A sustentabilidade como critério decisivo nos processos licitatórios

Resumo: A preocupação com a preservação do meio ambiente tornou-se um assunto de grande destaque nas sociedades contemporâneas. Uma conclusão comum é a de que o meio-ambiente é um provedor de recursos finitos e, por este motivo, deverá ocorrer uma adequação nas formas de exploração. Dessa forma, o meio ambiente já recebeu status de Direito Fundamental e, consequentemente, passou a ser objetivo dos Estados Democráticos de Direito a sua proteção. Tendo em vista que se trata, inclusive, de uma forma de defesa dos ideais democráticos, promover um desenvolvimento sustentável é uma obrigatoriedade estatal, sendo a licitação sustentável uma ferramenta viável para cumprir este papel. O presente trabalho tem como objetivo abordar a sustentabilidade como um requisito para o procedimento licitatório. Para tanto, foi efetuada uma pesquisa bibliográfica através do método indutivo que buscou responder se a sustentabilidade pode ser considerada um elemento obrigatório a ser considerado nos processos licitatórios, trabalhando-se com a hipótese positiva. Assim, abordou-se de forma separada o Estado Democrático de Direito, o meio ambiente como direito e dever fundamental e a sustentabilidade. Ao final, estes assuntos foram condensados para ser possível afirmar que as licitações sustentáveis são, sim, um instrumento eficiente e possível na luta para privilegiar-se um desenvolvimento sustentável.

Palavras-chave: Estado Democrático de Direito; Direito Fundamental ao Meio Ambiente; Sustentabilidade; Licitações sustentáveis.

Abstract: Concern about the preservation of the environment has become a prominent subject in contemporary societies. A common conclusion is that the environment is a provider of finite resources and, for this reason, there must be an adequacy in the forms of exploitation. In this way, the environment has already received Fundamental Right status and, consequently, became the objective of the Democratic States to its protection. Considering that it is also a way of defending democratic ideals, promoting sustainable development is a state obligation, and sustainable procurement is a viable tool to fulfill this role. The present work aims to approach sustainability as a requirement for the bidding process. To do so, a bibliographic research was carried out through the inductive method that sought to answer if sustainability can be considered a mandatory element to be considered in the bidding processes, working with the positive hypothesis. Thus, the Democratic State, the environment as a fundamental right and duty and sustainability were approached separately. In the end, these issues were condensed to be able to affirm that sustainable procurement is an efficient and possible instrument in the struggle to favor sustainable development.

Keywords: Democratic state; Fundamental Right of environment; Sustainability; Sustainable bidding.

Sumário: Introdução; 1- Do Estado Democrático de Direito; 2- O Meio Ambiente como Direito Fundamental; 3- Da Sustentabilidade; 4- Da sustentabilidade como critério nas licitações; Considerações finais; Referências bibliográficas.

Introdução.

Vive-se em um tempo de alta velocidade e intenso consumo. É preciso produzir cada vez mais, pois o consumo segue aumentando. Este círculo de produção-consumo-produção estava deixado em segundo plano importantes discussões acerca de questões fulcrais desse processo que tem como objeto os ecossistemas, a biosfera, enfim, o meio ambiente como um todo.

É voz corrente que deve acontecer uma conjunção de interesses, públicos e privados, na direção da sustentabilidade, ou seja, permitir a fruição de todo o conforto material possível hoje, sem se descuidar do bem estar das gerações futuras. Só que, para isto acontecer, o novo paradigma de desenvolvimento sustentável deve ser assimilado pelos agentes, tanto da cadeia produtiva como da de consumo, especialmente empresas e Estado.

A aparente dissociação que coloca, de um lado, uma sociedade de consumo com demandas cada vez mais frenéticas e, de outro, um meio ambiente com recursos sabidamente limitados e necessitando de urgentes ações no sentido de ser preservado, é que inspirou a realização do presente estudo. Será feita uma abordagem das licitações públicas e a força que tem o Estado de, por meio deste instrumento, promover em conjunto com seus fornecedores, a entrega às gerações futuras, de um meio ambiente compatível com o que a geração atual tem à sua disposição.

Partindo do pressuposto que vivemos em um Estado Democrático de Direito que, por causa disso, tem como objetivo o respeito e a promoção dos direitos fundamentais e tratando o direito ao meio ambiente como fundamental, defende-se que a sustentabilidade passe a ser um requisito das licitações.

O propósito deste trabalho é trazer à reflexão a inafastável responsabilidade do Estado e, por consequência, de seus governos, de operacionalizarem seus contratos e aquisições em perfeita simbiose com o desenvolvimento sustentável. Isto fará com que a administração pública não se limite somente a destinar os seus recursos para comprar e contratar junto aos seus fornecedores, prestadores de serviço, mas que exija destes uma reciprocidade compatível com os melhores princípios de sustentabilidade.

Para isto, realizou-se uma pesquisa bibliográfica através do método indutivo e procedimento analítico-descritivo, com o intuito de apresentar um panorama geral referente à necessidade – definida constitucionalmente – que o poder estatal – na forma do Estado Democrático de Direito – tem de buscar a preservação e a promoção dos direitos fundamentais, em especial, para este trabalho, do direito ao meio ambiente.

1. Do Estado Democrático de Direito

Após o obrigatório avanço verificado na questão relativa às garantias sociais trazidas pelos Estados Liberal e Social de Direito, foram a eles adicionados os ideais democráticos, gerando um Estado mais complexo do que os modelos anteriores, já que além de primar pela defesa dos direitos fundamentais, a entidade estatal passou a permitir uma maior participação do povo. Dessa forma surgiu o Estado Democrático de Direito.

O Estado Democrático de Direito acabou ampliando consideravelmente, portanto, a realidade existente no Estado Social de Direito. Em vez de ter como única preocupação melhorar as condições materiais de vida dos cidadãos, os pressupostos democráticos como a participação popular passaram a viger. Os valores da democracia foram irradiados de forma ampla e serviram como principal alicerce do Estado. Além disso, foi a partir das democracias constitucionais que as cartas constitucionais ganharam maior importância. (STRECK e MORAIS, 2004, p. 93)

Com relação às características das democracias praticadas nestes Estados, pertinente ressaltar que não deve ser vista como um ideal, como um valor a ser buscado. A democracia deve ser interpretada como um procedimento a ser adotado e respeitado por todos.

Em sociedades absolutamente heterogêneas e plurais não há como se exigir uma igualdade de pensamento, uma homogeneidade na forma que todos os seus componentes interpretam os mais diversos assuntos. O que se exige é que haja um respeito recíproco quanto às regras a serem observadas no momento da tomada das decisões coletivas, de forma que a democracia seja vista como o melhor procedimento existente:

“Um projeto de democracia radical e plural tem de conciliar-se com a dimensão de conflito e antagonismo da política e tem de aceitar as consequências da irredutível pluralidade de valores. Deve ser este o ponto de partida da nossa tentativa de radicalizar o regime democrático-liberal e de alargar a revolução democrática a um número crescente de relações sociais. Em vez de fugir da componente de violência e hostilidade inerente às relações sociais, a tarefa consiste em pensar em como criar as condições nas quais essas forças agressivas podem ser diluídas e canalizadas, de forma a tornar possível uma ordem democrática pluralista”. (MOUFFE, 1993, p. 203)

Neste contexto, a democracia como melhor regime a ser adotado pelo Estado pode ser justificada da seguinte forma:

“Uma justificativa mais razoável para a democracia, portanto, seria a de que, num grau substancialmente maior que qualquer alternativa, um governo democrático proporciona um processo ordeiro e pacífico através do qual a maioria dos cidadãos pode induzir o governo a fazer o que eles mais querem que ele faça ou a evitar fazer o que eles menos querem que ele faça”. (DAHL, 2012, p. 148)

A partir do privilégio à democracia presencia-se uma mudança na interpretação da relação sujeito versus estado, alterando-se a própria concepção a respeito de quais são realmente as necessidades dos cidadãos. Ocorre uma transformação da realidade no que tange a implementação do valor da igualdade na sociedade, uma vez que é característica da democracia. Há o intuito de “assegurar aos cidadãos as condições mínimas de vida não por meio da intervenção estatal, mas do fomento e implementação dos valores democráticos.” (SBARDELOTTO, 2001, p. 40/41)

Para Dallari, os princípios que norteiam os Estados Democráticos são: supremacia da vontade popular, no sentido de o povo ter maior participação no governo; a preservação da liberdade, sendo esta o poder que o cidadão possui de fazer o que bem entender, desde que não interfira nas liberdades dos outros; e igualdade de direitos, vista como uma proibição de tratamentos desiguais na fruição dos direitos. (DALLARI, 2005, p. 150/151)

Por sua vez, Morais e Streck referem que o Estado Democrático de Direito é caracterizado, também, por outros princípios que servem como pré-requisitos existenciais, quais sejam: constitucionalidade, pois há a obrigação de ser formulada uma Constituição que sirva como a lei maior do ordenamento jurídico interno; democracia como modelo político, tendo o povo direito a intervir no governo; sistema de direitos fundamentais, ou seja, o dever de o Estado respeitar os direitos fundamentais do ser humano; justiça social como instrumento regulador das desigualdades; igualdade entre os componentes da sociedade; divisão dos poderes do Estado; legalidade, vinculando as ações estatais à lei, excluindo as arbitrariedades; segurança e certeza jurídicas.(STRECK e MORAIS, 2004, p. 93)

Com relação a normas, como mencionado, esta modalidade estatal encontra na Carta Constitucional a sua mais forte lei, cuja valoração supera as demais. Para Canotilho, a Constituição detém força e supremacia “quer porque ela é fonte da produção normativa (norma normarum) quer porque lhe é reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material) que faz dela um parâmetro obrigatório de todos os atos estatais.” (CANOTILHO, 2003, p. 890)

A lei constitucional vincula, portanto, todas as demais normas a partir da sua entrada em vigor, servindo de alicerce legal e principiológico para a formulação de novas leis, da mesma forma que aquelas já existentes devem estar de acordo com as suas determinações.

É correto afirmar que a constituição conecta e delimita toda a atuação estatal, seja por parte do Poder Legislativo, que deve respeitá-la indiscriminadamente na formulação de novas leis, seja por parte do Poder Judiciário, o qual, por ser o palco dos embates jurídicos, deve realizar – juntamente com todos os juristas – aquilo que Lenio Streck chama de “tríplice questão que movimenta a teoria jurídica contemporânea em tempos de pós-positivismo”: o enfrentamento das questões atinentes à forma de interpretação, de aplicação e, acima de tudo, da possibilidade de se alcançar respostas constitucionalmente adequadas às mais diversas situações. (STRECK, 2009, p.1)

Pode-se afirmar, portanto, que os Estados Democráticos de Direito são aqueles regidos por uma carta constitucional, que respeitam o processo democrático como sendo a melhor forma para a tomada de decisões coletivas e que promovem uma grande gama de direitos fundamentais que estão intimamente ligados com a manutenção e subsistência da própria modalidade estatal. O raciocínio é, portanto, óbvio: sem a promoção/preservação dos direitos fundamentais e sem a observância das instituições democráticas, não há, obviamente, um Estado Democrático de Direito.

Feito este registro e considerando-se sempre que vivemos em um Estado Democrático de Direito, regido por uma Constituição Federal e que deve, por normas institucionais, preservar a democracia e tudo o que ela representa, é possível prosseguir e começar a abordar o direito fundamental ao meio ambiente.

2. O meio ambiente como direito fundamental.

Conforme relatado no tópico anterior, as democracias constitucionais ampliaram o leque de direitos a serem garantidos pela entidade estatal. Estes direitos, que podem ser chamados de fundamentais, estão expressamente previstos na carta constitucional e seu respeito é um dos principais objetivos do Estado Democrático de Direito.

Para facilitar o estudo dos direitos fundamentais, alguns doutrinadores optaram por separá-los em 3 gerações. Os direitos fundamentais de primeira geração são aqueles que dizem mais respeito ao cidadão como indivíduo. Representam limites à intervenção estatal, que não pode ter ingerência sobre determinados assuntos, como por exemplo o direito à liberdade de crença[1] e à inviolabilidade de domicílio[2]; nos direitos fundamentais de segunda geração, em vez do Estado não poder interferir, exige-se uma atuação estatal positiva para garanti-los. Os direitos fundamentais sociais estão presentes nesta categoria, tais como os direitos à saúde e à educação[3]; por fim, os direitos de terceira geração caracterizam-se por terem uma titularidade difusa ou coletiva, ao contrário dos direitos individuais e sociais. Justamente aqui que se enquadra o direito ao meio ambiente. (MENDES, 2014, p. 150/151)

Aliás, a interpretação do direito ao meio ambiente como efetivamente um direito fundamental encontra amplo respaldo doutrinário:

“É pacífico o reconhecimento de que o art. 225 estabelece um autêntico direito fundamental, já que o catálogo destes, no sistema da Carta brasileira, é materialmente aberto (art. 5º, §2º), o que faz com que tais direitos não precisem, necessariamente, fazer parte do título II da CF. Como expressão do princípio da indivisibilidade dos direitos humanos fundamentais, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado estende e reforça o significado dos direitos à vida (art. 5º, caput) e à saúde (arts. 6º, 196 e s.), além da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), para garantir uma vida saudável e digna a ser vivida que propicie o desenvolvimento humano, antes da mera sobrevivência.

A consagração de um direito fundamental ao ambiente na Constituição do País significa uma importante decisão axiológica em favor de um bem imaterial, cuja efetiva proteção depende da cooperação dos diferentes atores sujeitos às respectivas obrigações legais. Tornam-se imprescindíveis também profundas alterações no uso dos instrumentos normativos e administrativos bem como nas próprias atitudes de compreensão dos conflitos envolvidos, a partir da perspectiva de solidariedade (benefícios e responsabilidades comuns)”.(CANOTILHO, MENDES, SARLET e STRECK, 2013, p. 425)

Não cabe, portanto, discussão referente à condição do meio ambiente como direito fundamental. Não bastasse o entendimento doutrinário, o caput do art. 225 da Constituição Federal prevê o seguinte:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Ainda, dentre as disposições relativas à Ordem Econômica, a Constituição subordina as atividades nesta área a diversos princípios, dentre os quais o da defesa do meio ambiente, conforme seu artigo 170:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […]

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;”

Estes dispositivos constitucionais trazem, de forma implícita, o princípio da sustentabilidade, que será abordado no item seguinte, uma vez que pregam a ideia de desenvolvimento ligado à preservação do meio ambiente.

Atente-se para o fato de que ao mesmo tempo em que a Constituição prevê que um meio ambiente equilibrado é um direito protegido pelo Estado, está presente no texto o dever que todos os cidadãos tem de respeito e preservação do meio ambiente. Isto faz com que, além de um direito fundamental, o meio ambiente seja considerado um dever fundamental.

Uma das características da democracia e, por consequência, das democracias constitucionais, é a existência de uma reciprocidade nas relações indivíduo versus indivíduo e indivíduo versus Estado. Por este motivo, o caput do art. 225 acima mencionado é bastante claro ao definir que além de um direito, a preservação do meio ambiente é, igualmente, um dever de todos.

“Com efeito, já foi assentado que os direitos fundamentais, além de dizerem respeito à tutela e promoção da pessoa na sua individualidade, considerada como titular de direitos, representam valores da comunidade no seu conjunto, valores estes que o Estado e a sociedade devem respeitar, proteger e promover. É neste sentido que não se deveria esquecer que direitos (fundamentais ou não) não podem ter uma existência pautada pela desconsideração recíproca” (CANOTILHO, MENDES, SARLET e STRECK, 2013, p. 425).

Dessa forma, tendo em vista que se trata de um direito e um dever fundamentais, a preservação do meio ambiente deve ser promovida através de mecanismos eficientes, como forma de fazer valer o que consta expresso no texto constitucional.

Como uma maneira de promoção e preservação do meio ambiente, surge a questão referente à sustentabilidade, que pode ser considerada um princípio, como um requisito a ser observado nas mais diversas situações, especialmente, para o presente artigo, nos processos licitatórios.

3. Da sustentabilidade.

A sustentabilidade é, no atual momento, uma discussão das mais realizadas. Klaus Bosselmann inclusive introduz sua obra “O Princípio da Sustentabilidade: transformando direito e governança” afirmando que a “sustentabilidade viva é a ideia do momento”. (BOSSELMANN, 2015, p. 18)

Há registros de que a ética sustentável tenha origem ainda no período do iluminismo, em contexto de crise ambiental causada pelo grave desmatamento realizado na Europa. Neste cenário, John Evelyn publicou, em 1.664, um relatório ambiental no qual definiu que os homens deveriam sempre plantar árvores, para que as gerações futuras pudessem tê-las a seu dispor, reconhecendo a responsabilidade com as gerações vindouras. (BOSSELMANN, 2015, p. 34/35)

Por sua vez, o termo “sustentabilidade” foi cunhado pelo cientista florestal Hans Carl Von Carlowitz, em 1714. Ao abordar o cultivo de árvores, tinha como pretensão demonstrar de que forma “a conservação e o cultivo de madeira podem ser geridos de modo a proporcionar o uso continuado, duradouro e sustentável” (BOSSELMANN, 2015, p. 36).

Fazendo-se um salto temporal para meados do século XX, é possível que o interesse mundial acerca da sustentabilidade advenha da constatação de que a humanidade explorava irracional e inconsequentemente os recursos finitos do planeta. Mantendo-se assim, em dado momento ocorreria inexoravelmente um choque entre as demandas humanas e a capacidade de resposta que o planeta, na sua condição de provedor de bens, das mais variadas espécies e gêneros, teria condição de dar.

Ou seja, o conflito entre as necessidades humanas e aquilo que o planeta Terra tem condições de produzir seria instalado, com previsíveis consequências nefastas para a vida terrestre.

A par dessas constatações, uma nova consciência para a sustentabilidade, ou a adoção de um novo paradigma de tratamento dos ecossistemas, diferente do até então vigente, sem a menor preocupação com os danos ambientais causados pelo progresso, passa a ser tema das agendas mundiais. Esse despertar deu-se na Conferência de Estocolmo, em 1972, conforme reconheceu Maurice Strong, no prefácio da obra “Estratégias de Transição para o Século XXI”, ao mencionar que:

“O desenvolvimento e o meio ambiente estão indissoluvelmente vinculados e devem ser tratados mediante a mudança do conteúdo, das modalidades e das utilizações de crescimento. Três critérios fundamentais devem ser obedecidos simultaneamente: equidade social, prudência ecológica e eficiência econômica.

Este conceito normativo básico emergiu da Conferência de Estocolmo, em 1972. Designado à época como “abordagem do ecodesenvolvimento” e posteriormente renomeado “desenvolvimento sustentável”, o conceito vem sendo continuamente aprimorado, e hoje possuímos uma compreensão mais aprimorada das complexas interações entre a humanidade e a biosfera”. (STRONG in SACHS, 1993, p. 7)

A ressalva acima de que o conceito de sustentabilidade se aprimora com o passar do tempo é interessante e verdadeira, pois é efetivamente algo de complexa definição. No entanto, pertinente mencionar que os três critérios referidos para o desenvolvimento sustentável continuam vigentes e são imprescindíveis: equidade social, prudência ecológica e eficiência econômica.

Por isso, mesmo sendo necessário reconhecer que “ou existe desenvolvimento sustentável ecológico ou não existe desenvolvimento sustentável algum” (BOSSELMANN, 2015, p.42), já nos anos de 1970 se admitia que a sustentabilidade não possui apenas um viés ecológico; tem, também caráter social e econômico.

Em 1987 foi publicado o Relatório Brundtland, conhecido como “Nosso Futuro Comum”, oriundo da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, onde ratificou-se formalmente o que se havia constatado na Conferência de Estocolmo quanto à gravidade do modelo de desenvolvimento adotado pelo chamado primeiro mundo e, na sequência, reproduzido pelos países emergentes.

O relatório alerta para os riscos do uso excessivo dos recursos naturais sem considerar a capacidade de resistência dos ecossistemas, e, por fim, propõe o desenvolvimento sustentável, que é “aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem às suas necessidades”. No tocante à relevância de se recuperar a defasagem dos meios legais em relação à proteção ambiental, o Relatório Brundtland diz que

“O direito nacional e internacional está cada vez mais defasado devido ao ritmo acelerado e à dimensão crescente dos impactos sobre a base ecológica do desenvolvimento. Por isso, cabe aos governos: preencher as grandes lacunas que o direito nacional e internacional apresentam no tocante ao meio ambiente; buscar meios de reconhecer e proteger os direitos das gerações presentes e futuras a um meio ambiente adequado a sua saúde e bem estar; elaborar, sob os auspícios da ONU, uma Declaração universal sobre a proteção do meio ambiente e o desenvolvimento sustentável, e posteriormente uma Convenção; e aperfeiçoar os mecanismos para evitar ou solucionar disputas sobre questões relativas ao meio ambiente e à administração de recursos”. (NOSSO FUTURO COMUM, 2015, p. 64)

No entanto, apesar de avanços importantes representados por este relatório, impende ressalvar que nele foi cunhado o conceito de desenvolvimento sustentável, que é distinto, por sua vez, do princípio da sustentabilidade. Aquele advém deste. O desenvolvimento sustentável deve sua perfectibilização ao princípio da sustentabilidade. (BOSSELMANN, 2015, p. 64)

O princípio da sustentabilidade encontra-se na solidariedade, na consideração e responsabilidade com as gerações futuras, no fato de não poder haver relação de dominação nas relações entre humanos e não-humanos. Em outras palavras, a sustentabilidade possui vinculação com valores e princípios éticos, relacionados com justiça, e determina não ser aceitável viver às custas das gerações futuras. (BOSSELMANN, 2015, p. 25)

O Relatório Brundtland nada mais é que “um apelo por justiça distributiva global entre (a) ricos e pobres, (b) natureza das pessoas que vivem hoje e no futuro e (c) seres humanos” (BOSSELMANN, 2015, p. 50). Isto é, direciona seu foco exclusivamente em evoluir de maneira sustentável, o que, frise-se, representou uma inovação, e define o desenvolvimento sustentável como aquele “que satisfaz as necessidades do presente sem comprometer a capacidade das gerações futuras satisfazerem suas próprias necessidades.” (NOSSO FUTURO COMUM, 1991, p. 46)

Fato é que o Relatório Brundtland possuía, implicitamente, a sustentabilidade ecológica, ainda que reconhecesse ser possível buscar uma solução para que as demandas econômicas e exploratórias globais continuassem sendo atendidas.

 A necessidade de observância destas diretrizes sustentáveis é bem resumida a partir de previsões que demonstram um real temor de extinção da vida humana em decorrência da degradação do planeta Terra, reforçando que a relação entre humanos e a biosfera seja mais benfazeja:

“Ao que tudo indica, nos próximos milhões de anos, o planeta não será extinto. A humanidade é que corre real perigo. A gravidade das questões ambientais encontra-se, no presente estágio, isenta de dúvidas, em pontos fulcrais. O peso dessa ou daquela causa, sim, pode ser debatido, mas a crise ambiental é indesmentível. Negar, nessa altura, os malefícios dos bilhões de toneladas de gases tóxicos (com enormes custos associados) parece atitude despida de mínima cientificidade.

Provavelmente, trata-se da primeira vez na história, salvo risco de guerra nuclear, que a humanidade simplesmente pode inviabilizar a sua permanência na Terra, por obra e desgraça, em larga escala, do seu estilo devorante, compulsivo e pouco amigável. O alerta está acionado”. (FREITAS, 2012, p. 23/24)

Não se trata de uma visão absolutamente negativa do autor quanto à realidade atual em relação à sustentabilidade, mas, apenas que, apesar de todo o esforço dos últimos (aproximadamente) quarenta anos, é como se as ações que visem à compatibilidade entre preservação e exploração não andem no mesmo ritmo, sendo o da última, mais acelerado.

Há quem defenda que a humanidade não pode continuar buscando crescimento na forma de desenvolvimento econômico, pois a capacidade de regeneração do planeta Terra não acompanha o ritmo da exploração, ou seja, “o homem transforma os recursos em resíduos mais rápido do que a natureza consegue transformar esses resíduos em novos recursos” (LATOUCHE, 2009, p. 27). Por isso, imperiosa a quebra deste paradigma exploratório, que funcione como mudança cultural, em que se busque decrescer, de modo a se fazer mais e melhor, com menos. (LATOUCHE, 2009, p. 40 e 76)

Ocorre que a sustentabilidade do planeta e da sociedade em seu conjunto requer a gestão de diferentes tipos de riscos de alto impacto, buscando proteger os bens que podem ser afetados, por exemplo, por novas tecnologias. Por isso se somam como questões de primeira ordem as novas construções jurídico-éticas próprias da evolução do direito ambiental, da bioética, do biodireito e principalmente da análise do novo papel do Estado Social de Direito. (FRUGONI, 2013, p. 223)

Assim, o que se almeja com o desenvolvimento sustentável, é que se reflita cada vez mais positivamente na vida das pessoas, que os avanços tecnológicos e econômicos sejam determinantes apenas para uma vida mais fácil e não para a satisfação de caprichos humanos. Além disso, a relação entre ser humano e planeta Terra não pode ser de dominação. Aquele deve obrigatoriamente respeitar os ciclos regenerativos desta, ao invés de tratá-la como um mero objeto que produz recursos para seu bel prazer, bem como deve ser reconhecido que ambos possuem uma ligação de afinidade e, por que não, dependência mútua.

Infelizmente, à primeira vista se vive um momento em que não há mais opção. Ou se assume uma postura efetivamente sustentável, com o reconhecimento disto pelos humanos e pelas entidades estatais, ou se caminha a passos largos para a destruição. Por mais alarmista que possa parecer este discurso, é o que a realidade tem demonstrado. Assim, a sustentabilidade e o seu modus operandi mais admitido, desenvolvimento sustentável, devem representar uma quebra de paradigma no modelo exploratório que certamente inviabilizará a sobrevivência das futuras gerações.

Para tanto, o direito, mesmo não sendo uma solução perfeita, pode ser um caminho interessante a ser seguido[4], a partir do reconhecimento da sustentabilidade como princípio jurídico[5] dotado de força cogente e, desta forma, passível de exigibilidade judicial.

4. Da sustentabilidade como critério nas licitações.

A Administração não dispõe de recursos próprios ou disponíveis com os quais possa lidar discricionariamente, mas opera recursos públicos, advindos diretamente das arrecadações tributárias. Por conta disso, não detém autonomia para celebrar de forma inteiramente independente contratos que visam adquirir, vender, ceder, locar ou contratar obras, serviços ou produtos. Quando o faz, a Administração deve prestar contas à sociedade e observar uma série de princípios e procedimentos previstos em lei.

A Licitação é o instrumento da Administração com o qual o Estado adquire bens, produtos e serviços cujo destino são os administrados e pelo qual se busca garantir o maior benefício relativamente ao preço e qualidade (princípio da proposta mais vantajosa para a Administração). Além disso, deve buscar garantir aos interessados o abrigo do princípio da isonomia, propiciando uma posição de igualdade aos participantes do certame e, assim, dando eficiência e moralidade aos procedimentos Administrativos.

O processo licitatório deve respeitar, além de critérios legais específicos, uma série de princípios previstos na Constituição Federal – especialmente no art. 37 – e na lei das Licitações – Lei 8.666/93. São os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, isonomia, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Entretanto, além dos requisitos formais constantes na lei ordinária e dos princípios mencionados acima, deve-se começar a definir também a sustentabilidade como um dos critérios a serem observados no processo licitatório, já que se trata de um interesse primordial da sociedade – além de um direito fundamental – a preservação do meio ambiente.

A justificativa para esta exigência é bastante simples:

“As contratações sustentáveis serviriam para que os fornecedores da Administração Pública pudessem reproduzir comportamentos de preservação ao meio ambiente. Por isso, o Estado conseguiria por força do seu consumo impulsionar o desenvolvimento e, ao mesmo tempo, realizar a proteção do meio ambiente com a progressiva transformação da atitude de seus fornecedores em prol da sustentabilidade”. (MORAIS e BRIDI, 2015, p. 10)

Ainda que não exista na legislação pertinente uma abordagem profunda referente à sustentabilidade, verifica-se que já está havendo inovações normativas e práticas convergindo para o seu respeito no processo licitatório.

A lei das licitações, no mesmo artigo 3º que trata dos princípios a serem observados durante o processo, aborda expressamente a sustentabilidade como um dos seus objetivos:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (grifo nosso)

Além disso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão baixou o Decreto 7.746/2012 e a Instrução Normativa n. 01, de 19 de janeiro de 2010, que apresentam regras de fomento à sustentabilidade nas licitações.

Na Instrução Normativa é possível encontrar diretrizes específicas para a abordagem da sustentabilidade como requisito de licitação. No art. 3º consta que nas licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, haverá estabelecimento de critérios objetivos de sustentabilidade ambiental.

Dentre outras determinações, as contratações devem privilegiar obras públicas sustentáveis, cujas características estão no art. 4º; quando se tratar da aquisição de bens, por exemplo, deve-se privilegiar produtos reciclados ou com certificação de proteção ao meio ambiente; e, com relação à prestação de serviços, o art. 6º exige que os licitantes sejam adeptos de práticas sustentáveis, como evitar o desperdício de água tratada.

No Decreto 7.746, que regulamente o anteriormente mencionado art. 3º da lei 8.666, são definidas as regras para que a Administração Pública Federal efetue contratações tendo a sustentabilidade como parâmetro. No art. 4º deste decreto se verifica um rol de formas de sustentabilidade que podem ser exigidos nos editais licitatórios.

Se, por um lado, ainda não existe no ordenamento jurídico pátrio uma legislação ampla e específica capaz de por si só obrigar a Administração a realizar suas compras e contratações baseadas em critérios sustentáveis, há todo um entendimento doutrinário no sentido de indicar que as ordens constitucionais e a Lei das Licitações são suficientemente claras neste sentido. Isto porque reiteradas vezes afirmam que os gastos públicos devem atender aos critérios de sustentabilidade.

 Mesmo os argumentos de que procedimentos ou condicionantes favoráveis às ecocompras colocam sob dúvida a legalidade dos editais que privilegiam determinados critérios – de sustentabilidade –, por alijar da concorrência competidores incapazes de ofertar produtos com as especificidades apregoadas (princípio da isonomia), são insuficientes para afastar as cláusulas verdes.

No entanto, o que é constitucionalmente vedado através do princípio da isonomia é a realização de favorecimento arbitrário a determinados licitantes travestido de critérios específicos. A sustentabilidade não se verifica desta forma. Ela é uma exigência da coletividade, demonstrando-se uma condição pertinente e relevante para as licitações, encontrando, inclusive, respaldo constitucional e infra-constitucional. Por isso, não há qualquer impedimento para que se preserve a sustentabilidade nos procedimentos licitatórios. (BIN, 2011, p. 185).

Este entendimento encontra respaldo jurisprudencial. Questionado o Supremo Tribunal Federal acerca da legalidade de exigência de licença ambiental em licitação promovida pelo Estado de Minas Gerais, assim se pronunciou o Ministro Gilmar Mendes:

“Tal exigência não ofende a igualdade de condições entre os concorrentes, permite a competitividade entre os interessados, imprescindível na licitação, e abarca os princípios da impessoalidade e igualdade ou isonomia, a serem observados pelo administrador público.

Sendo assim, a exigência hostilizada pela apelante não atenta contra os princípios que regem a atividade licitatória; pelo contrário, tende a promover a defesa e preservação do meio ambiente, que é um dever precípuo do Poder Público e da coletividade (art. 225 da CF/88), de competência comum a todos os entes federados (art. 23, VI da CF/88)”. (AI 83782/MG – MINAS GERAIS – AGRAVO DE INSTRUMENTO – JULGAMENTO: 15/02/2011)

Portanto, ao que se vê, as licitações sustentáveis têm a seu favor uma contundente argumentação, que vai desde robusta legislação de cunho geral, apoiada por forte convicção doutrinária, além de práticas efetivas em compras estatais e, por fim, o respeitável posicionamento da mais alta Corte do país.

Não há fundamento suficientemente forte para justificar a inobservância de praticas sustentáveis nos processos licitatórios. Muito pelo contrário, os principais argumentos e justificativas corroboram fortemente a ideia aqui apresentada, isto é, de que o princípio da sustentabilidade deve ser efetivamente observado pela administração pública no momento de organizar e presidir as licitações.

Considerações Finais

Apesar de todos os argumentos favoráveis, as licitações sustentáveis ainda estão longe de ser uma prática usual. Infelizmente encontram resistência ou, simplesmente, não despertaram o interesse devido.

É possível que haja um receio da Administração pública de que infindáveis recursos de licitantes sejam interpostos alegando a existência de itens que se colocam contra a isonomia entre os participantes, pois, com certeza, alguns não estão preparados para a reciprocidade ecológica.

Também é possível – na verdade, é provável – que os entes públicos não tenham percebido ainda a pertinência do assunto preservação do meio ambiente e sua intrínseca ligação com a subsistência do próprio Estado Democrático de Direito.

Dizer que determinado Estado é Democrático e é de Direito é uma forma de reconhecer que em seu âmbito uma série de valores e direitos serão observados. Adota-se, neste caso, a ideia primordial de que uma série de direitos fundamentais, sejam eles individuais, sociais ou coletivos, serão protegidos, respeitados e promovidos.

Por isso, a partir do momento em que o meio ambiente é tratado constitucionalmente como um direito fundamental, mas, em contrapartida, não é eficientemente garantido, nasce a obrigação de criação de mecanismos para corrigir esta situação.

Neste ponto que a sustentabilidade como requisito do processo licitatório se apresenta como uma ferramenta importante. O Estado dispõe de suficiente apoio legal tanto na Constituição Federal quanto na Lei 8.666/93, para exigir de seus fornecedores atitudes condizentes com as melhores práticas sustentáveis. Se a legislação, por si só, não se fizer suficiente para o convencimento quanto a essa necessidade/obrigação, observe-se então, o que dizem doutrinadores sobre o assunto. Ao final, caso a doutrina e a lei não forem suficientes, já há precedentes judiciais importantes.  

Por isso, não há mais como aceitar uma atuação desvinculada de ações sustentáveis por parte dos governantes.

Muito se fala sobre vontade política como vetor de realizações governamentais. Que, dependendo da vontade política, as realizações tem maior ou menor grau de eficiência. Doravante, não há mais a opção de exercer ou não a vontade política quando se tratar dos gastos com o erário: a cada gasto público deve ocorrer a devida reciprocidade sustentável.

Assim, a conclusão final que se obtém é a de que os editais de licitação podem, legalmente, e devem, moralmente, prever e exigir que os fornecedores entreguem os bens ou serviços adquiridos pelo Estado dentro da melhor técnica sustentável possível. O benefício que resultará numa melhor qualidade de vida não se restringe aos atuais cidadãos brasileiros, mas àqueles que ainda estão por vir.