVA (2012, p. 75):

“No caso das vendas casadas, não se trata de uma questão de preço maior, menor ou igual do produto ou bem vinculado àquele praticado no mercado; o que importa é a supressão da concorrência, ou o ato de restringir a concorrência e a eliminação da livre disposição dos consumidores adquirir bens e serviços de fornecedor diverso. Essas são as questões que importam ao direito antitruste. […] A subordinação restringe ou elimina a concorrência em relação aos produtos/serviços vinculados, dificultando sobremaneira a existência ou manutenção daquela. Ao criar obstáculos ou dificuldades à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresas, comete ilícito concorrencial o agente econômico. Logo, na ação danosa de subtrair dos mercados consumidores capturados pela venda casada, está o agente praticando conduta anticompetitiva, divorciada das práticas lícitas e salutares da concorrência. Não raro, o agente econômico busca justificar a venda casada alegando ganhos de eficiência, segurança do consumidor e controle de qualidade do produto vinculado ou subordinante.”

É por adotar tal entendimento que o direito antitruste brasileiro não considera a regra per se para aferir a ilicitude na venda casada, mas sim a regra da razão (VINHAS, 2014, p. 143-144), em que há uma ponderação entre justificativas de ganhos econômicos e os efeitos anticoncorrenciais da venda casada, mas reconhece a “alavancagem” de poder de mercado como um efeito inerente a tal prática, que pode implicar um bloqueio de participação de outros concorrentes no mercado do produto vinculado (barreiras à entrada).

A Resolução nº 20/1999 do CADE definiu que os ilícitos decorrentes de práticas restritivas horizontais, utilizadas por agentes econômicos para eliminar a concorrência, visando o aumento de poder de mercado (o que inclui a venda casada), devem ser analisados tendo por base o princípio da razoabilidade:

“Em geral, tais práticas pressupõem a existência ou a busca de poder de mercado sobre o mercado relevante. Em diferentes graus, algumas podem também gerar benefícios em termos de bem-estar ao mercado ("eficiências econômicas"), recomendando a aplicação do "princípio da razoabilidade". Desse modo, é preciso ponderar tais efeitos vis-à-vis os potenciais impactos anticompetitivos da conduta. Portanto, uma prática restritiva somente poderá gerar eficiências líquidas caso as eficiências econômicas dela derivadas compensem seus efeitos anticompetitivos. […] As experiências nacional e internacional revelam a necessidade de se levar em conta o contexto específico em que cada prática ocorre e sua razoabilidade econômica. Assim, é preciso considerar não apenas os custos decorrentes do impacto, mas também o conjunto de eventuais benefícios dela decorrentes de forma a apurar seus efeitos líquidos sobre o mercado e o consumidor.”

Portanto, além de ser levada em consideração a razoabilidade econômica da venda casada, numa espécie de sopesamento entre ganhos econômicos para a sociedade e o consumidor frente aos possíveis impactos anticoncorrenciais, também será necessário que a sua ocorrência venha gerar efeitos capitulados nos incisos do caput do art. 36, da Lei nº 12.529/2011.

Diferentemente da atuação administrativa do CADE sobre casos que envolvem a venda casada, a experiência brasileira na esfera judicial revela que a sua análise fica restrita à legislação consumerista (BADIN, 2004, p. 51-82), o que é bastante criticável, tendo em vista que proteger a concorrência junto ao consumidor seria uma forma muito mais ampla de se proteger tais bens jurídicos[17] e, assim, realizar os valores insculpidos na Constituição.

O presente trabalho visa analisar um caso concreto sob a perspectiva do Direito da Concorrência, qual seja, a potencial prática de venda casada pela CEF, empresa pública responsável por conceder empréstimos para o financiamento habitacional do PMCMV[18].

6. DO SFH E DO PMCMV

O SFH foi criado pela Lei nº 4.380/1964, a partir de uma política nacional que objetivava facilitar e promover a aquisição e construção da casa própria principalmente pelas classes de menor renda da população. Mas, com o tempo, sofreu alterações que permitiram que o SFH passasse a financiar também a classe média e média alta da população, mesmo aqueles que já possuíam casa própria, mantendo-se, a preferência, para as classes menos favorecidas da sociedade (AMORE, 2015, p. 55-60).

Mesmo que o SFH tenha sido criado em tempos econômicos, jurídicos e políticos diversos da atual realidade brasileira, foi mantido sob a CRFB/88 e seus princípios. A partir de 1988, a CEF se tornou responsável pela gestão do SFH, e desde então é o maior agente financeiro de habitação do Brasil, detendo mais de 50% do total de recursos destinados a este setor, sendo também responsável por cerca de 95% dos financiamentos destinados à população de baixa renda (CONFECI, 2010).

Atualmente, o PMCMV, destinado prioritariamente à população de baixa renda, tem a CEF como o principal agente financeiro do programa, sobretudo da faixa 1 (financiamento para famílias que possuem renda de até R$ 1.800,00[19]. A instituição possui então posição dominante nesse setor como empresa pública na concessão desses financiamentos, a qual trabalha junto ao Governo federal na efetiva implantação de políticas públicas, no caso o financiamento de moradias (CUNHA, 2014, p. 162).

Devido à massificação da demanda de financiamento e construções habitacionais, muitos abusos podem potencialmente ser cometidos pelas instituições financeiras que detêm poder de mercado, uma vez que podem, por meio de suas ações e planos empresariais, ocasionar empecilhos à livre concorrência. Nesse contexto, foram encontradas diversas demandas movidas contra a CEF em sua atuação conjunta ao PMCMV, acusando-a de praticar venda casada em seus contratos de financiamento (ALVARES, 2013).

7. DA VENDA CASADA NOS CONTRATOS DO SFH JUNTO AO PMCMV

Os contratos de financiamento do PMCMV contêm cláusulas que condicionam o mutuário a efetuar uma abertura de conta corrente e contratar seguro pela própria CEF. Classificam-se tais contratos como de adesão, já que, por sua natureza, não possibilitam ao contraente a questionar ou negociar as cláusulas colocadas no contrato (NUNES, 2014, p. 100): ou ele as aceita por completo, ou, do contrário, não lhe será possível efetuar o empréstimo[20].

Nas diversas ações movidas contra a CEF, iniciadas principalmente pelos Ministérios Públicos Federal e Estaduais, relatou-se que a instituição financeira impõe aos seus clientes a aquisição de seguro ou abertura de conta corrente da própria instituição, como condição contratual para conceder o empréstimo de financiamento, e que por isso estaria praticando a venda casada, violando a liberdade de escolha do consumidor e onerando os seus gastos (ALVARES, 2013).

Em um desses processos[21] a CEF alegou que não haveria incidência de tal conduta na prestação desse serviço, pois o consumidor pode escolher entre aceitar ou não o que está estabelecido no contrato, e que haveria previsão legal para vincular a concessão de empréstimos que estão inseridos no SFH a seguros da própria instituição que fornece o financiamento, como disposto na Resolução 3.005/02 do BACEN[22]. 

Ocorre que referida resolução foi revogada, restando em vigor o entendimento do Conselho Monetário Nacional, incorporado na Lei nº 11.977[23] do PMCMV, e também na Resolução nº 3.811/2009 do BACEN.

Em resumo, o novo entendimento buscou manter uma concorrência desejável em relação ao mercado de seguros de vida e habitacionais, pois como relatado pelo Jornal Estado de São Paulo (2009), se não houvesse tal mudança, a CEF continuaria tendo uma vantagem sobre os outros concorrentes e um monopólio[24] na venda das apólices – porque persistiria a obrigatoriedade de inserir nos contratos de financiamento do SFH a contração de dois tipos de seguro: para Morte e Invalidez Permanente (MIP) e Danos Físicos ao Imóvel (DFI).

A partir de então, os agentes financiadores do SFH deveriam, como forma de mitigar esse monopólio, oferecer ao mutuário opções de contrato de seguro por instituição financeira diversa da que concedeu o empréstimo, como apontado no voto da Ministra NANCY ANDRIGHI em um dos Recursos Especiais (804.202/MG) que serviram como precedente da Súmula nº 473:

 “[…] diante dessa exigência da lei, tornou-se habitual que, na celebração do contrato de financiamento habitacional, as instituições financeiras imponham ao mutuário um seguro administrado por elas próprias ou por empresa pertencente ao seu grupo econômico.

A despeito da aquisição do seguro ser fator determinante para o financiamento habitacional, a lei não determina que a apólice deva ser necessariamente contratada frente ao próprio mutuante ou seguradora por ele indicada.

Ademais, tal procedimento caracteriza a denominada “venda casada”, expressamente vedada pelo art. 39, I, do CDC, que condena qualquer tentativa do fornecedor de se beneficiar de sua superioridade econômica ou técnica para estipular condições negociais desfavoráveis ao consumidor, cerceando-lhe a liberdade de escolha. Recurso especial não conhecido.” (REsp 804.202/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 03/09/2008).

Vale observar que os mutuários do SFH precisam arcar com o custo adicional desses seguros obrigatórios, mas, como relatado acima, devem ser oferecidas ao mutuário opções de contratação de seguros vinculados a outras instituições financeiras. Caso a CEF imponha tal contratação acessória na própria instituição, de forma exclusiva, estará praticando venda casada.

Da mesma forma, se outros tipos de seguros e serviços forem oferecidos aos consumidores, como a abertura de conta corrente no banco contratado, pode-se configurar a venda casada, caso sejam apresentados aos contraentes como condição para aquisição do financiamento, e portanto produtos e serviços vinculados ao principal.

Outra questão, mencionada em uma ação civil pública[25], movida contra a CEF pelo Ministério Público Federal no Espírito Santo (MPF/ES), trata do fato de a Caixa supostamente omitir informações relevantes a respeito das formas pelas quais os mutuários poderiam pagar as prestações dos empréstimos, sem informar aos seus clientes a desnecessidade de se abrir uma conta corrente para ter o pedido de crédito analisado.

No caso específico dos financiamentos direcionados ao público do PMCMV não é obrigatória a contratação de seguros com cobertura de MIP e DFI, pois a própria lei os isenta desse ônus[26]. Porém várias denúncias[27] já foram feitas pelos mutuários desse programa, ao ponto de o MPF/SC a ajuizar ação civil pública em 2016 contra a CEF por venda casada[28], no âmbito da qual se alegou que a instituição exigia a abertura de conta corrente para pagamento em débito das prestações do empréstimo, compra de um plano de previdência privada ou aquisição de seguro de vida e cartão de crédito para concessão do financiamento[29].

Tais práticas, porém, são tratadas no Judiciário predominantemente como violação exclusiva ao Direito do Consumidor. Cumpre lembrar, porém, como já informado pelo Conselho Monetário Nacional, a CEF está propensa a obter o monopólio na concessão de seguros, devido ao monopólio[30] que já possui na concessão de empréstimos para financiamento de imóveis do PMCMV (O ESTADO DE SÃO PAULO, 2009). Nesse contexto, a prática de venda casada pela CEF pode trazer possíveis prejuízos à livre concorrência, haja vista o poder de mercado que detém nesse setor.

A análise dos casos dessa conduta potencialmente abusiva praticada pela CEF nos empréstimos para o PMCMV demonstra que a jurisprudência tem abordado a venda casada apenas sob o art. 39, I, do Código de Defesa do Consumidor[31], sem, porém, analisá-la sob a ótica do direito da concorrência, o que contribuiria ainda mais para a repressão da prática e proteção dos bens jurídicos em questão..

A seguir, será analisado em que medida o contrato de financiamento habitacional do PMCMV realizado pela CEF, ao exigir do beneficiário deste tipo de empréstimo a abertura de conta corrente ou a contratação de seguro, também perante a mesma instituição, configura infração à ordem econômica, à teor da Lei nº 12.529/2011.

8. DA VENDA CASADA ANTICONCORRENCIAL NOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL DO PMCMV

Como se pôde verificar no item anterior, a prática da CEF de condicionar descontos para a aquisição de um serviço à contratação de outro(s) serviço(s) pode ser considerada uma espécie de coerção econômica, visto que ao mutuário é facultada a escolha pela contratação ou não do serviço.

Assim, o mutuário acaba por adquirir os dois produtos, empréstimo e cartão de crédito (por exemplo), por achar que será mais vantajoso economicamente, dada a redução de juros oferecida pela CEF. Ao mesmo tempo, é improvável que o mutuário perceba que essa redução de juros concedida pela CEF poderá ser compensada pela instituição por meio dos juros inerentes ao cartão de crédito adquirido pelo mutuário, aplicando, dessa forma, o lucro derivado de sua posição dominante, “[…] para subsidiar o preço do produto subordinado que enfrenta concorrência” (FORGIONI, 2016, p. 315).

Considerando-se tal pacote de produtos oferecido pela CEF uma forma de venda casada, faz-se necessário verificar a seguir os seus possíveis efeitos, de modo a se aferir se a prática pode ser considerada uma conduta anticompetitiva.

Primeiramente, note-se que a venda casada realizada pela CEF não pode ser considerada natural, pois, com exceção dos casos em que a há a obrigatoriedade legal de contratação de seguro MIP e DFI pelo mutuário inserido nos contratos do SFH, não há necessidade e possivelmente nem vantagem econômica ao contratante em adquirir o empréstimo conjuntamente a esses outros produtos e serviços (principalmente pelo mutuário do PMCMV que não tem essas obrigações).

Isso porque as informações prestadas pela CEF em relação ao pacote de produtos oferecidos não esclarecem quais os preços praticados para os produtos adquiridos separada ou conjuntamente (MPF/SC, 2016, p. 28-30). Nesse contexto, pode-se dizer que a CEF usa de sua posição dominante no mercado de financiamento para o PMCMV, do seu poder econômico, e, ainda, da vulnerabilidade do consumidor, que normalmente não possui nenhuma outra opção para adquirir a casa própria, principalmente em se tratando de pessoas de baixa renda.

Assim é exercida uma coerção para direcionar o adquirente a contratar outros produtos e serviços que a priori ele não deseja. Referida prática potencialmente infringe a ordem econômica, desestabilizando um ambiente comercial saudável tanto para o consumidor quanto para os demais concorrentes (art. 36, § 3º, incisos I, II e III da Lei nº 12.529/2011).

Portanto, a provável ilicitude da venda casada realizada pela CEF baseia-se no abuso derivado de sua posição dominante no mercado de financiamento, pois, independente de ser facultado ao Banco do Brasil a possibilidade também de conceder empréstimos para os aderentes ao PMCMV, a CEF acaba sendo a instituição financeira mais procurada para a realização de financiamentos habitacionais[32]. O potencial anticoncorrencial dessa prática da CEF fica, deste modo, ainda mais evidente, pois como o tipo de empréstimo que o participante do PMCMV necessita só pode ser oferecido pela CEF e pelo Banco do Brasil, a CEF pode, com isso, alcançar posição dominante em outros mercados de produtos e serviços financeiros (que compreende seguros habitacionais e de vida, cartões de crédito, planos de previdência privada, entre outros), e, até mesmo, eliminar os concorrentes desse mercado[33].

Tendo em vista que não há ilicitude no fato de a CEF possuir posição dominante nesse mercado, a ilicitude reside no abuso dessa posição, com a prática de venda casada para conquistar posição dominante no mercado do produto vinculado, e com isso impedir que seus clientes possam ter a opção de procurar os concorrentes, neutralizando as forças normais que regeriam o mercado (FORGIONI, 2016, P. 269). Essa prática também, como explicitado por PAULA A. FORGIONI (2016, p. 315) pode:

“[…] encobrir a prática de preços predatórios, com a utilização de até mesmo de subsídio cruzado; ao efetuar a venda conjunta, dificultando-se a comprovação de preços abaixo do custo ou mesmo a sua comparação com aqueles de mercado. Ademais, a empresa dominante em um setor pode decidir praticar o preço predatório naquele do produto vinculado, aplicando o lucro monopolista para subsidiar o preço do produto subordinado que enfrenta concorrência”.

Como visto anteriormente, para considerar a venda casada, prevista no rol exemplificativo de condutas anticoncorrenciais do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, como infração à ordem econômica, é necessário que ela tenha por objeto ou simplesmente pretensão de alcançar algum dos efeitos referidos nos incisos do caput do art. 36 da lei mencionada, mesmo que não produzam efeitos.

Nesse sentido, tendo em vista os efeitos previstos em lei, a CEF demonstra, por meio de cláusulas que estabelecem venda casada na concessão dos financiamentos habitacionais do PMCMV, indícios de intenção de eliminar a concorrência, o que configura um ilícito anticoncorrencial. Observam-se, também, os objetivos de limitar e prejudicar a livre concorrência e de exercer de forma abusiva posição dominante.

É possível, portanto, concluir que a CEF potencialmente pratica a venda casada anticoncorrencial e infringe a ordem econômica ao vincular a concessão dos empréstimos de financiamento aos mutuários do PMCMV a outros produtos e serviços não obrigatórios e não necessários a conclusão do enlace contratual pretendido pelo consumidor em questão, como a aquisição de seguros e abertura de conta corrente, feitos de forma coercitiva.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, pode se concluir que, a CEF pratica venda casada – uma das condutas previstas no art. 36, Lei nº 12.529/2011 –, ao condicionar a concessão de empréstimos a contratação de outros serviços do banco, ou seja, ao subordinar um serviço à aquisição de outro.

Com essa conduta, é possível que a CEF esteja abusando de sua posição dominante para afastar potenciais concorrentes no mercado de produtos e serviços em que não possui essa posição, como o de seguros, o que configuraria uma infração concorrencial, nos termos do art.  36, Lei nº 12.529/2011.

Referida prática merece ser investigada e punida pelo SBDC, se comprovada a sua natureza de ilícito anticoncorrencial, ainda que não comprometa a efetividade do PMCMV, dado o seu importante cunho social de materialização de um direito fundamental tão caro como o direito à moradia digna.